Der homo oeconomicus und seine Vorurteile (eBook)

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Anja Watzenberg, Amtsgericht Hamburg.

Einleitung: Das agg als Prüfstein der Interdisziplinarität 15
1. Teil: Die Methode 27
A Neoklassik und Institutionenökonomik 29
1 Die Neoklassik 31
1.1 Die Ressourcenknappheit und der Markt 32
1.2 Das Spektrum der Rationalität 33
1.2.1 Das definitorische Konzept 34
1.2.2 Die Theorie des Subjektiven Erwartungsnutzens 35
1.2.3 Die Version des Eigeninteresses 38
1.2.4 Konzept der Wohlstandsmaximierung 39
1.2.5 Stellungnahme: Die Möglichkeit der Falsifikation 40
1.3 Nutzenmaximierung und die Stabilität der Präferenzordnung 42
1.4 Unterscheidung von Restriktionen und Präferenzen 45
1.5 Der Begriff der Effizienz als elementarer Bestandteil der Wohlfahrtsökonomik 46
2 Institutionenökonomische Analyse 48
2.1 Institutionen 48
2.2 Eingeschränkte Rationalität und Transaktionskosten 52
2.2.1 Eingeschränkte Rationalität 52
2.2.2 Positive Transaktionskosten und effiziente Rechtsregeln 55
3 Das Coase-Theorem 62
4 Die ökonomische Analyse des Vertragsrechts 66
4.1 Vertrag und Vertragsfreiheit 66
4.2 Externe und pekuniäre Effekte 69
4.3 Vertragsrisiko und Opportunismus 70
4.4 Funktion des Vertragsrechts in der ökonomischen Analyse des Rechts 71
4.4.1 Grundsätzliche Funktion des Rechts 71
4.4.2 Funktion des Vertragsrechts 72
4.5 Formale Vertragstheorien 73
4.5.1 Die Prinzipal-Agent-Theorie 74
4.5.2 Die Theorie der sich selbst durchsetzenden Vereinbarungen 76
4.5.3 Die Theorie unvollständiger Verträge 77
5 Methodischer Status des homo oeconomicus und Ausblick 78
B Verhaltensökonomie und kognitive Psychologie 79
1 Heuristics and Biases 81
1.1 Verfügbarkeit 82
1.2 Repräsentativität 83
1.3 Affekt-Heuristik 85
1.4 Anchoring and Adjustment 87
1.5 Hindsight Bias 89
1.6 Status Quo Bias und Self-Serving Bias 89
1.7 Der Besitz-Effekt und das Coase-Theorem 90
1.8 Kritische Würdigung 92
2 Zwei-Prozesse Theorie 96
2.1 Die Ausdifferenzierung der Entscheidungssysteme 96
2.2 Facetten von Rationalität 100
3 Die unbewussten Vorurteile (Implicit Bias) 104
3.1 Die Erfassung der unbewussten Vorurteile und ihre Relevanz 104
3.1.1 Stereotype und Vorurteile 104
3.1.2 Stereotype und Vorurteile in Deutschland 108
3.1.2.1 Geschlecht 108
3.1.2.2 »Rasse« und ethnische Herkunft 109
3.1.2.3 Religion 110
3.1.2.4 Behinderung 111
3.1.2.5 Alter 112
3.1.2.6 Sexuelle Identität 113
3.1.3 Der Implizite Assoziationstest 113
3.2 Stereotype, Vorurteile und Verhaltensökonomie 118
4 Exkurs: Gesellschaftliche Strukturen und ihre Rechtfertigung 120
C Zusammenfassung 127
2. Teil: Der Untersuchungsgegenstand 135
A Ziel und Zweck der zivilrechtlichen Regelungen des agg 137
B Europarechtliche Vorgaben und richtlinienkonforme Auslegung 138
1 Europarechtliche Vorgaben 138
1.1 Die Antirassismusrichtlinie 138
1.2 Die Gender-Richtlinie 141
1.3 Neuere Entwicklung 142
2 Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung 143
2.1 Grundsatz 143
2.2 Überschießende Umsetzung 144
C Geschützte Merkmale 146
1 »Rasse« 148
2 Ethnische Herkunft 150
3 Geschlecht 153
4 Sexuelle Identität 154
5 Religion und Weltanschauung 156
6 Behinderung 159
7 Alter 161
D Sachlicher Anwendungsbereich 163
1 Formen der Benachteiligungen 163
1.1 Die unmittelbare Diskriminierung 164
1.2 Die mittelbare Diskriminierung 168
1.3 Die Belästigung und die sexuelle Belästigung 170
1.4 Die Anweisung zur Diskriminierung 173
2 Erfasste Schuldverhältnisse 173
