Inhaltsübersicht 6
Inhaltsverzeichnis 8
§1 Einleitung 20
A. Gegenstand und Gang der Untersuchung 20
I. Rückkehrzusagen bei Betriebsübergängen 20
II. Gang der Untersuchung 21
B. Unternehmensumstrukturierungen und Betriebsübergang 22
I. Gesellschaftsrechtliche Gestaltungen 22
1. Einzelrechtsnachfolgen 22
2. Gesamtrechtsnachfolgen 23
a) Umwandlungen 23
b) An- und Abwachsungen 24
3. Zwischenergebnis 25
II. Anwendungsbereich von § 613a BGB 25
1. Betriebs(teil)über 25
2. Rechtsgeschäft 26
3. Zwischenergebnis 27
C. Wiedereinstellungsansprüche 28
I. GesetzlicheWiedereinstellungsansprüche und verwandte Erscheinungen 28
II. RichterrechtlicheWiedereinstellungsansprüche 31
1. Keine Rechtsgrundlage für Wiedereinstellungsanspruch bei Änderung der Prognosebasis im Kündigungsschutzrecht 31
a) Rechtsgeschäft 32
b) Gesetz 33
c) Gewohnheitsrecht 33
d) Zwischenergebnis 34
2. Kein Wiedereinstellungsanspruch bei Änderung der Prognosebasis im Befristungsrecht 35
3. Kein Wiedereinstellungsanspruch nach witterungsbedingter Kündigung 35
III. Wiedereinstellungszusagen 36
1. Einfache und bedingte Wiedereinstellungszusagen 36
2. Keine Unterscheidungen nach der Rechtsfolge 37
IV. Praxis derWiedereinstellungszusagen 37
1. Saison- und Kampagnearbeiter 38
a) Keine Wiedereinstellungspflicht 38
b) Wiedereinstellungszusagen keine Wirksamkeitsvoraussetzung 38
2. Aufhebungsvertrag mit Wiedereinstellungszusage 40
3. Auslandseinsätze: Expatriates 41
4. Zwischenergebnis 42
§2 Rechtsgrundlagen für Rückkehrzusagen 43
A. Betriebsvereinbarung 43
I. Rechtsqualität betriebsverfassungsrechtlicher Rückkehrzusagen 43
1. Kein Vertrag zugunsten Dritter, § 328 BGB 44
2. Normative Wirkung: betriebsverfassungsrechtlicher Typenzwang 45
a) Freiwillige Betriebsvereinbarungen 45
b) Interessenausgleich mit Rückkehrklausel als Folgeregelung 46
aa) Meinungsbild 46
bb) Nur scheinbarer Widerspruch 47
c) Sozialplanfähigkeit von Rückkehrzusagen 47
aa) Betriebsänderung 48
bb) Kausalität 49
cc) Zwischenergebnis 49
d) Zwischenergebnis 50
II. Keine sachlich-funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats 50
1. Grundlagen der Betriebsratszuständigkeit 50
2. Meinungsstand für Abschlußgebote 51
3. Keine Ermächtigungsgrundlage 52
a) § 88 Betr VG nicht einschlägig 53
aa) Einordnung von Rückkehrzusagen als Abschlußnormen und personelle Angelegenheit 54
(1) Abschlußnorm 54
(2) Personelle Angelegenheit 54
bb) Keine positive Zuständigkeitsbegründung 56
(1) § 77 Abs. 3 BetrVG 56
(2) § 28 SprAuG 57
(3) § 73 Abs. 1 S. 1 BPersVG 58
(4) Regelungsbeispiele 59
cc) Unternehmerfreiheit 59
dd) Zwischenergebnis 60
b) §§ 92 ff. BetrVG unergiebig 60
aa) Kein zwingendes Mitwirkungsrecht 61
bb) Keine Rückschlüsse auf funktionelle Zuständigkeit 62
cc) Gewährleistung von Abschlußfreiheit 63
dd) Zwischenergebnis 64
c) Kein beschäftigungspolitisches Mandat 64
d) § 2 BetrVG 65
e) Freiwilligkeit irrelevant 65
f) Zwischenergebnis 66
4. Keine Erweiterung der Mitbestimmung 66
