Der Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers (eBook)

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I. KAPITEL: EINLEITUNG 23
1. Problemstellung 23
2. Entwicklung des Wiedereinstellungsanspruchs in Rechtsprechung und Literatur 25
2.1 Historischer Überblick 25
2.2 Grundsatzentscheidungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1997 29
2.3 Aktuelle Konzeption des Bundesarbeitsgerichts 31
2.3.1 Betriebsbedingte Kündigung 32
2.3.1.1 Rechtsprechung des 7. Senats 32
2.3.1.2 Rechtsprechung des 2. Senats 34
2.3.1.3 Rechtsprechung des 8. Senats 35
2.3.2 Personenbedingte Kündigung 38
2.3.2.1 Rechtsprechung des 2. Senats 38
2.3.2.2 Rechtsprechung des 7. Senats 40
2.4 Zusammenfassung der allgemeinen Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch 41
3. Zielsetzung und Leitfaden der Untersuchung 43
II. KAPITEL: BERÜCKSICHTIGUNG NACHTRÄGLICHER FEHLPROGNOSEN BEI DER SOZIALEN RECHTFERTIGUNG DER KÜNDIGUNG 45
1. Geltung des Prognoseprinzips im Kündigungsschutzrecht 46
1.1 Zukunftsbezogenheit der Kündigungsgründe 47
1.1.1 Betriebsbedingte Kündigung 48
1.1.2 Personenbedingte Kündigung 49
1.1.3 Verhaltensbedingte Kündigung 54
1.1.4 Verdachtskündigung 56
1.1.5 Ergebnis 60
1.2 Anforderungen an den Wahrscheinlichkeitsgrad der negativen Prognosen 60
1.2.1 Betriebs-, krankheits- und verhaltensbedingte Kündigung 60
1.2.2 Verdachtskündigung 65
1.2.3 Ergebnis 67
2. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Rechtmäßigkeit der Kündigung 68
2.1 Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 68
2.1.1 Rechtsprechungswechsel bei der krankheitsbedingten Kündigung 69
2.1.2 Sonderstellung der Verdachtskündigung 71
2.2 Meinungsstand in der Literatur 72
2.2.1 Ablauf der Kündigungsfrist 73
2.2.2 Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz 74
2.3 Bewertung 75
2.3.1 Grundsatz der Rechtssicherheit und Sozialstaatsprinzip 75
2.3.2 Zugang der Kündigung als maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt im Interesse der Rechtssicherheit, Verlässlichkeit und Klarheit 77
2.3.2.1 Kündigung als Gestaltungsrecht 77
2.3.2.2 Bedingungsfeindlichkeit von Gestaltungsrechten 78
2.3.2.2.1 Betriebs- und verhaltensbedingte Kündigung 81
2.3.2.2.2 Krankheitsbedingte Kündigung 81
2.3.2.2.3 Nachschieben von Kündigungsgründen 86
2.3.2.2.4 Sonderstellung der Verdachtskündigung 87
2.3.2.3 Klagefrist 91
2.3.2.4 Punktueller Streitgegenstandsbegriff 92
2.3.2.5 Ergebnis 92
III. KAPITEL: DER WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH ALS NOTWENDIGES KORREKTIV VON FEHLPROGNOSEN 94
1. Wiedereinstellungsanspruch nach betriebs-, personen- und verhaltensbedingter Kündigung 94
1.1 Bedürfnis für einen allgemeinen Wiedereinstellungsanspruch 94
1.1.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 94
1.1.2 Bewertung 97
1.1.2.1 Der Wiedereinstellungsanspruch als adäquate Lösung des Konflikts zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit 97
1.1.2.2 Abfindungslösung als Alternative 101
1.1.2.3 Übermaßverbot als Schranke des Wiedereinstellungsanspruchs 101
1.2 Dogmatische Begründungsansätze 102
1.2.1 Gesetzliche Grundlagen 103
1.2.2 Besondere Rechtsgrundlagen 105
1.2.3 Andere Rechtskonstruktionen 107
1.2.3.1 Quasi- negatorischer Beseitigungsanspruch gemäß § 1004 BGB 108
1.2.3.2 Schadensersatzansprüche i. V. m. § 249 BGB 109
1.2.3.3 Ergebnis 110
1.2.4 Rechtsgrundlagen des Bundesarbeitsgerichts und der Literatur für den Wiedereinstellungsanspruch bei Wegfall des Kündigungsgrundes im noch fortbestehenden Arbeitsverhältnis 110
1.2.4.1 Rechtsprechung des 2. Senats 110
1.2.4.2 Rechtsprechung des 7. Senats 112
1.2.4.3 Meinungsstand in der Literatur 112
1.2.4.4 Bewertung 114
1.2.4.4.1 Verbot des rechtsmissbräuchlichen und widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) gemäß § 242 BGB i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG 114
1.2.4.4.1.1 Verbot des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens 115
1.2.4.4.1.2 Vertrauensschutz und Verbot des widersprüchlichen Verhaltens 119