2.1 Massengeschäft und »Beinahe-Massengeschäft« 174
2.2 Privatrechtliche Versicherungen 176
2.3 Schutzbereichserweiterung Merkmale »Rasse« und ethnische Herkunft 180
3 Die Regelungen des § 19 Abs. 3 bis 5 182
3.1 Schaffung und Erhaltung sozial stabiler Bewohnerstrukturen 183
3.2 Familien- und erbrechtliche Schuldverhältnisse 184
3.3 Besondere Nähe- oder Vertrauensverhältnisse 184
E Rechtfertigungen 187
1 Der sachliche Grund 187
2 Rechtfertigung bei Versicherungsdiskriminierung 191
3 Positive Maßnahmen 195
F Die Ansprüche 196
1 Der Beseitigungsanspruch 196
2 Der Unterlassungsanspruch 201
3 Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens 202
3.1 Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens 202
3.2 Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens 205
4 Die Frist 206
G Die Beweislast 208
H Die Antidiskriminierungsverbände 215
I Die Antidiskriminierungsstelle des Bundes 218
J Die Unabdingbarkeit der Regelungen 222
K Das Verhältnis von agg zu sonstigen Regelungen 223
L Zusammenfassung 224
3. Teil: Die Anwendung 233
A Diskrminierungen und ihre theoretische Einordnung 235
1 Diskriminierende Entscheidungen in der ökonomischen Analyse 235
1.1 Stereotype und Vorurteile als kostengünstige Informationen 235
1.2 Interdependente Nutzenordnungen von Männern und Frauen 236
1.3 Frauen und Humankapital 238
1.4 Diskriminierungen und ökonomische Prämissen 239
2 Die diskriminierende Entscheidung jenseits des homo oeconomicus 245
2.1 Heuristiken und Entscheidungssysteme 245
2.2 Das Unbewusste und die diskriminierende Entscheidung 247
B Exkurs: Gesetz versus sozialer Druck 249
C Die Analyse 253
1 Erfasste Formen von Benachteiligungen 253
1.1 Die unmittelbare Diskriminierung 253
1.1.1 Aus neoklassischer Sicht 253
1.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 254
1.1.3 Psychologische Aspekte 255
1.2 Die mittelbare Diskriminierung 257
1.2.1 Aus neoklassischer Sicht 257
1.2.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 258
1.2.3 Psychologische Aspekte 258
1.3 Die Belästigung und die sexuelle Belästigung 259
1.3.1 Aus neoklassischer Sicht 259
1.3.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 260
1.3.3 Psychologische Aspekte 260
1.4 Die Anweisung zur Diskriminierung 262
2 Erfasste Schuldverhältnisse und Bereichsausnahmen 262
2.1 Aus neoklassischer Sicht 263
2.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 264
2.3 Psychologische Aspekte 264
3 Die Ansprüche 265
3.1 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch, § 21 Abs. 1 S. 1 267
3.1.1. Aus neoklassischer Sicht 267
3.1.1.1 Auswirkungen bei (Quasi-)Massenverträgen 267
3.1.1.2 Auswirkungen bei einem einzelnen Vertragsschluss 271
a) Insbesondere beim öffentlichen Angebot 271
b) Versicherungsverträge 273
3.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 275
3.1.2.1. Auswirkungen bei (Quasi-)Massenverträgen 276
3.1.2.2 Auswirkungen bei einem einzelnen Vertragsschluss 277
3.1.3 Psychologische Aspekte 278
3.2 Zwischenfazit: Der Kontrahierungszwang zwischen ökonomischem Kalkül und dem Abbau von Vorurteilen 279
3.3 Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens 280
3.3.1 Aus neoklassischer Sicht 280
3.3.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 283
3.3.3 Psychologische Aspekte 284
3.3.4 Zwischenfazit: (Un)bewusstes Handeln und rechtliche Verantwortung 285
3.4 Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens 286
3.4.1 Aus neoklassischer Sicht 286
