Vertragsarztuntreue (eBook)

Cover 1
A. Einleitung 19
1. Kapitel: Präliminarien 21
I. Einführung in die Problematik 21
II. Gang der Darstellung 29
B. Hauptteil 31
2. Kapitel: Materiell-rechtliche Grundlagen 33
I. Sozialrechtliche Grundlagen: Das System der gesetzlichen Krankenversicherung 33
1. Vorbemerkung 33
2. Grundzüge: Der „Vertragsarzt“ 38
3. Die Rechtsbeziehungen im Überblick 42
a) Erster Bereich: Krankenkassen und Kassenärztliche Vereinigungen 43
b) Zweiter Bereich: Der Versicherte und der Vertragsarzt 46
4. Die Tätigkeit des Vertragsarztes 47
a) Ausgangspunkt 47
b) Die Behandlungstätigkeit im engeren Sinne 50
c) Die Verordnungstätigkeit 53
d) Restriktionen bei Ausübung der Behandlung i.w.S. 61
aa) Hintergrund 61
bb) Die heutige Situation 65
(1) Systematisierung der Steuerungsinstrumente 67
(2) Das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot 69
(3) Die Konkretisierung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebots 71
(4) Kontrolle der Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots 74
(a) Restriktionen im Vorfeld der ärztlichen Tätigkeit 74
(b) Kontrolle vor Zurverfügungstellung der verordneten Leistungen durch nichtärztliche Leistungserbringer 75
(c) Kontrolle nach Zurverfügungstellung der verordneten Leistungen 76
5. Zusammenfassung und Zwischenfazit 79
II. Strafrechtliche Grundlagen 83
1. Vorüberlegungen 83
2. Die Untreue, § 266 StGB 84
a) Der Tatbestand der Untreue 84
aa) Grundlagen im Überblick: Rechtsgut, Funktion und Struktur 84
bb) Bestimmung der Täterqualität: Die Vermögensbetreuungspflicht 88
(1) Inhaltliche Abhängigkeit der Täterqualität von der einschlägigen Tatvariante? 88
(a) Das Verhältnis der beiden Varianten 88
(b) Der Begriff der Befugnis im Sinne des Missbrauchstatbestands 89
(aa) Allgemeines Verständnis 89
(bb) Zivilrechtsunabhängige Befugnis und deren Grenzen bei der Verordnungstätigkeit 93
(c) Zwischenergebnis 98
(2) Inhaltliche Bestimmung der Vermögensbetreuungspflicht in Rechtsprechung und Literatur 99
(a) Treuverhältnis 100
(b) Pflicht aus dem Treuverhältnis 103
(3) Der Kriterienkatalog der Rechtsprechung und Lehre 104
(a) Selbstständigkeit 106
(b) Tätigkeit von einer „gewissen Bedeutung und Dauer“ 108
(c) Hauptpflicht 109
b) Zusammenfassung und Zwischenfazit 110
3. Die Korruptionsdelikte 112
a) Die allgemeinen Korruptionstatbestände (§§ 299, 331 StGB) 112
aa) Der Amtsträger, § 331 StGB i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB 112
(1) Auslegung des Begriffs anhand der Legaldefinition des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB 112
(2) Auslegung unter Berücksichtigung des Rechtsguts und der Systematik 114
bb) Der Beauftragte i.S.v. § 299 StGB 116
(1) Rechtsgut des § 299 StGB 117
(2) Systematische Auslegung 120
b) Die medizinstrafrechtlichen Spezialtatbestände: §§ 299a, 299b StGB 121
4. Der Betrug (§ 263 StGB) im Leistungserbringerrecht 122
a) Einführung 122
b) Der Tatbestand des Betrugs, § 263 StGB 124
c) Betrugskonstellationen im Gesundheitswesen 125
aa) Der Abrechnungsbetrug durch den Vertragsarzt 125
(1) Anerkannte Fallkonstellationen 125
(2) Verordnungstätigkeit als Täuschungshandlung? 127
bb) Betrug durch nichtärztliche Leistungserbringer oder Versicherte 128
5. Zusammenfassung und Zwischenfazit 129
3. Kapitel: „Vertragsarztuntreue“ und „Ärztekorruption“ 131
I. Die Rechtsprechung zur „Vertragsarztuntreue“ 131
1. Judikatur vor 2003 131
a) Betrugsstrafbarkeit 131
b) Die Entscheidungen der Landgerichte Halle und Mainz 132
2. Die Entscheidungen des Bundessozialgerichts 133
