Der Bereich der Regierung. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsverzeichnis 10
Abkürzungsverzeichnis 18
Einleitung 22
Erster Teil: Begriff und Wesen des Regierens 24
§ 1. Zur Wortbedeutung der Regierung 24
§ 2. Eine kurze geschichtliche Einführung 26
A. Allgemeines 26
B. England 26
C. Frankreich 27
I. Montesqieu 27
II. Rousseau 28
III. Constant 29
D. Deutschland 29
§ 3. Das Regieren als leitende Tätigkeit 31
1. Das Regieren als Richtunggeben — Führung 31
2. Die Beziehung auf das Staatsganze — Das Regieren als Verkörperung und dynamische Konkretisierung des Staatswillens 32
3. Die Situationsbezogenheit des Regierens — Das Verhältnis zwischen Voraussehbarkeit und Unvoraussehbarkeit als Basis des Verhältnisses zwischen Normierbarkeit und Unnormierbarkeit — Normierbarkeit und Normiertheit (materielle u. formelle Normierbarkeit) 33
4. Die materielle Selbständigkeit des Regierens — Die Regierung als Konkretisierung individuellen Willens — Dualismus des Staatswillens 36
5. Das Regieren als Planen — Die Information als Teil des Regierens 39
6. Die Regierung als Regulator — Wachsen des Regierens — „Säkularisation" des Regierens 40
§ 4. Das Regieren als Ermessenstätigkeit 43
I. Ermessen. Entwicklung der Ermessenslehre im Rahmen des Verwaltungsrechts 43
II. Gültigkeit der Ergebnisse der Verwaltungsermessenslehre für das Regierungsermessen — Zwischen Verwaltungs- und Regierungsermessen nur quantitativer Unterschiede 46
§ 5. Der Begriff des Politischen und sein Verhältnis zum Regieren 48
1. Die Vieldeutigkeit des Politischen in der Theorie und der Rechtssetzung 48
2. Lehre Smends — Das Politische als Wesenselement der Regierung — Herrschende Lehre 51
3. Die Auffassung: alles Staatliche sei politisch 51
4. Lehre Schmitts 52
5. Ergebnis: das Politische kein Wesensmerkmal — nur ein modus significandi 53
§ 6. Zum Begriff des Regierens 55
A. Die Regierung im materiellen Sinne 55
B. Die Regierung im organisatorischen Sinne 56
1. Notwendigkeit der Lokalisierung des Regierens auf wenige Personen — Weiter Begriff der Regierung im organisatorischen Sinne 56
2. Das Staatsoberhaupt 58
3. Die Regierung i.e.S. — Zuständigkeitsvermutung in Regierungssachen — Kollegial-, Kanzler- u. Ressortprinzip 59
C. Die Regierung im funktionellen Sinne 60
1. Die Regierungstätigkeit im funktionellen Sinne als materielles Regieren, Verwaltung u. Gesetzgebung — Das Phänomen der Durchkreuzung der Funktionen 60
2. Die Vermehrung der Regierungsfunktionen der Legislative — Das Gegengewicht: Die Gesetzesinitiative der Regierung — Gefahren aus der Gesetzesinitiative 61
3. Funktionelle Beziehung zwischen Regierung und Verwaltung — Zunehmende Übernahme von Verwaltungsangelegenheiten durch die Regierungsorgane — Umwandlung des Regierens in Verwalten 62
§ 7. Zum Einordnungsproblem der Regierung 63
1. Lehre von der „vierten Gewalt" — Lehre von der Verfassungsvollziehung — Gegner der „vierten Gewalt" — Regierung, Teil der Exekutive 63
2. Die Schemata: Verwaltung = Vollziehung + Regierung und Exekutive = Regierung + Verwaltung 66
3. Dogmatische Würdigung des Problems — Die Einordnung der Regierung, Sache der Geschichte 66
§ 8. Die Regierungsakte in der Theorie 69
A. Allgemeines 69
B. Die Regierungsakte in Frankreich 71
I. Entstehung u. Entwicklung der „théorie des actes de gouvernement" 71
