Kassenärztliche Vereinigungen als öffentliche Auftraggeber im Sinne des GWB-Vergaberechts? (eBook)

Cover 1
Einleitung 23
A. Anlass und Gegenstand der Untersuchung 23
B. Aufbau und Gang der Untersuchung 29
C. Ziel der Untersuchung 30
Teil 1: Grundzüge des Vergaberechts 33
A. Regelungsbedürfnis und Terminologie 33
B. Das Vergaberecht und seine Entwicklung auf europäischer und nationaler Ebene 36
I. Rechtsquellen des europäischen Vergaberechts 37
1. Völkerrechtliche Regelungen 37
2. Europäisches Primärrecht 38
a) Regelungen des Primärrechts mit Bezug zum Vergaberecht 38
b) Exkurs: Europäische Wettbewerbsregeln 40
3. Europäisches Sekundärrecht 42
a) Zu Begriff und Inhalt 42
b) Zu Umsetzungspflicht und unmittelbarer Anwendbarkeit der EU-Richtlinien 44
II. Entwicklung des europäischen Vergaberechts 44
III. Strukturmerkmale und Anwendungsbereich der neuen EU-Vergaberichtlinien 48
1. Gegenstand der EU-Vergaberechtsreform 2014 48
2. Gliederungssystematik der neuen Vergaberichtlinien 48
3. Zum Anwendungsbereich der relevanten Vergaberichtlinie 2014/24/EU 49
a) Persönlicher Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie 49
b) Sachlicher Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie 51
aa) Auftragsbegriff 51
bb) Schwellenwertregelungen 53
cc) Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie 54
dd) Besonderheiten für soziale und andere besondere Dienstleistungen 55
4. Zweiteilung des europäischen Vergaberechts 56
IV. Entwicklung des nationalen Vergaberechts 56
1. Rechtsquellen und ihre Entwicklung 57
a) Ausgewählte autonom-nationale Regelungen und ihre Entwicklung im Überblick 57
b) Regelungen in Umsetzung der europäischen Richtlinienvorgaben 60
aa) Integration in die Verdingungsordnungen 60
bb) Die haushaltsrechtliche Lösung: §§ 57 a – 57 c HGrG 61
cc) Die kartellrechtliche Lösung: §§ 97 ff. GWB, Vergabeverordnung, Vergabe- und Vertragsordnungen 64
dd) Reform 2016: Vergaberechtsmodernisierungsgesetz und Vergaberechtsmodernisierungsverordnung 66
ee) Struktur des reformierten GWB-Vergaberechts 67
(1) Regelungen in Teil 4 des GWB 68
(2) Regelungen auf Verordnungsebene 68
2. Zur Zweiteilung des nationalen Vergaberechts 69
a) Zu Systematik und Struktur der Zweiteilung 71
aa) GWB-Vergaberecht 71
bb) Vergabespezifische Regulierung außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB-Vergaberechts 72
(1) (Bereichsspezifische) Haushaltsrechtliche Regelungen 72
(2) Landesvergabegesetze 73
cc) Rolle der Vergabe- und Vertragsordnungen 75
dd) Zum Verhältnis von krankenversicherungsrechtlicher Leistungserbringung und GWB-Vergaberecht 75
(1) Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des GKV-OrgWG 76
(2) Rechtsentwicklung nach Inkrafttreten des GKV-OrgWG 79
(3) Zwischenergebnis 84
(4) Zur möglichen Relevanz des GWB-Vergaberechts für die krankenversicherungsrechtlich geregelte Tätigkeit der Kassenärztlichen Vereinigungen 85
(5) Exkurs: Zur Anwendbarkeit des GWB-Vergaberechts auf durch Verwaltungsakt gewährte Begünstigungen mit Auswahlcharakter 86
b) Wesentliche Ausprägungen der Zweiteilung des nationalen Vergaberechts 89
aa) Zielsetzung 89
(1) Regelungsziele des GWB-Vergaberechts 89
(2) Regelungsziele außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB-Vergaberechts 91
(a) (Bereichsspezifische) Haushaltsrechtliche Regelungen 91
(b) Landesvergabegesetze 93
(c) Zwischenergebnis 94
bb) Geltung, Inhalt und Rechtswirkung der Vergabeverfahrensbindungen 95