3.4.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 287
3.4.3 Psychologische Aspekte 287
3.5 Rolle der Rechtfertigungsgründe 288
3.5.1 Der sachliche Grund 288
3.5.1.1 Aus neoklassischer Sicht 288
3.5.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 290
3.5.1.3 Psychologische Aspekte 291
3.5.2 Rechtfertigung bei Versicherungsdiskriminierung 292
3.5.2.1 Aus neoklassischer Sicht 292
3.5.2.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 293
3.5.2.3 Psychologische Aspekte 294
3.5.3 Positive Maßnahmen 294
3.5.3.1 Aus neoklassischer Sicht 294
3.5.3.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 295
3.5.3.3 Psychologische Aspekte 295
3.5.4 Zwischenfazit: Rechtfertigungsgründe als pragmatischer Interessenausgleich 296
3.6 Beweislasterleichterung 297
3.6.1 Aus neoklassischer Sicht 297
3.6.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 298
3.6.3 Psychologische Aspekte 299
3.6.4 Zwischenfazit: Indifferenz der ökonomischen Analysen und die Fortentwicklung von Beweismitteln 300
4 Die Antidiskriminierungsverbände und die Antidiskriminierungsstellen 301
4.1 Die Antidiskriminierungsverbände 301
4.1.1 Aus neoklassischer Sicht 301
4.1.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 302
4.1.3 Psychologische Aspekte 302
4.2 Die Antidiskriminierungsstellen 303
5 Die Unabdingbarkeit der Regelungen 303
5.1 Aus neoklassischer Sicht 304
5.2 Aus institutionenökonomischer Sicht 305
5.3 Psychologische Aspekte 305
6 Auswirkungen des Gesetzes als Ganzes 306
6.1 Soziale Normen, Präferenzänderungen und Pareto-Selfimprovement 306
6.2 Debiasing durch Recht 309
7 Zusammenfassung 313
4. Teil: Normative Fragen und Antworten 321
A Folgen aus einer ökonomischen Analyse Handlungsimperative für das Recht? 323
1 Exkurs: Warum stellt sich die Frage der Normativität nicht bei der Interdisziplinarität von Recht und Psychologie? 323
2 Die utilitaristischen Grundlagen ökonomischer Analysen 324
2.1 Bentham und J. S. Mill 324
2.1.1 Grundbegriffe 324
2.1.2 Kritik 326
2.2 Rawls 330
2.2.1 Eine Theorie der Gerechtigkeit 330
2.2.2 Kritik 333
3 Reichtum statt Glück? Normativität und Pragmatismus bei Posner 335
3.1 Reichtumsmaximierung als ethisches Prinzip: Grundzüge und Kritik 337
3.2 Reichtumsmaximierung und Kaldor-Hicks-Kriterium: Grundzüge und Kritik 340
3.3 Reichtumsmaximierung und Pragmatismus: Grundzüge und Kritik 342
4 Methodische Konsequenzen für die Rechtswissenschaft 344
4.1 Die ökonomische Analyse des zivilrechtlichen Benachteiligungsverbotes 344
4.1.1 Recht und Ökonomie 344
4.1.2 Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot als Prüfstein der Interdisziplinarität 346
4.2 Recht und Psychologie 348
B Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbor – ein Angriff auf die Freiheit oder deren Ermöglichung? 349
1 Formen von Freiheit 350
1.1 Grundsätzliches 350
1.2 Negative und positive Freiheit 351
1.2.1 Negative Freiheit und die Abwesenheit von Zwang 351
1.2.2 Positive Freiheit und selbstbestimmtes Handeln 354
1.2.3 Freiheitsparadoxe 355
2 Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot zwischen Freiheitsschaffung und Freiheitsbewahrung 357
2.1. Ausgangspunkt 358
2.2. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot und die negative Freiheit 359
2.3. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot und die positive Freiheit 366
3. Ist Debiasing liberaler Paternalismus oder staatliche Gedankenkontrolle? 367
C Fazit 374
Literaturverzeichnis 377
Sachverzeichnis 391