II. Lehren von materiellem Kriterium 72
1. „Mobile politique" 72
2. Lehre von der politischen Natur des Regierungsaktes 73
3. Lehre von der „vierten Funktion" 74
4. Ermessenslehre 75
III. Lehren von formalem Kriterium 76
1. Enumerationsmethode — Präjudiz-Kriterium — „Abnormitätslehre" — Regierungsaktkatalog 76
2. Theorie der unmittelbaren Verfassungsvollziehung 82
3. Rechtspositivistische Auffassung — Ermessenslehre 82
4. Regierungs- u. Regierungsdurchführungsakte 84
5. Lehre von den „actes mixtes" 84
IV. Gegner des Regierungsaktes (théories négatrices) 85
1. Frühere Gegner 85
2. Neuere Gegner 85
C. Die Regierungsakte in Deutschland 86
I. Die Regierungsakte in der gerichtlichen Praxis 86
1. 18. Jahrhundert 86
2. 19. Jahrhundert 86
3. 20. Jahrhundert bis zum 2. Weltkrieg 87
4. Nach dem 2. Weltkrieg 87
II. Die Regierungsakte in der Lehre 87
1. Die Lehre des liberalen Konstitutionalismus und des Rechtsstaates 87
2. Die Lehre zwischen den zwei Weltkriegen — Ipsen 88
3. Die Lehre nach dem zweiten Weltkrieg 88
D. Dogmatische Betrachtung der Regierungsakte 89
I. Kritische Würdigung der Lehren 89
1. Kritik an den Lehren, die das Kriterium auf Rechtsnorm abstellen 89
2. Kritik an den Lehren, die das erlassende Staatsorgan als maßgebend betrachten 90
II. Die Suche nach materiellem Kriterium — Die Regierungsakte inhaltlich bestimmbar — Die Regierungsakte gehören zum materiellen Verfassungsbegriff — Die Regierungsakte erlassen nur Verfassungsorgane. Das Kriterium liegt in ihrem Wesen und wird durch das Verfassungsrecht juristisch ermittelt 91
§ 9. Die Regierungsakte im Bereich des Rechts 93
A. Allgemeine Betrachtungen 93
I. Dogmatische Abtrennung des Regierungsbereichs im Recht 93
1. Die Unterscheidung zwischen Ermessens- und Vollzugsakten (vertikale Teilung) 93
2. Unterscheidung zwischen verfassungs- und verwaltungsrechtlichem Bereich (horizontale Teilung) 93
3. Ausscheidung von dem verfassungsrechtlichen Ermessensbereich des Rechtssetzungsbereichs 94
4. Die Regierungsakte als die Ermessensakte des Verfassungsbereichs — Sie werden von allen Verfassungsorganen erlassen 94
II. Empfiehlt es sich, einen Regierungsaktkatalog aufzustellen? Probleme bei der Aufstellung 95
1. Das Phänomen der Aufteilung der Regierungssachen auf alle Verfassungsorgane 95
2. Die Tendenz der „Verrechtlichung" des Regierens — verfassungsrechtliche Vollzugsakte 96
3. Verfassungsrechtliche Feststellungsakte 97
4. Verfassungsrechtliche Organisationsakte 98
5. Akte, die die Beziehungen der Verfassungsorgane betreffen — Kontrollakte 99
6. Schwierigkeiten aus der Verwaltungsfunktion der Regierungsorgane — Verwaltungsakte der Regierungsorgane 100
7. Katalog — Nicht mitumfaßte Akte 100
B. Die Regierungsakte des Grundgesetzes 101
I. Regierungsakte der Regierungsorgane 101
II. Regierungsakte des Bundespräsidenten 112
III. Regierungsakte des Bundestages 121
IV. Regierungsakte des Bundesrates 128
V. Regierungsakte anderer Verfassungsorgane und der Länder nach dem Grundgesetz 130
Zweiter Teil: Die Grenzen des Regierens und ihre gerichtliche Kontrolle 134
§ 10. Gebundenheit der Regierung 134
A. Außerrechtliche Grenzen des Regierens 134
I. Ethische Bindung des Regierens 134
1. Nicht-Moralität des Regierens 134
2. Die Regierungsethik (politische Moral) 136
II. Die Zweckmäßigkeitsbindung des Regierens 137
