Vergaberecht in der Unternehmenspraxis (eBook)

Dr. Beatrice Fabry, Dr. Frank Meininger und Dr. Karsten Kayser sind Rechtsanwälte und Partner bei der Menold Bezler Rechtsanwälte Partnerschaft in Stuttgart.

Vorwort 6
Inhaltsverzeichnis 7
Abkürzungsverzeichnis 11
1. Einführung in das Vergaberecht 13
1.1 Gegenstand des Vergaberechts 13
1.2 Regelungszweck des Vergaberechts 13
1.3 Wechselwirkung mit anderen Rechtsgebieten 14
1.4 Bedeutung des Vergaberechts für die öffentliche Hand und Bieter 15
1.5 Wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts 16
2. Grundlagen des Vergaberechts 17
2.1 Rechtsgrundlagen 17
2.1.1 Grundlagen des europäischen Vergaberechts 17
2.1.2 Grundlagen und Zweiteilung des deutschen Vergaberechts 18
2.2 Aktuelle und bevorstehende Reformen des Vergaberechts 20
2.3 Reichweite des Vergaberechts und Abgrenzung 20
2.4 Voraussetzungen der Vergabepflicht 22
2.4.1 Öffentliche Auftraggeber, § 98 GWB 23
2.4.1.1 Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen, § 98 Nr. 1 GWB 23
2.4.1.2 Andere juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, § 98 Nr. 2 GWB 23
2.4.1.3 Verbände, § 98 Nr. 3 GWB 30
2.4.1.4 Sektorenauftraggeber, § 98 Nr. 4 GWB 31
2.4.1.5 Staatlich subventionierte Auftraggeber, § 98 Nr. 5 GWB 32
2.4.1.6 Baukonzessionäre, § 98 Nr. 6 GWB 32
2.4.2 Öffentliche Aufträge, § 99 GWB 32
2.4.2.1 Bauaufträge, § 99 Abs. 3 GWB 33
2.4.2.2 Lieferaufträge, § 99 Abs. 2 GWB 34
2.4.2.3 Dienstleistungsaufträge, § 99 Abs. 4 GWB 34
2.4.2.4 Auslobungsverfahren, § 99 Abs. 5 GWB 35
2.4.2.5 Gemischte Verträge und die Abgrenzung der verschiedenen Auftragsarten, § 99 Abs. 6 GWB 36
2.4.2.6 Vergabepflicht bei Änderung bestehender Verträge 36
2.4.2.7 Rahmenvereinbarungen 38
2.4.3 Schwellenwerte 39
2.4.3.1 Schwellenwerte bei europaweiten Vergabeverfahren, § 100 Abs. 1 GWB 39
2.4.3.2 Schwellenwerte bei nationalen Vergabeverfahren 41
2.4.4 Ausnahmen vom Vergaberecht und die Rechtsfigur des Inhouse- Geschäfts 42
2.4.4.1 Die Ausnahmetatbestände des § 100 GWB 42
2.4.4.2 Das Inhouse-Geschäft 43
2.5 Vergaberechtliche Verfahrensgrundsätze 46
2.5.1 Wettbewerbsprinzip, § 97 Abs. 1 GWB 46
2.5.2 Diskriminierungsverbot, § 97 Abs. 2 GWB 48
2.5.3 Transparenzgebot, § 97 Abs. 1 GWB 50
2.6 Weitere vergaberechtliche Verfahrensgrundsätze 51
2.6.1 Gebot der Losvergabe, § 97 Abs. 3 GWB 51
2.6.2 Eignung der Bieter, § 97 Abs. 4 GWB 52
2.6.3 Zulässigkeit anderer oder weitergehender Anforderungen? 55