a) Die Entwicklung der „Vertretertheorie“ 133
aa) Die Entscheidungen im Einzelnen 133
bb) Stellungnahme 134
b) Die Aufgabe der „Vertreterthese“ 137
aa) Die Entscheidung im Einzelnen 137
bb) Stellungnahme: Konsequenzen für die Vertragsarztuntreue? 138
3. BGH, Beschluss vom 25.11.2003 (4 StR 239/03) 140
a) Sachverhalt 140
b) Die Entscheidung im Einzelnen 141
c) Stellungnahme 142
4. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung 146
a) BGH, Beschluss vom 27.04.2004 (1 StR 165/03) 146
aa) Ausgangspunkt 146
bb) Sachverhalt 146
cc) Die Entscheidung im Einzelnen 147
dd) Stellungnahme 148
b) OLG Hamm, Urteil vom 22.12.2004 (3 SS 431/04) 150
aa) Sachverhalt 150
bb) Die Entscheidung im Einzelnen 150
cc) Stellungnahme 152
5. Zusammenfassung und abschließende Würdigung 154
II. Die Rechtsprechungsentwicklung zur Ärztekorruption 157
1. Vorbemerkung 157
2. Die „Entdeckung“ einer möglichen Anwendung der §§ 299, 331 StGB auf den Vertragsarzt bei dessen Verordnungstätigkeit 159
3. Obiter dictum des OLG Braunschweig, Beschluss vom 23.02.2010 (Ws 17/10) 162
4. Der Weg zur Entscheidung des Großen Senats, Beschluss vom 29.03.2012 (GSSt 2/11) 164
a) LG Stade, Urteil vom 04.04.2010 (12 KLs 19/09) und LG Hamburg, Urteil vom 09.12.2010 (618 KLs 10/09) 164
aa) Die Sachverhalte 164
bb) Die Entscheidungen im Einzelnen 166
(1) Der Vertragsarzt als Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB 166
(2) Der Vertragsarzt als Beauftragter i.S.v. § 299 StGB 168
b) Die Revisionsinstanzen 172
aa) BGH, Beschluss vom 05.05.2011 – 3 StR 458/10 (LG Stade) und BGH, Beschluss vom 20.07.2011 – 5 StR 115/11 (LG Hamburg) 172
(1) Der Vertragsarzt als Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c) StGB 173
(2) Der Vertragsarzt als Beauftragter i.S.v. § 299 StGB 175
bb) Der Vorlagebeschluss des 5. Strafsenats 176
c) Stellungnahme 178
5. Die Entscheidung des Großen Senats, BGH, Beschluss vom 29.03.2012 (GSSt 2/11) 180
a) Ausgangspunkt 180
b) Im Einzelnen 181
aa) Keine Amtsträgereigenschaft 181
bb) Keine Beauftragtenstellung 182
cc) Appell an den Gesetzgeber 184
c) Reaktionen in der Literatur 184
aa) Ausgangspunkt: Meinungsbild vor dem Beschluss des Großen Senats 184
bb) Reaktionen des rechtswissenschaftlichen Schrifttums 186
(1) Begründung der Entscheidung 186
(2) Bewertung des Appells an den Gesetzgeber 189
cc) Konsequenzen für die Vertragsarztuntreue? 190
6. Zusammenfassung und Zwischenfazit 193
III. Die weitere Entwicklung 196
1. Reformbestrebungen aus dem Jahre 2013 196
2. Die „neue“ Korruption im Gesundheitswesen (§§ 299a, 299b StGB) 197
3. Die Entwicklung der Rechtsprechung bezüglich der Vermögensdelikte 199
a) Entwicklung bis 2016 199
b) Die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Stuttgart 199
aa) Ausgangspunkt 199
bb) Der 1. Senat des Oberlandesgerichts Stuttgart 199
cc) Der 4. Senat des Oberlandesgerichts Stuttgart 202
c) Die erste Entscheidung nach dem Vertragsarztbeschluss: BGH, Beschluss vom 16.08.2016 (4 StR 163/16) 204
d) Bestätigung von BGH, Beschluss vom 16.08.2016 (4 StR 163/16) durch BGH, Urteil vom 25.07.2017 (5 StR 46/17) 205
aa) Sachverhalt 205
bb) Die Entscheidung im Einzelnen 207
(1) Ausgangspunkt: Die Vorinstanz 207
(2) Die Revisionsentscheidung des 5. Senats des Bundesgerichtshofs 208
cc) Stellungnahme 209
(1) Die Entscheidung des Landgerichts Hamburg 209
(2) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs 211
IV. Zusammenfassung und Zwischenfazit 213
4. Kapitel: Analyse und eigene Auseinandersetzung 217
I. Überlegungen und Rezeption in der Literatur 217