5. Zwischenergebnis 67
III. Keine personelle Zuständigkeit 67
1. Keine normative Geltung 68
a) Grundsatz: Geltungsbereich Betrieb 68
b) Sozialpläne und Ruhegeldregelungen 69
c) Irrelevanz ausschließlicher Begünstigung 70
d) Keine personelle Zuständigkeit für Bewerber 71
e) Keine normative Wirkung als Inhaltsnorm 72
f) Zwischenergebnis 72
aa) Betriebsvereinbarungen nach Betriebsübergang 73
bb) Betriebsvereinbarungen vor Betriebsübergang 73
2. Keine Umwandlung in schuldrechtlichen Anspruch 73
a) Keine Transformationsgrundlage 74
b) Unterschied zu Ruhegeldanwartschaften 74
3. Prinzip der Überleitung von Betriebsvereinbarungen 75
a) Sinnlosigkeit der Überleitung auf neuen Betriebsinhaber 75
aa) Keine Transformation nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB 75
bb) Kollektiv-normativer Übergang 75
cc) Zwischenergebnis 76
b) Keine Weitergeltung beim Alt-Arbeitgeber 76
4. Sonderfall: Konzernbetriebsvereinbarungen 77
a) Repräsentation der Konzernbelegschaft 77
b) Arbeitgeberbindung 77
aa) Betriebsvereinbarung mit dem Alt-Arbeitgeber 77
bb) Konzernbetriebsvereinbarun 77
c) Zwischenergebnis 79
5. Zwischenergebnis 79
IV. Exkurs: Umdeutung in Auswahlrichtlinien 79
1. Verfehlung des Transparenzzwecks mangels Richtliniencharakters 80
a) Transparenzanli 80
b) Richtliniencharakter: Ermessensspielraum erforderlich 80
aa) Richtlinie: Grundsatzregel ohne Detailerfassung 80
bb) Rückkehrzusage: Anspruch 80
cc) Keine Umdeutung 81
2. Diskriminierung nach der Unternehmensherkunft 81
a) Ungleichbehandlung 81
b) Rechtfertigung 82
aa) Rechtsgrundlage: § 95 Abs. 1 und 2 BetrVG 82
bb) Unternehmensherkunft als Auswahlkr 82
(1) Soziales Kriterium 82
(2) Zeitlich begrenztes Eignungskriterium 83
3. Zwischenergebnis 85
B. Tarifvertrag 85
I. Tarifnorm 85
1. Tarifbindung und normative Wirkung 85
a) Tarifbindung 85
b) Normative Wirkung – Auslegung 86
2. Tarifliche Regelbarkeit: Tarifmacht 87
a) Meinungsbild 87
aa) Rechtspraxis 87
bb) Rechtswissenschaft 88
b) Einordnung von Rückkehrzusagen in die Normarten 88
aa) Keine Betriebsnorm 89
bb) Keine Inhaltsnorm 89
(1) Keine Inhaltsnorm des Alt-Arbeitsverhältnisses 89
(2) Keine Inhaltsnorm des neuen Arbeitsverhältnisses 90
cc) Sondern Abschlußnorm 91
c) Umfang der Tarifmacht für Abschlußgebote: „Abschluß von Arbeitsverhältnissen ordnen“ 91
aa) Wortlaut 91
bb) Historische Auslegung 92
cc) Systematische Auslegung 93
dd) Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen, Art. 9 Abs. 3 GG 93
d) Zwischenergebnis 94
3. Begrenzungen der Tarifmacht 94
a) Keine Sperrwirkung durch einfache Gesetze 94
aa) § 613a BGB 94
bb) §§ 111 ff. BetrVG 95
cc) Kündigungsschutzrecht 96
dd) Zwischenergebnis 96
b) Keine Grenze aus Umfang der Mandatierung 97
c) Grenzen der Richtigkeitsgewähr 97
d) Verfassungsrechtliche Begrenzung 97
aa) Verfassungsorientierte Auslegung 98
bb) Schutzwirkung der Grundrechte 98
cc) Intensität der Schutzwirkung 101
dd) Schutzbedürftigkeit beim Tarifvertragsschluß 102