(1) Im Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts 95
(a) Geltung und Anwendung der Vergabeverfahrensregelungen 95
(b) Überblick über die Vergabeverfahrensregelungen (Verfahrensarten) 95
(c) Rechtswirkung der Vergabeverfahrensregelungen 99
(2) Außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB-Vergaberechts 100
(a) Geltung und Anwendung von Vergabeverfahrensregelungen 101
(aa) (Bereichsspezifische) Haushaltsrechtliche Regelungen 101
(bb) Landesvergabegesetze 103
(cc) Anforderungen der Grundrechte und des primären Gemeinschaftsrechts 103
(dd) Zwischenergebnis 104
(b) Überblick über die Vergabeverfahrensregelungen (Verfahrensarten) 105
(aa) Vergabe- und Vertragsordnungen 105
(bb) Landesvergabegesetze 106
(cc) Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen 106
(c) Rechtswirkung der Vergabeverfahrensregelungen: Subjektive Bieterrechte? 108
(aa) (Bereichsspezifische) Haushaltsrechtliche Regelungen 108
(bb) Unterwerfung unter die Vergaberegelungen der Vergabe- und Vertragsordnungen 109
(cc) Rechtswirkung der Vergabeverfahrensregelungen im Anwendungsbereich der Landesvergabegesetze 109
(dd) Subjektive Bieterrechte aus verfassungs- und europarechtlicher Herleitung 110
(3) Zwischenergebnis 112
cc) Rechtsschutzsystem und Rechtsschutzniveau 113
(1) Rechtsschutz im Anwendungsbereich des GWB-Vergaberechts 114
(a) Zum Primärrechtsschutz 115
(b) Zum Sekundärrechtsschutz 116
(2) Rechtsschutz außerhalb des Anwendungsbereichs des GWB-Vergaberechts 118
(a) Vergabespezifischer Primärrechtsschutz? 118
(aa) (Bereichsspezifische) Haushaltsrechtliche Regelungen 118
(bb) Landesvergabegesetze 120
(b) Rückgriff auf allgemeine Bestimmungen zum Primärrechtsschutz 121
(aa) Der Rechtsweg und seine Bedeutung für die Reichweite des Primärrechtsschutzes 121
(bb) Zu Herleitung und Voraussetzungen des Primärrechtsschutzes 123
(c) Sekundärrechtsschutz 124
(d) Fazit zum Rechtsschutz außerhalb des GWB-Vergaberechts 125
dd) Auslegung 126
c) Zwischenergebnisse 129
Teil 2: Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers gemäß §§ 98, 99 GWB und seine Merkmale 131
A. Entstehung und Entwicklung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers im europäischen und im deutschen Recht 131
I. Vom mitgliedstaatlich bestimmten institutionellen zum autonom-europarechtlich bestimmten funktionalen Auftraggeberbegriff 131
II. Umsetzung in der haushaltsrechtlichen Lösung: § 57 a HGrG 135
III. Beibehaltung in der kartellrechtlichen Lösung: § 98 GWB 136
IV. Änderungen durch das Richtlinienpaket 2014 und das umsetzende VergRModG 137
B. Gesetzeswortlaut der §§ 98, 99 GWB 138
C. Zur Bedeutung des Begriffs des öffentlichen Auftraggebers 139
D. Zur Anwendungsreichweite der §§ 98, 99 GWB 140
E. Konkretisierung der maßgeblichen Auftraggebervarianten und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands 141
I. Abgrenzung und Relevanz der einzelnen Varianten des § 99 GWB 141
1. Zu § 99 Nr. 1 GWB 142
2. Zu § 99 Nr. 3 GWB 142
3. Zu § 99 Nr. 2 GWB 143
4. Zu § 99 Nr. 4 GWB 144
5. Zwischenergebnis 146
II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands 147
1. Kassenärztliche Bundesvereinigung 147
2. Vertragsärztliche Gremien der gemeinsamen Selbstverwaltung 148
3. Arbeitsgemeinschaften unter Beteiligung Kassenärztlicher Vereinigungen 149
F. Maximen der Auslegung der maßgeblichen Rechtsbegriffe in §§ 98, 99 Nr. 2 GWB und ihre Grundlagen 150