1.2.4.4.1.3 Ausnahmsweise anspruchsbegründende Wirkung des § 242 BGB 124
1.2.4.4.2 Vertragliche Nebenpflicht des Arbeitgebers zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitnehmers gemäß §§ 241 Abs. 2, 242 BGB i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG als geeignetes Korrektiv zum erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrages 127
1.2.4.4.2.1 Ausrichtung der Interessenwahrungspflicht an den Vorgaben des Kündigungsschutzgesetzes 130
1.2.4.4.2.2 Interessenwahrungspflicht konkretisiert zugleich die Wertentscheidung des Art. 12 Abs. 1 GG 133
1.2.4.4.2.3 Interessenwahrungspflicht als selbständig einklagbare Nebenpflicht zum erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrages 137
1.2.4.4.2.3.1 Vertragliche Nebenpflicht und Neubegründung des Arbeitsverhältnisses 138
1.2.4.4.2.3.2 Interessenwahrungspflicht als selbständig einklagbare Nebenpflicht 142
1.2.4.4.2.4 Der Wiedereinstellungsanspruch als systemimmanente Rechtsfortbildung 145
1.2.4.4.2.5 Ergebnis 147
1.2.5 Rechtsgrundlagen des Bundesarbeitsgerichts und der Literatur zum Wiedereinstellungsanspruch bei Wegfall des Kündigungsgrundes nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 147
1.2.5.1 Sonderstellung der Verdachtskündigung 147
1.2.5.1.1 Grundgedanke der Aufopferung gemäß § 904 BGB 148
1.2.5.1.2 Nachwirkende Interessenwahrungspflicht des Arbeitgebers gemäß §§ 241 Abs. 2, 242 BGB i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG als geeignetes Korrektiv zum erneuten Abschluss eines Arbeitsvertrages 149
1.2.5.2 Betriebs-, personen- und verhaltensbedingte Kündigung 151
1.2.5.2.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 152
1.2.5.2.2 Bewertung 153
1.2.5.2.2.1 Bestehen eines nachvertraglichen Pflichtverhältnisses 154
1.2.5.2.2.2 Nachwirkende Interessenwahrungspflicht und interessengerechte Erweiterung des Bestandsschutzes des Arbeitnehmers 155
1.2.5.2.3 Ergebnis 160
2. Wiedereinstellungsanspruch nach Kündigungen im Zusammenhang mit einer Betriebsübernahme 160
2.1 Wirksamkeit der Kündigungen 160
2.1.1 Differenzierende Betrachtung von § 613a Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 BGB 161
2.1.2 Abgrenzungsfragen zwischen § 613a Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 BGB 163
2.2 Bedürfnis für einen Wiedereinstellungsanspruch 166
2.3 Dogmatische Begründungsansätze 167
2.3.1 Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang während des Laufs der Kündigungsfrist 168
2.3.1.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 168
2.3.1.2 Bewertung 169
2.3.1.3 Ergebnis 173
2.3.2 Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 173
2.3.2.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 173
2.3.2.2 Bewertung 175
2.3.2.2.1 Ansätze aus dem Europarecht 175
2.3.2.2.2 Ansätze aus dem nationalen Recht 179
2.3.2.2.3 Ergebnis 182
3. Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang in der Insolvenz 182
3.1 Betriebsbedingte Kündigung nach Insolvenzeröffnung mit sich anschließendem Betriebsübergang 183
3.1.1 Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 183
3.1.2 Meinungsstand in der Literatur 184
3.1.3 Bewertung 186
3.1.3.1 Anwendbarkeit des § 613a BGB in der Insolvenz 186
3.1.3.2 Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang während des Laufs der Kündigungsfrist 188
3.1.3.3 Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 190
3.1.3.4 Ergebnis 194
3.2 Betriebsbedingte Kündigung vor Insolvenzeröffnung mit sich anschließendem Betriebsübergang 195
3.2.1 Wiedereinstellungsanspruch bei einem Betriebsübergang während des Laufs der Kündigungsfrist 195
3.2.2 Wiedereinstellungsanspruch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 196
IV. KAPITEL: VORAUSSETZUNGEN, GRENZEN UND INHALT DES WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS 197
1. Wiedereinstellungsfallgruppe der betriebs-, krankheits- und verhaltensbedingten Kündigung 197
1.1 Voraussetzungen 197
1.1.1 Wirksamkeit der Kündigung 197
1.1.2 Positive Ausräumung des der konkreten Kündigung zugrunde zu legenden Grundes 198
1.1.2.1 Betriebsbedingte Kündigung 198