2.6.4 Wirtschaftlichkeitsgebot, § 97 Abs. 5 GWB 56
2.7 Vorgaben für die Durchführung des Vergabeverfahrens 57
2.7.1 Verfahrensarten 57
2.7.1.1 Offenes Verfahren/öffentliche Ausschreibung 58
2.7.1.2 Nicht offenes Verfahren/beschränkte Ausschreibung 58
2.7.1.3 Verhandlungsverfahren/freihändige Vergabe 59
2.7.1.4 Wettbewerblicher Dialog 59
2.7.2 Ausnahmen vom Vorrang des offenen Verfahrens bzw. der öffentlichen Ausschreibung 60
2.7.2.1 Zulässigkeit eines nicht offenen Verfahrens 60
2.7.2.2 Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens 62
2.7.3 Vergabebekanntmachung 65
2.7.3.1 Nationale Vergabeverfahren 65
2.7.3.2 Europaweite Vergabeverfahren 66
2.7.3.3 Vorabinformation 67
2.7.4 Verdingungsunterlagen 67
2.7.5 Haupt- und Nebenangebote 69
2.7.6 Optionen 70
2.7.7 Vergabevorbehalte 70
3. Der Wettbewerb um den Erhalt öffentlicher Aufträge 73
3.1 Aktivitäten im Vorfeld einer Ausschreibung 73
3.2 Erlangen der Verdingungsunterlagen 75
3.2.1 Informationen über die Durchführung von Vergabeverfahren 75
3.2.2 Anfordern der Verdingungsunterlagen 76
3.3 Auswertung und Prüfung der Verdingungsunterlagen 77
3.3.1 Wichtige Aspekte bei der Prüfung von Vergabebekanntmachung und Verdingungsunterlagen 78
3.3.1.1 Vergabebekanntmachung 78
3.3.1.2 Verdingungsunterlagen 83
3.4 Anfragen und Rügen beim Auftraggeber 86
3.5 Abgabe des Angebots 87
3.5.1 Formale Anforderungen an die Angebote 87
3.5.1.1 Angebotsfrist 87
3.5.1.2 Form des Angebots 87
3.5.1.3 Unterzeichnung des Angebots 88
3.5.1.4 Verwendung von Kurzfassungen des Leistungsverzeichnisses 89
3.5.1.5 Inhaltliche Anforderungen an das Angebot 89
3.5.1.6 Kennzeichnen geheimhaltungsbedürftiger Angebotsbestandteile 92
3.5.2 Änderungen des Angebots 93
3.6 Bildung von Bietergemeinschaften 93
3.7 Einbindung von Subunternehmern 95
4. Die Entscheidung des Auftraggebers über die Auftragserteilung 97
4.1 Öffnung der Angebote 97
4.2 Prüfung und Wertung der Angebote 98
4.2.1 Grundsätzliches 98
4.2.2 Erste Wertungsstufe: Formelle Angebotsprüfung 98
4.2.2.1 Zwingender Angebotsausschluss 98
4.2.2.2 Fakultativer Angebotsausschluss 101
4.2.3 Zweite Wertungsstufe: Eignung des Bieters 103
4.2.4 Dritte Wertungsstufe: Auskömmlichkeit des Angebots 104
4.2.5 Vierte Wertungsstufe: Wirtschaftlichkeit des Angebots 105
4.2.6 Wertung von Nebenangeboten 106
4.2.7 Verhandlungen mit den Bietern und Nachfordern von Unterlagen 106
4.2.8 Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist 107