I. Sinn und Zweck der Vergaberichtlinien als Grundlage für die funktionale Auslegung 150
II. Weite Auslegung der Begriffe in den §§ 98, 99 GWB 152
G. Die Tatbestandsmerkmale des § 99 Nr. 2 GWB 153
I. Rechtspersönlichkeit 153
II. Gründung zur Erfüllung einer im Allgemeininteresse liegenden Aufgabe nichtgewerblicher Art 154
1. Besonderer Gründungszweck 154
2. Allgemeininteresse 156
a) Rechtsprechung des EuGH 158
b) Ansätze in der Literatur und Stellungnahme 159
3. Aufgaben nichtgewerblicher Art 161
a) Wettbewerbsermittelnder Ansatz des EuGH, der nationalen Rechtsprechung und der überwiegenden vergaberechtlichen Literatur 162
b) Stellungnahme 164
III. Besondere Staatsgebundenheit 165
1. Inhalt und Bedeutung der Zurechnungskriterien 165
2. Zur funktionalen Auslegung der Zurechnungskriterien 167
3. Zum Merkmal der überwiegend staatlichen Finanzierung 170
a) Zur richtlinienkonformen Umsetzung in § 99 Nr. 2 GWB 172
b) Bewertung 173
aa) Nur rechtsträgerbezogene Auslegung richtlinienkonform 174
bb) Rechtsträgerbezogenes Verständnis auch in § 99 Nr. 2 GWB 175
4. Zum Merkmal der staatlichen Aufsicht über die Leitung 176
a) Zum europarechtlich-autonomen Begriffsverständnis 176
b) Zu den definitorischen Anforderungen an die staatliche Aufsicht 178
aa) Enge Auffassung: Beherrschung auch im Bereich der Auftragsvergabe erforderlich 179
bb) Weite Auffassung: Gleichwertigkeit der Zurechnungskriterien entscheidend 179
cc) Analyse der Rechtsprechung des EuGH 180
dd) Stellungnahme 183
(1) Zum „Ob“ staatlicher Einflussnahmemöglichkeiten 183
(2) Zum „Wie“ staatlicher Einflussnahmemöglichkeiten 185
ee) Zwischenergebnis und Schlussfolgerungen 188
c) Rechtsträgerbezogene vs. tätigkeitsbezogene Auslegung 189
aa) Rechtsträgerbezogene Auslegung 189
bb) Tätigkeitsbezogene Auslegung 190
cc) Stellungnahme 191
dd) Eigener Ansatz: Tätigkeitsbezogene Beurteilung der Auftraggebereigenschaft nach der „Zuordnungstheorie“ 192
ee) Zur Rechtslage in Deutschland seit Inkrafttreten des VergRModG 197
5. Zum Merkmal der mehrheitlich staatlichen Bestimmung der Organmitglieder 198
H. Zwischenergebnis 200
Teil 3: Die Untersuchung der Kassenärztlichen Vereinigungen auf das Vorliegen der Auftraggebereigenschaft gemäß § 99 Nr. 2 GWB 201
A. Vorüberlegungen 201
I. Die Beurteilung der Auftraggebereigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen und Landesärztekammern insbesondere durch den EuGH als wichtige Erkenntnisquellen 201
II. Vergleichsaufbau 203
B. Zur Auftraggebereigenschaft der gesetzlichen Krankenkassen 204
I. Rechtspersönlichkeit 204
II. Zum besonderen Gründungszweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen 204
1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens 204
a) Zu Gründungszweck und Allgemeininteresse 204
b) Zur Nichtgewerblichkeit 205
2. Beurteilung 208
III. Zur besonderen Staatsgebundenheit 214
1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens 214
a) Organisation 214
b) Finanzierung 215
c) Aufsicht 216
2. Beurteilung 219
a) Zur überwiegend staatlichen Finanzierung 219
aa) Meinungsstand in Deutschland vor der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache Oymanns 219
bb) Auffassung des EuGH in der Rechtssache Oymanns 220
cc) Stellungnahme 222
b) Zur staatlichen Aufsicht über die Leitung 223
c) Zur mehrheitlich staatlichen Organmitgliederbestimmung 225
3. Zwischenergebnis 225
C. Zur Auftraggebereigenschaft der Landesärztekammern 226
I. Rechtspersönlichkeit 226