1.1.2.1.1 Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz 199
1.1.2.1.2 Veränderung der Sozialdaten 203
1.1.2.2 Krankheitsbedingte Kündigung 205
1.1.2.2.1 Feststehende Genesung des Arbeitnehmers 206
1.1.2.2.2 Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit 209
1.1.2.3 Verhaltensbedingte Kündigung 209
1.1.3 Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes 212
1.2 Grenzen 213
1.2.1 Bestehen einer zeitlichen Grenze 213
1.2.1.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 214
1.2.1.2 Bewertung 215
1.2.1.2.1 § 126 des Arbeitsvertragsgesetzentwurfs des Landes Brandenburg 216
1.2.1.2.2 Dauer des Kündigungsschutzprozesses oder ein späterer Zeitpunkt 216
1.2.1.2.3 Korrektiv der Zumutbarkeit und der anderweitigen Dispositionen 217
1.2.1.2.4 Ergebnis 221
1.2.2 Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs 221
1.2.2.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 222
1.2.2.2 Bewertung 223
1.2.2.2.1 Analoge Anwendung der Frist des § 4 KSchG 223
1.2.2.2.2 Grenze der Verwirkung 224
1.2.2.2.3 Ergebnis 224
1.2.3 Pflicht zur Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung 224
1.2.3.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 225
1.2.3.2 Bewertung 228
1.2.3.2.1 Sozialauswahl entsprechend § 1 Abs. 3 KSchG 228
1.2.3.2.2 Der einzubeziehende Personenkreis 232
1.2.3.2.3 Ergebnis 234
1.2.4 Entgegenstehende Arbeitgeberinteressen 234
1.2.4.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 235
1.2.4.2 Bewertung 236
1.2.4.2.1 Anderweitige Dispositionen über den Arbeitsplatz 237
1.2.4.2.2 Treuwidriges Verhalten des Arbeitgebers 238
1.2.4.2.3 Informationspflichten und Informationsobliegenheiten 240
1.2.4.2.3.1 Betriebsbedingte Kündigung 240
1.2.4.2.3.2 Krankheitsbedingte Kündigung 243
1.2.4.2.4 Rechtsfolgen bei Vorrang des schutzwürdigen Arbeitgeberinteresses 243
2. Wiedereinstellungsfallgruppe der Verdachtskündigung 244
2.1 Voraussetzungen 244
2.2 Grenzen 246
2.2.1 Bestehen einer zeitlichen Grenze 246
2.2.2 Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs 248
2.2.3 Entgegenstehende Arbeitgeberinteressen 248
2.2.3.1 Keine Gutglaubensargumentation 249
2.2.3.2 Rechtsfolgen bei Vorrang des schutzwürdigen Arbeitgeberinteresses 249
3. Wiedereinstellungsfallgruppe der Kündigungen im Zusammenhang mit einer Betriebsübernahme 250
3.1 Voraussetzungen 250
3.2 Grenzen 251
3.2.1 Bestehen einer zeitlichen Grenze 251
3.2.2 Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs 253
3.2.3 Pflicht zur Sozialauswahl 255
3.2.4 Entgegenstehende Arbeitgeberinteressen 256
4. Inhalt der Wiedereinstellungsfallgruppen 258
4.1 Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages 258
4.1.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 258
4.1.2 Bewertung 260
4.2 Arbeitsbedingungen des neuen Arbeitsvertrages 262
4.3 Anspruch auf befristete Wiedereinstellung 263
4.4 Möglichkeit des rückwirkenden Arbeitsvertragsschlusses 265
4.4.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 265
4.4.2 Bewertung 267
4.4.2.1 Vertragliche Rückwirkung auf das Ende des vorangegangenen Arbeitsverhältnisses 267
4.4.2.2 Rechtsfolgen des § 311a BGB 270
4.4.2.3 Zusammenrechnung von Beschäftigungszeiten 272
4.4.2.4 Sozialversicherungsrechtliche Folgerungen 274
V. KAPITEL: PROZESSUALE BEHANDLUNG DES WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCHS 277
1. Klageantrag und statthafte Klageart 277
1.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 277
1.2 Bewertung 278
1.2.1 Formulierung des Wiedereinstellungsantrags 278
1.2.2 Statthafte Klageart 281
1.2.3 Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung als Ausnahme 281
2. Verhältnis zum Kündigungsschutzprozess 284
2.1 Der Arbeitnehmer erhebt keine Kündigungsschutzklage 284
2.2 Der Arbeitnehmer erhebt nur Kündigungsschutzklage 285
2.3 Der Arbeitnehmer macht im Kündigungsschutzprozess einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung geltend 288
3. Passivlegitimation 289
4. Darlegungs- und Beweislast 290
5. Streitwert und Kosten 292