4.3 Besonderheiten des vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs 108
4.4 Auswahlentscheidung, Bieterinformation und Zuschlagserteilung 108
4.5 Die Aufhebung des Vergabeverfahrens 109
4.5.1 Zivil- und vergaberechtliche Zulässigkeit der Verfahrensaufhebung 109
4.5.2 Folgen einer vergaberechtlich unzulässigen Verfahrensaufhebung 111
4.5.3 Rechtsschutz gegen die Aufhebung von Vergabeverfahren 112
5. Der "Streit" um öffentliche Aufträge 113
5.1 Grundlagen des vergaberechtlichen Rechtsschutzes 113
5.2 Die besondere Bedeutung der Rüge 114
5.2.1 Bedeutung der Rüge 114
5.2.2 Positive Kenntnis vom Vorliegen eines Vergaberechtsverstoßes 115
5.2.3 Unverzüglichkeit der Rüge 115
5.2.4 Rüge bei Vergabeverstößen, die aus der Vergabebekanntmachung erkennbar sind 116
5.2.5 Inhalt der Rüge 117
5.2.6 Form der Rüge 117
5.3 Das “Angriffs- und Verteidigungsszenario“ im Vergaberechtsschutz 117
5.4 Wesentliche Grundsätze des Nachprüfungsverfahrens 118
5.4.1 Untersuchungsgrundsatz 119
5.4.2 Beschleunigungsgrundsatz 119
5.4.3 Mündlichkeitsgrundsatz 120
5.5 Der Ablauf des Nachprüfungsverfahrens 120
5.5.1 Zuständige Vergabekammer 120
5.5.2 Verfahrenseinleitung 121
5.5.3 Verfahrensbeteiligte 121
5.5.4 Zustellung des Nachprüfungsantrags und Zuschlagsverbot 122
5.5.5 Akteneinsicht 122
5.5.6 Mündliche Verhandlung und Entscheidung der Vergabekammer 123
5.6 Die sofortige Beschwerde 123
5.6.1 Beschwerdebefugnis 123
5.6.2 Beschwerdefrist 124
5.6.3 Ablauf des Beschwerdeverfahrens 124
5.7 Besonderheiten bei der De-facto-Vergabe 126
5.8 Vergaberechtlicher Eilrechtsschutz 127
5.8.1 Allgemeines 127
5.8.2 Eilrechtsschutz vor der Vergabekammer 127
5.8.3 Eilrechtsschutz vor dem Oberlandesgericht 128
5.8.3.1 “Eilrechtsschutz“ des beschwerdeführenden Bieters und Beigeladenen 128
5.8.3.2 “Eilrechtsschutz“ des beschwerdeführenden öffentlichen Auftraggebers 129
5.9 Kosten des vergaberechtlichen Rechtsschutzes 129
5.9.1 Kosten der Vergabekammer und des Oberlandesgerichts 130
5.9.2 Kosten der Verfahrensbeteiligten 131
5.9.3 Kostentragungspflichten 132
5.10 Vergaberechtlicher Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten? 133
Anhang 135
Anhang I – Gesetzestexte 135
Anhang II – Bekanntmachungsorgane 173
Anhang III – Hinweise auf Informationsquellen 175
Anhang IV – Checkliste Bewerbung um öffentliche Aufträge 179
Anhang V – Muster 183
Anhang VI – Adressen von Vergabekammern 189
Autorenverzeichnis 197
Stichwortverzeichnis 199