1. Ansichten in der Literatur vor der Entscheidung des Großen Senats 217
a) Die Argumente der Befürworter der Vertragsarztuntreue 217
b) Die Erwiderungen der Gegner der Vertragsarztuntreue 220
aa) Mangelhafte Begründung in der Grundentscheidung zur Vertragsarztuntreue 220
bb) Überblick zu den Gegenargumenten im Einzelnen 222
(1) Kritik an der Vertretertheorie 222
(2) Zweifel am Vorliegen eines Treueverhältnisses 223
(3) Zweifel bezüglich einer vermögensbezogenen Hauptpflicht gegenüber den Krankenkassen 224
(4) Zweifel am Wirtschaftlichkeitsgebot als Grundlage für die Begründung einer wesentlichen Pflicht mit Vermögensbezug 226
(5) Misslungene oder fehlende Übersetzung der sozialrechtlichen Grundlagen 227
c) Zusammenfassung und Stellungnahme 229
2. Ansichten in der Literatur nach der Entscheidung des Großen Senats 231
a) Begründung und Ausgestaltung des Treueverhältnisses 232
aa) Die (fehlende) Nähe zwischen Vertragsarzt und Krankenkassen 232
bb) Die (fehlende) Selbstständigkeit des Vertragsarztes bei der Verordnungstätigkeit 236
b) Begründung der Vermögensbetreuungspflicht 238
aa) Die Verordnungstätigkeit als Hauptpflicht gegenüber den Krankenkassen 238
bb) Das Wirtschaftlichkeitsgebot als Grundlage der Vermögensbetreuungspflicht 241
c) Stellungnahme 244
aa) Begründung und Ausgestaltung des Treueverhältnisses 245
bb) Die Vermögensbetreuungspflicht 247
(1) Die Vermögensfürsorge als eine von mehreren Hauptpflichten 247
(2) Das Wirtschaftlichkeitsgebot als Quelle zur Begründung der Hauptpflicht 253
cc) Weitere Einwände 258
II. BGH, Beschluss vom 16.08.2016 (4 StR 163/16) 259
1. Überblick zur Entscheidung 259
a) Zum Sachverhalt 259
b) Im Einzelnen 260
2. Reaktionen in der Literatur 262
a) Überblick 262
aa) Begründung und Ausgestaltung des Treueverhältnisses 263
(1) Die Grundlage des Treueverhältnisses 263
(2) Die Selbstständigkeit des Vertragsarztes bei der Verordnungstätigkeit 265
bb) Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht 268
(1) Die Gesundheits- und Vermögensfürsorge als Hauptpflichten 268
(2) Das Verhältnis von Beauftragten und Vermögensbetreuungspflichtigen 271
cc) Methodische Schwächen in der Begründung 272
(1) Einschränkung der Reichweite der Entscheidung 272
(2) Verstoß gegen das Verschleifungsverbot 273
b) Zusammenfassung und Zwischenfazit 273
3. Eigene Auseinandersetzung mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs 276
a) Die Verdienste der Entscheidung 276
b) Kritik an der Begründung der Vermögensbetreuungspflicht 277
aa) Vorbemerkung 277
bb) Begründung und Ausgestaltung eines Treueverhältnisses 277
(1) Die Grundlage des Treueverhältnisses 277
(2) Die Selbstständigkeit des Vertragsarztes bei der Verordnungstätigkeit 278
cc) Die Vermögensbetreuungspflicht: Das Wirtschaftlichkeitsgebot als dogmatisches Fundament 280
(1) Abgrenzung im engeren Sinne: Das Vorliegen mehrerer Hauptpflichten 280
(2) Abgrenzung im weiteren Sinne: Der Beauftragte und der Vermögensbetreuungspflichtige 285
dd) Methodische Schwächen in BGH, Beschluss vom 16.08.2016 (4 StR 163/16) 287
(1) Reichweite der Entscheidung 287
(a) Die Einschränkung im Leitsatz 287
(b) Einschränkungen in der Entscheidungsbegründung 288
(aa) Beschränkung auf Verordnungen von Heilmitteln 288
(bb) Beschränkung auf Fälle kollusiven Zusammenwirkens 290
(cc) Konsequenzen der Beschränkungen: „Partielle Vermögensbetreuungspflicht“? 293
(2) Verfassungsrechtliche Bedenken der Begründung: Entgrenzungs- und Verschleifungsverbot 298
(a) Allgemeine Vorbemerkung 298
(aa) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts als Ausgangspunkt 298