(1) Freiwillige Haustarifverträge 102
(2) Erzwungene Tarifverträge 103
(3) Verbandstarifverträge 103
(4) Zwischenergebnis 105
ee) Schutzwirkung der Vertrags- und Unternehmerfreiheit 105
(1) Freiwilligkeit und atypische Tarifnormen 106
(2) Notwendigkeit des freien Arbeitsplatzes 107
(3) Kündigungsschutzgesetz und Konkurrenzsituationen 108
(4) Zwischenergebnis 109
ff) Beitrittsdruck 109
gg) Verteilung von Arbeit und Gleichbehandlung 110
hh) Zwischenergebnis 112
4. Ergebnis 112
II. Schuldrechtliche Tarif- und Koalitionsverträge zugunsten Dritter, § 328 BGB 112
1. Zulässigkeit kraft Vertragsfreiheit 112
a) Rechtsnatur: Auslegung 112
b) Inhaltsfreiheit 113
c) Gleiche verfassungsrechtliche Grenzen 113
2. Parteien des Schuldvertrags zugunsten Dritter 113
3. Erzwingbarkeit 114
4. Zwischenergebnis 114
III. Ergebnis 114
C. Rechtsgeschäft 114
I. Rechtsnatur der Rückkehrzusage 115
1. Arbeitsvertrag als Grundlage von Beschäftigung 115
2. Konstruktionsmöglichkeiten 115
a) Ansatzpunkt Auslegung 115
b) Keine Vertragsübernahme, kein Parallelarbeit 116
c) Option 116
d) Anspruch 117
aa) Vorvertrag 117
bb) Abschließungsvertrag 118
3. Interessenlage 119
4. Meinungsbild 120
a) Anspruch 120
b) Optionsrecht 120
5. Vorzugswürdigkeit des Anspruchs 122
a) Kein sofortiger Neuabschluß des Arbeitsvertrags 122
b) Kein langfristig bindendes Vertragsangebot 123
c) Vertragliches Mitwirkungsprinzip 123
d) Flexibilität bei der Einstellung 123
e) Rechtssicherheit 124
6. Ergebnis 124
II. Rechtsgrundlagen 124
1. Individualvertrag 125
a) Vertragsschluß 125
aa) Antrag und Annahme 125
bb) Rechtsbindungswille 126
(1) Bedingungen und Rechtsbindungswille 126
(2) Vorvertrag und Rechtsbindungswille 127
(3) Bevorzugte Berücksichtigung 128
(4) Mitteilung kollektiver Regelungen 128
(5) Zwischenergebnis 129
cc) Konkludente Rückkehrzusagen 129
dd) Keine Ersatzkonstruktionen durch Vertrauenshaftung 130
(1) Ausgangspunkt: venire contra factum proprium 130
(2) Allenfalls rechtsgeschäftliche Bindung 130
(3) Kein Rechtsscheintatbestand für Wiedereinstellung 131
(4) Aufklärungs- oder Hinweispflichten 132
ee) Ergebnis 132
b) Bestimmtheit der Rückkehrzusage 132
aa) Grundsatz 132
bb) Bestimmtheit von Bedingungen 133
cc) Keine vorvertraglichen Besonderheiten 133
dd) § 936 ABGB 134
c) Form der Rückkehrzusage 134
aa) Grundsatz der Formfreiheit 134
bb) Befristungsabreden 135
(1) Befristete Hauptverträge 135
(2) Befristete Rückkehrzusagen 136
cc) Nachweisgesetz 136
d) Konkurrenz zu § 613a BGB 137
aa) Keine Umgehung von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB 137
bb) Verzicht auf Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB 138
(1) Rechtsnatur 138
(2) Verzichtbarkeit 138
(3) Verzichtserklärung 139
(4) AGB-Kontrolle 141
e) Keine Genehmigungserfordernisse 143
aa) Keine genehmigungspflichtige private Arbeitslosenversicherung 143
(1) Risikoübernahme / Rechtsanspruch 143
(2) Entgeltlichkeit / Gesetz der großen Zahl 143
(3) Nebenabrede 144