II. Zum besonderen Gründungszweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen 227
1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens 227
2. Beurteilung 228
III. Zur besonderen Staatsgebundenheit 229
1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens 229
a) Organisation 229
b) Finanzierung 230
c) Aufsicht 230
2. Beurteilung 235
a) Zur überwiegend staatlichen Finanzierung 235
aa) Meinungsstand vor der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache IVD 235
bb) Entscheidung des EuGH in der Rechtssache IVD 237
cc) Stellungnahme 238
dd) Zwischenergebnis 242
b) Zur staatlichen Aufsicht über die Leitung 243
aa) Meinungsstand vor der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache IVD 243
bb) Entscheidung des EuGH in der Rechtssache IVD 244
cc) Stellungnahme 246
dd) Zwischenergebnis 249
c) Zur mehrheitlich staatlichen Organmitgliederbestimmung 250
D. Zur Auftraggebereigenschaft Kassenärztlicher Vereinigungen 250
I. Rechtspersönlichkeit 250
II. Zum besonderen Gründungszweck, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen 251
1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens 251
2. Beurteilung 252
III. Zur besonderen Staatsgebundenheit 254
1. Grundzüge des relevanten rechtlichen Rahmens 254
a) Organisation 254
b) Finanzierung 256
c) Aufsicht 257
2. Beurteilung 261
a) Zur überwiegend staatlichen Finanzierung 261
aa) Vergleich mit gesetzlichen Krankenkassen und Landesärztekammern 261
bb) Zwischenergebnis 264
b) Zur staatlichen Aufsicht über die Leitung 265
aa) Vorüberlegungen 265
bb) Meinungsstand zur Beurteilung der gesetzlichen Krankenkassen 266
(1) Das Merkmal der staatlichen Aufsicht verneinende Auffassungen 266
(2) Das Merkmal der staatlichen Aufsicht bejahende Auffassung 268
cc) Stellungnahme 271
dd) Konsequenzen für die Beurteilung der Kassenärztlichen Vereinigungen 273
(1) Zur Ausgestaltung des für die Aufgabenwahrnehmung der Kassenärztlichen Vereinigungen geltenden Rechtsrahmens 275
(2) Zwischenergebnis 276
(3) Die Aufsichtsbefugnisse über Kassenärztliche Vereinigungen und ihre Reichweite 277
(a) Präventive Aufsichtsbefugnisse über Kassenärztliche Vereinigungen 277
(b) Grundsatz: Beschränkung der staatlichen Aufsicht über die Kassenärztlichen Vereinigungen auf Rechtsmäßigkeitskontrolle 279
(c) Die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und die aufsichtsrechtliche Kontrolle ihrer Einhaltung 280
(aa) Begriffsklärung 281
(bb) Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als haushaltsrechtliches Gebot für die Tätigkeit Kassenärztlicher Vereinigungen 282
(aaa) Berücksichtigungsgebot des § 69 Abs. 2 SGB IV 283
(bbb) Wirtschaftlichkeit und Selbstverwaltung Kassenärztlicher Vereinigungen 285
(ccc) Weitere Besonderheiten Kassenärztlicher Vereinigungen 291
(cc) Zwischenergebnis 292
(d) Zur Prüfung nach § 274 SGB V 293
(4) Staatliche Mitwirkungsbefugnisse 296
(a) Erfordernis der Satzungsgenehmigung 297
(b) Zustimmungserfordernis für Vorstandsdienstverträge gemäß § 35 a Abs. 6 a SGB IV (entsprechend) 297
(c) Vermögensaufsicht gemäß § 85 SGB IV (entsprechend) 298
(5) Sonderfall § 79 a SGB V („Staatskommissar“) 301
(6) Zwischenergebnis 303
c) Zur mehrheitlich staatlichen Organmitgliederbestimmung 304
aa) Regelfall 304
bb) Anwendungsfall des § 79 a SGB V 305
cc) Zwischenergebnis 306
Teil 4: Ergebnisse und Schlussbetrachtung 307
A. Ergebnisse in Thesen 307
B. Schlussbetrachtung 310
Literaturverzeichnis 315