1. Die Bindung des Regierens an seinen Zweck — Inneres Verhältnis zwischen Zweckmäßigkeit und Rechtmäßigkeit — Ermessensspielraum als Begegnungsbereich der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit 137
2. Die Bindung an die Pflicht zur Auswahl des zweckmäßigsten Mittels 139
3. Die Bindung der freien Staatstätigkeit durch ihre Staatlichkeit 140
B. Rechtliche Grenzen des Regierens 141
I. Betrachtungen zu den allgemeinen Grundlagen der rechtlichen Bindung des Regierens 141
1. Die Grundlage der Rechtsstaatlichkeit — Kein Gegensatz zwischen Regierung und Recht — Die Herrschaft des allgemeinen Willens 142
2. Das Regieren als substituierter individueller Wille — Die Rechtsfreiheit des Regierens kein Überbleibsel des Absolutismus 143
3. Der Bereich des Regierens und der Bereich des Rechts — Die Gebundenheit der Regierung — Keine sachliche Vollziehung, sondern Umgrenzung 144
4. Die Überlegenheit des allgemeinen Willens — Verankerung im Grundgesetz 145
5. Rechtmäßigkeitsgrundsatz — Grundlegend auch für die Gebundenheit der Regierung 146
II. Die verschiedenen Gruppen der positivrechtlichen Grenzen des Regierens 147
1. Die Kompetenzbestimmungen — Formelle und sachliche Umgrenzung durch die Kompetenznormen 147
2. Die Grundentscheidungen der Verfassung 149
3. Der verfassungsrechtliche Schutz der Privatsphäre 150
4. Andere Verfassungsbindungen 151
5. Begrenzung durch das Recht 152
a) Allgemeine Gesetze 152
b) Spezial- und Individualgesetze 153
c) Die polizeiliche Generalklausel 153
6. Das Völkerrecht 154
7. Die rechtlichen Grenzen des Ermessens 155
a) Äußere Grenzen — Ermessensüberschreitung 155
b) Innere Grenzen — Willkürverbot — Ermessensmißbrauch — Freies Belieben 157
§ 11. Theoretische Betrachtung der Justiziabilitätsfrage 161
I. Allgemeine Grundlagen der Justiziabilität 161
1. Justiziabilitätsfrage — materielle u. formale Injustiziabilität 161
2. „Rechtsleerer Raum" — „gewollter" und „nichtgewollter" rechtsfreier Raum — Praktische Bedeutung der Unterscheidung 163
3. Justiziabilität — Die Justiziabilitätsfrage als verfahrensrechtliche Frage — Der innere Widerspruch der Gegner der Justiziabilität der Regierungsakte — Die (In)justiziabilitätsfrage als eine Frage nicht der Normierbarkeit, sondern der Prüfbarkeit 164
4. Die (In)Justiziabilität der Regierungsakte 165
II. Über die Rechtsfreiheit der Regierungsakte 166
1. Erscheinungsformen der Rechtsfreiheit — Die Rechtsfreiheit bei außerordentlichen Zuständen 166
2. Das Ermessen als „gewollte" Rechtsfreiheit — Unterscheidung zwischen Ermessens- und Rechtsfrage — Die „politische Natur" im Sinne des Ermessens 166
3. Die Lehren, die die Injustiziabilität auf der „politischen Natur" der Regierungsakte begründen — Ipsen — Schneider 168
4. Das Qualifikationsproblem 169
5. Die Rechtsfreiheit historisch ungerechtfertigt und verfassungsrechtlich unzulässig 170
6. Die materielle Injustiziabilität (Rechtsfreiheit) rechtlichbegrifflich unhaltbar 170
III. Über die Gerichtsfreiheit der Regierungsakte 171
1. Die Justiziabilitätsfrage im Betrachtungsfeld der Rechtsprechung — Gibt es gerichtsfreie Hoheitsakte? 172
a) Die Stellungnahme des Conseil d’Etat 172
b) Die Stellungnahme des Staatsgerichtshofs 172
c) Ergebnis aus der Judikatur: Die Justiziabilitätsfrage als Zuständigkeitsfrage 173