bb) Keine erlaubnispflichtige Arbeitsvermittlung 145
cc) Zwischenergebnis 146
f) Zusammenfassung 146
2. Gesamtzusagen 146
3. Nicht kraft betrieblicher Übung 147
4. Nicht kraft arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes 148
a) Nicht nach Betriebsübergang 148
b) Auch nicht vor Betriebsübergang 149
c) Ergebnis 149
5. Nicht infolge AGG-Diskriminierung 149
6. Individualrechtsbindungen neben Kollektivvereinbarungen 150
a) Neben nichtigen Kollektivvereinbarungen 150
aa) Überschießender Rechtsbindungswille 150
bb) Umdeutung 151
(1) Rechtsprechungsüberblick 151
(2) Umdeutungsziele 152
(3) Umdeutungsansätze 152
(a) Keine Umdeutung der Kollektivvereinbarung 153
(b) Keine Umdeutung einseitiger Erklärungen 154
(c) Zwischenergebnis 155
cc) „Nachträgliche“ Rückkehrzusagen 155
(1) Betriebliche Übung 155
(2) Gleichbehandlungsgebot 156
(3) Auskünfte des redlichen Alt-Arbeitgebers 157
(a) Rechtsbindungswille und Erklärungsinhalt 157
(b) Widersprüchliches Verhalten 157
(c) Risikoverteilung 158
(d) Schadenersatzansprüche 158
(4) Zwischenergebnis 159
b) Neben wirksamen Kollektivvereinbarungen 159
7. Zusammenfassung 160
§3 Tatbestand und Rechtsfolgen 161
A. Grundlagen 161
I. Kautelarpraxis 161
II. Auslegungsbedarf 161
III. Auslegungsmethode 162
B. Tatbestandsmerkmale 162
I. Zeitliche Begrenzungen 162
1. Befristung der Rückkehrzusage 163
a) Grundsatz 163
b) Fristwahrung 163
2. Konkludente Befristung bei befristeten Arbeitsverhältnissen 164
3. „Angemessene Übergangszeit“ 164
4. Keine Höchstgrenzen aus § 138 Abs. 1 BGB 165
5. Befristung oder Verjährung des Erfüllungsanspruchs 165
a) Keine gesetzliche Erfüllungsbefristung 165
b) Tarifliche Ausschlußfristen 166
c) Verjährung 167
aa) Keine Verjährung von Optionsrechten 167
bb) Anspruchsverjährung 167
(1) Klagereife 167
(2) Keine Geltendmachung erforderlich 167
II. Tatbestandselemente aus dem Einflußbereich des neuen Betriebsinhabers 168
1. Reichweite des übernommenen Rückkehrrisikos 168
a) Unverbundener neuer Betriebsinhaber 169
b) Umstrukturierungen innerhalb eines Konzerns 169
c) Zwischenergebnis 171
2. Betriebsbedingte Kündigung / fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 172
III. Tatbestandselemente aus demEinflußbereich des Alt-Arbeitgebers 173
1. Existenz des Alt - Arbeitgebers als Schuldner der Rückkehrzusage 173
a) Grundsatz 173
b) Gesamtrechtsnachfolgen 173
c) Einzelrechtsnachfolgen 173
aa) Fehlendes Arbeitsverhältnis 174
bb) Zuordnungsprobleme 175
cc) Spezifizität 175
dd) Zwischenergebnis 175
d) Rückkehrzusagen in der Insolvenz 175
2. Freier Arbeitsplatz 176
a) Freiheit des Arbeitsplatzes: Unternehmerentsche 176
b) Beweisschwierigkeiten 177
aa) Materielle Beweislastverteilung: Sekundäre Behauptungslast 177
bb) Konkrete Abstufung der Darlegungslasten 178
cc) Stellenausschreibungen und interner Stellenmarkt 178
(1) Indizielle Bedeutung externer Stellenausschreibung 178
(2) Irrelevanz des internen Stellenmarktes 178
