2 Die VOB/B als Grundlage des Bauvertrags

Die VOB/B ist ein im Bauwesen allgemein bekanntes und weithin anerkanntes Regelwerk. Sie heißt (erstmals mit der Ausgabe 2002) in Langform »Vergabe- und Vertragsordnung für Bauverträge Teil B«. Sie wird vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) laufend an die Rechtsentwicklung angepasst. Derzeit ist die Fassung 2016 aktuell. Sie wird voraussichtlich im Sommer 2019 durch eine neue Fassung unter Berücksichtigung der Vorgaben des neuen Bauvertragsrechts vom 1.1.2018 den gesetzlichen Vorgaben verbindlich angepasst werden.

2.1 Rechtsnatur der VOB/B

Die Regelungen der VOB/B sind vom DVA vorformulierte Vertragsbedingungen, also eindeutig allgemeine Vertragsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB. Sie müssen sich also hinsichtlich Einbeziehung und Wirksamkeit an den Maßstäben der §§ 305 ff. BGB messen lassen. Die VOB/B genießt allerdings gegenüber anderen AGB einen besonderen Vorteil. Wenn die VOB/B »insgesamt« vereinbart ist, werden die einzelnen Klauseln nicht jede für sich nach den §§ 305 ff. BGB geprüft (§ 310 Abs. 1 S. 3 BGB). Die Rechtsprechung geht hier vielmehr davon aus, dass die VOB/B insgesamt in sich ausgewogen und fair ist und dass es daher keiner Kontrolle mehr bedarf.

Diese Bevorzugung der VOB/B insgesamt wird auch als Privilegierung bezeichnet. Wenn die VOB/B hingegen nicht insgesamt vereinbart wurde, kann und muss ein Gericht im Einzelfall jede Klausel der VOB/B daraufhin prüfen, ob sie als AGB wirksam ist oder nicht. Im Gesetz findet sich diese Privilegierung in § 310 Abs. 1 S. 3 BGB mit Verweis auf die Regelungen der § 307 Abs. 1, 2 sowie § 308 Nr. 1a, b BGB. Bei der Neufassung des BGB sollte die bisherige Rechtsprechung zur VOB/B »als Ganzes« übernommen werden, der Gesetzeswortlaut wurde aber etwas konkreter gefasst. Die Gesetzesbegründung besagt daher in aller Deutlichkeit, dass die Privilegierung der VOB/B weiterhin zu beachten ist. Es gibt eine große Zahl von Entscheidungen dazu, wann die VOB/B als Ganzes vereinbart wird und wann nicht. So ist die VOB/B insgesamt vereinbart, wenn der Vertrag zwischen den Parteien die VOB/B ohne ins Gewicht fallende Einschränkungen einbezieht (BGHZ 96, 129).

2.2 Der Anwendungsbereich der VOB/B

Die Geltung der VOB/B kann nur für Bauleistungen vereinbart werden. Was darunter zu verstehen ist, ist in § 1 VOB/A festgehalten (Korbion in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, Teil A, § 1 VOB/A, Rdn. 2 ff. und § 1 EU VOB/A, Rdn. 1 ff.).

Bauleistungen sind Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird (§ 1 VOB/A).

Die Geltung der VOB/B kann zum Beispiel nicht vereinbart werden für

• Bauträgerverträge, also kombinierte Kauf- und Werkverträge,
• Verträge über Architekten- und Ingenieurleistungen,
• reine Mietverträge über Gerüstgestellung (anders bei Aufbau und Vorhaltung).

Bei gemischten Verträgen wie Generalunternehmerverträgen, bei denen der Generalunternehmer neben der Ausführung der Bauleistung Planungsleistungen übernimmt, kann die VOB/B nur für die eigentlichen Bauleistungen vereinbart werden. Für die Planungsleistungen gilt die VOB/B also nicht.

Anders ist das bei Ausschreibungen des öffentlichen Auftraggebers. Bei gemischten Verträgen oberhalb der »Schwellenwerte« (derzeit bei Vergaben von mehr als 5.548.000 EUR) ist der öffentliche Auftraggeber (Bund, Land, Kommunen usw.) gehalten, die VOB/A EU anzuwenden. Danach können Planungs- und Bauleistungen in einer Ausschreibung vorgenommen werden. Allerdings sind die Verträge entsprechend zu gestalten, was auch dazu führen kann, dass in einem Vertrag Planungsleistungen und Bauausführungsleistungen nach unterschiedlichen Rechtsgrundlagen (BGB, HOAI, VOB/B) vereinbart werden können.

2.3 Pflicht zur Anwendung der VOB/B

Es gibt grundsätzlich keine wie auch immer geartete gesetzliche Pflicht, in einem Bauvertrag die Geltung der VOB/B zu vereinbaren. Es gibt insoweit drei wichtige Ausnahmen.

1. Die VOB/A sieht unter anderem in den Abschnitten 1 (VOB/A), 2 (VOB/A EU) und 3 (VOB/A VS) vor, dass öffentliche Auftraggeber im Rahmen von Vergabeverfahren ihren Verträgen die VOB/B zugrunde legen müssen. Besteht eine solche Pflicht, die VOB/B anzuwenden, darf der Auftraggeber in seinen Vertragsbedingungen auch nicht von den inhaltlichen Regelungen der VOB/B abweichen.
2. In der VOB/B findet sich eine weitere Ausnahme. Will der Auftragnehmer Leistungen entgegen § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B nicht im eigenen Betrieb ausführen, kann er mit Zustimmung des Auftraggebers Subunternehmer beauftragen. Bei der Beauftragung der Subunternehmer hat er nach § 4 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B die VOB/B zu vereinbaren.
3. Erhält ein Auftraggeber Fördermittel, ist er unter Umständen verpflichtet, die Fördermittelrichtlinien eines Bundeslandes zu beachten. In diesen Richtlinien ist regelmäßig vorgesehen, dass Auftragnehmer ihren Nachunternehmern die VOB/B aufgeben müssen.

Bei der Frage, wie die VOB/B einzubeziehen ist, ist zu unterscheiden zwischen den im Bauwesen Erfahrenen und Unternehmern und den im Bauwesen unerfahrenen Personen, insbesondere Verbrauchern. Im Bauwesen Erfahrenen und Unternehmern reicht es aus, bei Vertragsschluss auf deren Geltung hinzuweisen. Die VOB/B muss den Vertragspartnern nicht mitgeteilt oder übersendet werden. Anders aber bei anderen Personen, insbesondere bei Verbrauchern. Ihnen müssen die VOB/B wie andere AGB auch übergeben werden, zum Beispiel als Abdruck auf der Rückseite eines Angebotsschreibens. Dies ist die sicherste Methode, die Einbeziehung der VOB/B zu gewährleisten. Es reicht beispielsweise nicht aus, dass der Unternehmer dem Verbraucher nur anbietet, ihm auf Nachfrage einen Abdruck der VOB/B zu übergeben (BGH, BauR 1999, 1186; BGH, NJW 1990, 715).

In der Praxis sehr wichtig ist dabei die Frage des Nachweises. Ist die VOB/B nicht insgesamt vereinbart, ist im Streitfall jede Klausel der VOB/B einzeln zu prüfen, ob sie nach den Vorschriften zu §§ 307 ff. BGB wirksam ist oder nicht. Bei der isolierten Prüfung wurden bereits einige Klauseln für unwirksam gehalten, so der Vergütungsausschluss gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 1 S. 1 VOB/B und die Regelungen zur Schlusszahlung in § 16 Nr. 3 VOB/B (BGH, NJW 1991, 1812).

2.4 Andere...