2. Die Justiziabilität der Regierungsakte als Ge- oder Verbot der Verfassung 173
a) Das Gewaltenteilungsprinzip, kein Hindernis für die Justiziabilität 174
b) Rechtsstaatlichkeit, kein Gebot zur Justiziabilität 174
c) Ergebnis: Die Justiziabilitätsfrage als Organisationsfrage der Justiz 176
3. Die Ausdehnung der Justiz rechtspolitisch gesehen 176
a) Bedenken in der Weimarer Zeit 176
b) Bedenken unter der Geltung des Grundgesetzes — Polemiker der Ausdehnung 177
4. Die Gefahren der Juridifizierung der Politik und der Politisierung der Justiz, kein genügender Grund für die Justizfreiheit der Regierungsakte 178
5. Die Bekämpfung der Gefahren als Organisationsfrage — Der Weg der Ausbalancierung der Politik und der Justiz 179
§ 12. Verwaltungsgerichtsbarkeit und Regierungsbereich 181
1. § 40 Abs. 1 Satz 1 VerwGO — „öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art" — Die „verfassungsrechtlichen Streitigkeiten" als materiell-rechtliche Kategorie 181
2. Die Lehre der materiellen verfassungsrechtlichen Streitigkeiten (Thoma - Friesenhahn) 182
3. Würdigung der Lehre 183
4. Die Bedeutung des Ausdrucks: „Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art" in § 40 VerwGO 185
5. Die Streitigkeiten aus Regierungsakten als „Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art" — Ausschluß der Verwaltungsgerichtsbarkeit — Die Verfassungsbeschwerde gegen Regierungsakte als materielle Verfassungsgerichtsbarkeit 187
6. Ergebnisse 189
§ 13. Verfassungsgerichtsbarkeit und Regierungsbereich 190
I. Allgemeines über die Verfassungsgerichtsbarkeit 190
1. Die Verfassungsgerichtsbarkeit eine begrenzte Gerichtsbarkeit 190
2. Allgemeines über die Prozeßvoraussetzungen der Verfassungsgerichtsbarkeit 190
3. Die Aufzählung der Arten der Verfassungsgerichtsbarkeit 191
II. Die Prozeßvoraussetzungen für die Bundesverfassungsgerichtsbarkeit in bezug auf die Nachprüfung der Regierungsakte 192
1. Nur eine allgemeine Prozeßvoraussetzung: Die Gerichtsbarkeit in räumlicher und sachlicher Hinsicht 192
2. Die räumlichen Grenzen der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit 193
3. Die sachlichen Grenzen der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit 193
a) Prüfung nur der Rechtmäßigkeit 193
b) Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen eine weitere Begrenzung 195
III. Die für die Nachprüfung der Regierungsakte relevanten Arten der Bundesverfassungsgerichtsbarkeit 195
1. Organstreitigkeiten 196
a) Gegenstand 196
b) Prozeßvoraussetzungen 197
aa) Parteifähigkeit 198
bb) Die Prozeßführungsbefugnis 201
cc) Das Rechtsschutzbedürfnis 202
2. Streitigkeiten zwischen Bund und Ländern 202
a) Einberufung des BVerfG nach Art. 84 Abs. 4 Satz 2 GG 202
aa) Gegenstand 202
bb) Gerichtsbarkeit in sachlicher Hinsicht 202
cc) Parteifähigkeit 203
dd) Rechtsschutzbedürfnis 203
ee) Mängelrügeverfahren als Prozeßvoraussetzung 203
b) Übrige Fälle 203
aa) Gegenstand 204
bb) Gerichtsbarkeit in sachlicher Hinsicht 204
cc) Parteifähigkeit 204
dd) Rechtsschutzbedürfnis 204
3. Die subsidiäre Verfassungsgerichtsbarkeit 205
a) Gegenstand 205
b) Parteifähigkeit 205
c) Rechtsschutzbedürfnis 205
4. Die Präsidentenanklage 206
5. Die abstrakte Normenkontrolle 206
6. Konkrete Normenkontrolle 209
7. Die Verfassungsbeschwerde 209
a) Gegenstand 209
b) Parteifähigkeit 209
c) Prozeßfähigkeit 210