c) Ungeschriebene Anspruchsvoraussetzung 179
aa) Keine Freikündigungspflicht 180
bb) Keine Arbeitsplatzverschaffungspflicht 182
d) Konkurrenz mehrerer Berechtigter 183
aa) Konkurrenz verschiedener Rückkehrberechtigter 183
(1) Entscheidung nach billigem Ermessen 183
(2) Billigkeit: Leitbild des § 95 Abs. 2 BetrVG 183
(3) Keine vorgezogene Sozialauswahl 184
bb) Konkurrenz mit anderen privilegierten Personengruppen 184
e) Zwischenergebnis 185
IV. Sphäre des Rückkehrers: Qualifikationsvoraussetzungen 185
1. Grundsatz 185
2. Kein Zuschneiden von Stellen 186
V. AGB - Kontrolle 186
1. Strukturelles Fehlen der Schutzbedürftigkeit 187
2. Quasi - einseitiges Rechtsgeschäft 187
3. Kein Marktversagen 188
4. Zwischenergebnis 188
VI. Zusammenfassung 188
C. Rechtsfolgen 189
I. Hauptleistungspflicht 189
1. Leistungszeit 190
2. Kein materieller Anspruch auf rückwirkenden Vertragsschluß 190
3. Arbeitsvertragsinhalt 191
a) Maßgeblichkeit des Betriebsübergangs 191
aa) Mögliche Bezugspunkte 191
bb) Keine Beförderungsposition 192
cc) Befristete Arbeitsverhältnisse 194
dd) Zwischenergebnis 194
b) Kein Schattengehalt 194
c) Anrechnung vorangegangener Beschäftigungszeiten 195
aa) Dauer der Beschäftigung beim neuen Betriebsinhaber 195
bb) Dauer der früheren Beschäftigung beim Alt-Arbeitgeber 196
4. Kündigungsmöglichkeiten 197
a) Wartefrist: Das „Ununterbrochenheitsproblem“ 197
aa) Trennungsgrundsatz 197
bb) Umwertungen 197
cc) Rechtsgeschäftliche Wartezeitverkürzung 198
(1) Zulässigkeitsgrenze: Rechtsmißbrauch 199
(2) Auslegungsgrenze: Ausdrücklichkeit 199
b) Sozialauswahl 200
aa) Keine Totalprivilegierung 200
bb) Keine soziale Stärke kraft Beschäftigungsanspruchs 200
c) Keine Nebenpflichtverletzung 201
5. Weitere beschäftigungszeitabhängige Rechte 202
a) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 202
b) Teilzeitanspruch 202
c) Urlaubsanspruch 203
d) Wählbarkeit zum Betriebsrat 203
II. Gegenleistungspflicht des Rückkehrberechtigten 203
III. Sonstige Rechtsfolgen der Rückkehrzusage 204
1. Nebenpflichten des Alt-Arbeitgebers 204
a) Keine Freihaltepflicht 204
b) Informationspflichten 205
2. Auswirkungen beim neuen Betriebsinhaber 206
a) Keine Nebenpflichten des neuen Betriebsinhabers 206
b) Auswirkungen beim Kündigungsschutz 207
aa) Rückkehr kein „milderes Mittel“ 207
bb) Keine soziale Stärke kraft Rückkehrzusage 207
c) Zwischenergebnis 208
3. Rückkehrzusage und Arbeitslosengeld 209
a) Keine Beeinträchtigung der Verfügbarkeit nach § 119 SGB III 209
b) Auswirkungen auf die Sperrzeit nach § 144 SGB III 209
aa) Kein Auflösungstatbestand 209
bb) Durchsetzungsobliegenheit 210
§4 Umsetzung und Folgefragen des Rückkehranspruchs 211
A. Umsetzung des Rückkehranspruchs beim Alt-Arbeitgeber 211
I. Möglichkeit der Beschäftigung 211
II. Mitbestimmung des Betriebsrats 211
1. Mitbestimmungspflichtige Einstellung 211
a) Grundsatz 211
b) Entscheidungsspielraum des Alt - Arbeitgebers 212
aa) Freiwillige Selbstbeschränkung 212