VI. KAPITEL: DER WIEDEREINSTELLUNGSANSPRUCH UND DIE BETEILIGUNG DES BETRIEBSRATS 295
1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 295
2. Bewertung 297
VII. KAPITEL: WIEDEREINSTELLUNGSANSPRÜCHE BEI ANDEREN BEENDIGUNGSTATBESTÄNDEN 304
1. Wiedereinstellungsanspruch nach Abschluss eines Aufhebungsvertrags oder Abfindungsvergleichs 304
1.1 Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 305
1.2 Meinungsstand in der Literatur 307
1.3 Bewertung 308
1.3.1 Wirksamkeit des Aufhebungsvertrags oder Abfindungsvergleichs 308
1.3.2 Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB als Anspruchsgrundlage des Wiedereinstellungsanspruchs 312
1.3.2.1 Bedürfnis für einen Wiedereinstellungsanspruch 313
1.3.2.2 Voraussetzungen 316
1.3.2.2.1 Wegfall der Geschäftsgrundlage 316
1.3.2.2.2 Unzumutbarkeit des Festhaltens an den unveränderten Verträgen 319
1.3.2.3 Rechtsfolgen 321
2. Wiedereinstellungsanspruch bei beendetem befristeten Arbeitsvertrag und Saison- und Kampagnebetrieben 323
2.1 Historischer Überblick 323
2.2 Befristung aus betrieblichen Gründen gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 TzBfG 324
2.2.1 Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 325
2.2.2 Meinungsstand in der Literatur 326
2.2.3 Bewertung 327
2.2.3.1 Wirksamkeit der Befristungsabrede 327
2.2.3.1.1 Verhältnis von Befristungsdauer und Sachgrund 327
2.2.3.1.2 Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für den sachlichen Befristungsgrund 329
2.2.3.2 Bedürfnis für einen Wiedereinstellungsanspruch 332
2.2.3.3 Interessenwahrungspflicht des Arbeitgebers gemäß §§ 241 Abs. 2, 242 BGB i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG als Anspruchsgrundlage des Wiedereinstellungsanspruchs 333
2.2.3.3.1 Voraussetzungen 335
2.2.3.3.2 Grenzen 335
2.3 Saison- und Kampagnebetriebe gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG 338
2.3.1 Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 338
2.3.2 Meinungsstand in der Literatur 339
2.3.3 Bewertung 340
2.3.3.1 Zusage der Weiterbeschäftigung 340
2.3.3.2 Pflicht zur Weiterbeschäftigung wegen Schaffung eines Vertrauenstatbestands 341
2.3.3.2.1 Vertrauensschutz und Verbot des widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG 341
2.3.3.2.2 Vertrauensschutz und betriebliche Übung 343
2.3.3.3 Teilzeitarbeitsverhältnis 344
3. Wiedereinstellungsanspruch bei Vorliegen einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers 346
3.1 Wirksamkeit der Eigenkündigung 346
3.2 Bedürfnis für einen Wiedereinstellungsanspruch 347
3.2.1 Grundsatz 347
3.2.2 Ausnahme 348
4. Wiedereinstellungsanspruch bei Kündigungen im Kleinbetrieb 349
4.1 Die Kleinbetriebsklausel gemäß § 23 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 KSchG 349
4.1.1 Historischer Überblick 349
4.1.2 Kündigungsschutz im Kleinbetrieb 354
4.1.2.1 Allgemeine Schranken der Kündigung 354
4.1.2.1.1 Besonderer Kündigungsschutz einzelner Beschäftigungsgruppen 354
4.1.2.1.2 Benachteiligungsverbote 354
4.1.2.2 Der von der Verfassung gebotene Mindestkündigungsschutz gemäß Art. 12 Abs. 1 GG 357
4.1.2.2.1 Abstandsgebot 359
4.1.2.2.2 Abgeschwächte Inhaltskontrolle über die zivilrechtlichen Generalklauseln gemäß §§ 138, 242 BGB 360
4.1.2.3 Ausformung der abgeschwächten Inhaltskontrolle der Kündigung 362
4.1.2.3.1 Vorliegen eines Kündigungsgrundes 363
4.1.2.3.2 Auswahlentscheidung anhand einer Evidenzkontrolle 365
4.1.2.3.3 Berücksichtigung der Betriebszugehörigkeit 366
4.1.2.4 Ergebnis 366
4.2 Wiedereinstellungsanspruch zweiter Klasse als adäquate Lösung des Konflikts zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit 366
4.2.1 Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 367
4.2.2 Bewertung 367
4.2.2.1 Bedürfnis für einen Wiedereinstellungsanspruch 367
4.2.2.2 Verbot des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG als Anspruchsgrundlage des Wiedereinstellungsanspruchs 370
4.2.2.2.1 Voraussetzungen 371
4.2.2.2.2 Grenzen 371
4.2.2.2.3 Inhalt 372
VIII. KAPITEL: ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE 374
LITERATURVERZEICHNIS 385