2. Grundlagen des Vergaberechts (S. 17-18)

2.1 Rechtsgrundlagen

2.1.1 Grundlagen des europäischen Vergaberechts

Die Liberalisierung des öffentlichen Auftragswesens gehört zu den zentralen Zielen der Europäischen Union bei der Herstellung eines europäischen Binnenmarkts. Die Harmonisierung des öffentlichen Auftragswesens erfolgt durch Richtlinien der Europäischen Union über die Vergabe öffentlicher Aufträge sowie deren rechtliche Überprüfung im Falle von Verstößen. Bereits 1971 wurde hierzu die Richtlinie 71/305/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge erlassen. Es folgten die Richtlinie 77/62/EWG über die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, die Richtlinie 90/351/EWG über die Vergabe von Aufträgen durch Sektorenauftraggeber sowie die Richtlinie 92/50/EWG über die Vergabe von Dienstleistungen. Hinzu kommen die Rechtsmittelrichtlinien 89/665/EWG (für "klassische" öffentliche Auftraggeber) sowie 92/13/EWG (für Sektorenauftraggeber).

2004 erfolgte die bislang letzte Neuregelung der Vergaberichtlinien mit dem Ziel einer Vereinfachung und Modernisierung des Vergaberechts, wobei insbesondere die Einführung des wettbewerblichen Dialogs für komplexe Vergaben sowie Möglichkeiten zur besseren Nutzung der elektronischen Medien neu geschaffen wurden. Die Vorschriften für die Vergabe von Bauleistungen, Lieferleistungen und Dienstleistungen wurden in der Richtlinie 2004/18/EG erstmals in einer einzigen Richtlinie zusammengefasst. Darüber hinaus wurde die Richtlinie 2004/17/EG für die Vergabe von Sektorenaufträgen erlassen.

Kennzeichen der europäischen Vergaberichtlinien ist, dass sie nur dann Anwendung finden, wenn das geschätzte Volumen des zu vergebenden Auftrags einen von der Europäischen Union bestimmten "Schwellenwert" überschreitet. Grund hierfür ist die Annahme, dass nur Aufträge, die ein bestimmtes Volumen überschreiten, ein grenzüberschreitendes Interesse erwecken können und somit Relevanz für den europäischen Binnenmarkt besitzen. Die Rechtsmittelrichtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG enthalten Vorgaben zur Errichtung eines vergaberechtlichen Rechtsschutzsystems. Die Europäische Union beabsichtigt, im Anschluss an die Neugestaltung der materiellen Vergaberichtlinien im Jahr 2004 nunmehr auch den Erlass einer neuen Rechtsmittelrichtlinie. Die Europäische Kommission hat am 4. Mai 2006 den Entwurf zur Änderung der beiden Rechtsmittelrichtlinien vorgelegt. Das in Deutschland eingeführte Verfahren zur Wahrung der Rechtsschutzmöglichkeiten – die Bieterinformation nach § 13 VgV – wird durch diesen Entwurf bestätigt.

Wesentliche Änderungen am bestehenden vergaberechtlichen Rechtsschutz in Deutschland sind daher durch eine neue Rechtsmittelrichtlinie nicht zu erwarten. 2.1.2 Grundlagen und Zweiteilung des deutschen Vergaberechts Die traditionelle Verankerung des deutschen Vergaberechts im Haushaltsrecht führte bereits 1926 zur ersten Verdingungsordnung für Bauleistungen – heute bezeichnet als Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – (VOB) sowie im Jahre 1936 zu der Verdingungsordnung für Leistungen – ausgenommen Bauleistungen – (VOL). Heute regeln insbesondere § 30 HGrG und § 55 BHO sowie die entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften die haushaltsrechtliche Verpflichtung der öffentlichen Hand zur Durchführung von Vergabeverfahren für die Beschaffung öffentlicher Leistungen.

Diese haushaltsrechtlichen Vorschriften beschränken sich grundsätzlich darauf, einheitliche Grundsätze für die Vergabe öffentlicher Aufträge zu verlangen. Regelmäßig wird hierzu auf die Verdingungsordnungen VOB/A und VOL/A verwiesen. Bei den Verdingungsordnungen handelt es sich um privatrechtliche, von den Verdingungsausschüssen erarbeitete Vereinbarungen. Erst durch die Bezugnahme in Bundes- oder Landesgesetzen erlangen VOB/A und VOL/A die Qualität von Rechtsnormen, die von öffentlichen Auftraggebern zu beachten sind und Unternehmen teilweise subjektive Rechte zuerkennen. Die Umsetzung der europäischen Vergaberichtlinien in nationales Recht – auch als "Kartellvergaberecht" bezeichnet – führt zu einer Zweiteilung des deutschen Vergaberechts. Neben den rein nationalen Vorschriften für die Vergabe von Leistungen unterhalb der Schwellenwerte bestehen Vergabevorschriften, die ausschließlich bei Durchführung europaweiter Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte zu beachten sind.