d) Rechtsschutzbedürfnis 210
e) Die Kassationsbefugnis des BVerfG 211
§ 14. Rechtsweggarantie und Regierungsbereich 212
I. Allgemeine Betrachtungen 212
1. Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 — Voraussetzungen 212
2. Das Subordinationsprinzip als Grundlage des Rechtsschutzes durch Art. 19 Abs. 4 214
3. Extensive Auslegung der „öffentlichen Gewalt" — Einbeziehung der Regierung — Regierungsakte 214
4. Die schutzwürdigen „Rechte" — Die „Verletzung" — Die Verletzung durch Regierungsakte — Fehlerhafte Ermessensausübung — Bedeutung des Rechtes auf fehlerfreien Ermessensgebrauch 217
5. Die Rechtswidrigkeit, keine Voraussetzung 219
II. Die Rechtswege unter dem Aspekt der Rechtsweggarantie bei dem Rechtsschutz vor Regierungsakten 220
1. Art. 19 Abs. 4, kein verfahrensrechtlicher Satz — Ausnahme: Satz 2 — Art. 19 Abs. 4, keine Bestimmung über die Form des Gerichtsschutzes und über das Verfahren 220
2. Rechtsweggarantie und Verwaltungsgerichtsbarkeit beim Schutz vor Regierungsakten 221
3. Rechtsweggarantie und Verfassungsgerichtsbarkeit beim Schutze vor Regierungsakten 221
4. Rechtsweggarantie und ordentlicher Rechtsweg beim Schutze vor Regierungsakten 223
§ 15. Staatshaftung für Regierungsakte 227
I. Allgemeine Betrachtungen 227
1. Die Frage der Entschädigungspflichten des Staates aus Regierungsakten, keine Justiziabilitätsfrage — Der Rechtsschutz — Oberbegriff der Ersatzpflichten und der Justiziabilität 227
2. Der Begriff des „Eingriffs" — Die Heranziehung des Begriffes der „Nebenwirkungen" 227
3. Unterscheidung zwischen rechtswidrigen und rechtmäßigen hoheitlichen Handlungen — Schuldhafte und schuldlose Handlungen 228
4. Entschädigungspflichten aus Regierungsermessensakten — Unterlassungen bei Regierungsermessensausübung 229
5. Die verschiedenen Arten des vermögenswerten Rechtsschutzes 231
II. Amtshaftung für Regierungsakte? 232
1. Voraussetzungen 232
a) Bedeutung des Wortes „jemand" 232
b) Ausübung von Regierungsbefugnissen als Ausübung der „öffentlichen Gewalt" 233
c) Bedeutung des „Dritten" in bezug auf die Regierungstätigkeit — „Amtspflicht" bei der Regierungstätigkeit 233
d) Schuldhaftigkeit 234
2. Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte — Schadensersatz — Keine Naturalrestitution 234
III. Rechtsschutz gegen Regierungsakte durch Anwendung des Art. 14 Abs. 3 GG? 235
1. Arten der Eigentumsentziehung 235
2. Kein Eingriff in das Eigentum durch Regierungsakte ohne die Gesetzesform 235
3. Durch Regierungsunterlassung keine Eigentumsentziehung 236
4. Maßnahmegesetze mit Regierungscharakter 236
5. Requisition 236
6. Völkerrechtliche Abkommen 237
7. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs durch die Rechtsprechung 237
IV. Aufopferungsanspruch wegen Verletzungen durch Regierungsakte? 238
1. Möglichkeit der Anwendung des Aufopferungsgrundsatzes bei Verletzungen durch Regierungsakte 238
2. Bedeutung der Aufopferung — Keine Beschränkung auf finales Handeln 238
3. Die Begründungsfrage des Aufopferungsanspruchs bei Regierungsakten 239
a) Aufopferungsanspruch aus Schadenszufügungen durch rechtswidrige Ausübung des Regierungsermessens 239
b) Aufopferungsanspruch aus rechtmäßiger Ausübung des Regierungsermessens 240
V. Entschädigungsansprüche durch Art. 19 Abs. 4 Satz 2? 241
Thesen 244
Literaturverzeichnis 248
Sachverzeichnis 260