bb) Tatsächlicher Entscheidungsspielraum 213
c) Zwischenergebnis 214
2. Rechtsfolgen der Zustimmungsverweigerung 214
a) Zustimmungsverweigerung nach Einstellung 215
aa) Beschäftigungsverbot 215
bb) Kein Anspruch auf Zustimmungsersetzungsverfahren 215
(1) Rechtsgeschäftliche Verpflichtung 215
(2) Nebenleistungspflicht 216
cc) Kündigung 217
b) Zustimmungsverweigerung vor Arbeitsvertragsschluß 218
c) Zwischenergebnis 219
III. Prozessuales 220
1. Klageart und Klageantrag 220
a) Leistungsklage 220
b) Angebotsunterbreitung 220
aa) Grundsatz 220
bb) Keine Ausnahmen bei Rückkehrzusagen 221
(1) Mit Formulierungszuweisung 221
(2) Ohne Formulierungszuweisung 222
c) Bestimmtheit 223
2. Vollstreckung 224
3. Rückwirkung 226
a) Keine Zulässigkeitsfrage 226
b) Keine materielle Unmöglichkeit 226
c) Aber kein materieller Anspruch 227
4. Einstweiliger Rechtsschutz 227
B. Leistungsstörungen 228
I. Unmöglichkeit 228
1. Zeitablauf 228
2. Existenz des Verpflichteten 229
3. Sonstige Fälle 229
II. Schuldnerverzug 230
1. Spätleistung 230
2. Vertretenmüssen: Irrtumsproblematik 230
3. Verzugsschaden 231
a) Keine Naturalrestitution 231
b) Schadenersatz in Geld 232
c) Schadensminderung 233
III. Treuwidrige Vereitelung des Bedingungseintritts 233
C. Beendigung der Rückkehrzusage 234
I. Erfüllung 234
II. Nichtannahme eines Rückkehrangebots 235
III. Verzicht und Ablösung 235
1. Verzichtsvertrag 235
2. Exkurs: steuerrechtliche Behandlung des Ablösungsbetrags 236
IV. Abtretung 236
V. Anfechtung 237
1. Grundsatz 237
2. Anfechtung der vollzogenen Rückkehrzusage 237
3. Exkurs: Isolierte Anfechtung des Arbeitsvertrags 238
VI. Kündigung 238
1. Grundsatz 239
2. Vorwirkungen des potentiellen Arbeitsvertrags 239
VII. Rücktritt 240
1. Vertragliches Rücktrittsrecht 240
2. Gesetzliches Rücktrittsrecht 241
a) § 324 BGB analog 241
b) Weder Annahme- noch Schuldnerverzug 241
c) Störung der Geschäftsgrundlage 242
3. Zwischenergebnis 243
§5 Exkurs: Gewollte Rückkehrrechte aus § 613a Abs. 6 BGB 244
A. Nichtinformationsvereinbarung 245
I. Informationspflicht 245
II. Nichtinformation 245
B. Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB 247
I. Gestaltungsrecht 247
II. Individualrecht 247
III. Zeitliche Grenzen 248
1. Keine starre Höchstfrist 248
2. Verwirkung 249
3. Verjährung 250
4. Verzicht 250
5. Beendigung des Arbeitsvertrags 251
IV. Ausübungsfrist nach vollständiger Information 252
C. Rechtsfolgen 252
I. Gestaltungsrecht mitWirkung ex nunc 253
II. Fortsetzung des Alt-Arbeitsverhältnisses 256
III. Schadenersatzrechtliche Nachteilsabwicklung 257
1. Grundsatz 257
2. Mitverschulden 258
IV. Keine Freihalteverpflichtung vorWiderspruchserklärung 258
V. Zusammenfassung 259
§6 Ergebnisse 260
A. Zusammenfassung 260
B. Kein wichtiges Element der Personalpolitik 262
I. Nur Unternehmer schaffen Arbeitsplätze 262
II. Kein Recht auf Arbeit 262
C. Kein beschäftigungspolitischer Hintergrund 263
Rechtsprechungsnachweise 264
Literaturverzeichnis 284
Sachregister 305