(bb) Grundlagen zur Entwicklung und Konzeption des Entgrenzungs- und Verschleifungsverbotes 299
(b) Das Entgrenzungs- und Verschleifungsverbot bei der Untreue 302
(aa) Allgemeine Erwägungen 302
(bb) Kritik an der Verfassungswidrigkeit der Verschleifung von Täterschaft und Tathandlung 304
(cc) Die Verschleifung des täterschaftskonstituierenden Tatbestandsmerkmals und der Tathandlung 306
(c) Verstoß gegen das Verschleifungsverbot 308
4. Zusammenfassung und Zwischenfazit 310
5. Kapitel: Alternativen 313
I. Alternative Begründung einer Vermögensbetreuungspflicht? 313
1. Ergänzung der bisher vorgebrachten Begründungsansätze 313
a) Vorbemerkung 313
b) Zwei Hauptpflichten: Das Verhältnis von Gesundheitsfürsorge und Vermögensfürsorge 313
aa) Hintergrund der Verordnungsmacht des Vertragsarztes 315
bb) Weitere vermögensrelevante Verpflichtungen auch im Rahmen des Arzt-Patienten-Verhältnisses? 318
cc) Zwischenergebnis 324
c) Verhältnis zu den Korruptionsdelikten: Die Amtsträger- bzw. Beauftragtenstellung und Position als Vermögensbetreuungspflichtiger 325
aa) Die Amtsträgereigenschaft und die Vermögensbetreuungspflicht 326
(1) Ausgangspunkt: Die Erwägungen des 3. Senats und des Großen Senats 326
(2) Übertragung der Kriterien auf die Auslegung der Vermögensbetreuungspflicht 328
(a) Vermögensbetreuungspflicht bei Bejahung einer Amtsträgerstellung 328
(b) Vermögensbetreuungspflicht bei Verneinung einer Amtsträgerstellung 328
(3) Zwischenfazit 331
bb) Die Beauftragteneigenschaft und die Vermögensbetreuungspflicht 332
(1) Ausgangspunkt: Die Erwägungen des 3. Senats und des Großen Senats 332
(2) Begründung eines Treueverhältnisses aufgrund einer besonderen Nähe des Vertragsarztes zur Krankenkasse? 333
(a) Ausgangspunkt 333
(b) Verordnungstätigkeit im Interesse der Krankenkassen? 334
(3) Ausfüllung des Treueverhältnisses: Die Möglichkeit der Einflussnahme als „Selbstständigkeit“ 336
(a) Ausgangspunkt 337
(b) Letztentscheidungsbefugnis des Vertragsarztes als Indiz für eine ausreichende Selbstständigkeit? 338
(aa) Die Erwägungen des Großen Senats 338
(bb) Fehlende Letztentscheidungsbefugnis wegen der einschränkenden Wirkung des Wirtschaftlichkeitsgebots auf die ärztliche Verordnungstätigkeit 339
(cc) Fehlende Letztentscheidungsbefugnis wegen der Ausgestaltung des Rechts der nichtärztlichen Leistungserbringer als weitere Kontrollinstanz 340
(c) Zusammenfassung und Fazit 343
2. Alternativer Voraussetzungskanon zur Begründung der Vermögensbetreuungspflicht 345
a) Ausgangspunkt 345
b) „Surrogationskonzeption“ 346
aa) Ausgangspunkt: Grundlegende Überlegungen 346
bb) Verortung der gängigen Kriterien für eine Vermögensbetreuungspflicht 349
cc) Zusätzliches Kriterium: Fähigkeit zur Vermögensmehrung 350
dd) Zusammenfassung und Fazit 351
c) Anwendung auf den Vertragsarzt 352
aa) Vorliegen eines Treueverhältnisses? 352
(1) Das „Treueverhältnis“ i.S.v. § 266 StGB 352
(a) Ein „faktisches“ Treueverhältnis? 353
(b) Verhältnis zwischen Vertragsarzt und Krankenkasse 355
(c) Zwischenergebnis und Fazit 359
(2) Ein Treueverhältnis unter „Einschalten Dritter“? 361
bb) Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht nach der „Surrogations“-Idee 362
II. Andere Lösungsmöglichkeiten: Alternative Straftatbestände 366
1. Medizinisch nicht indizierte Verordnungen als Betrugsunrecht? 367
a) Ausgangspunkt: Das Verhältnis zwischen Betrug und Untreue 367
b) Betrugsstrafbarkeit im konkreten Fall 367
aa) Täterschaftliche Strafbarkeit des Vertragsarztes: Abrechnungsbetrug durch Luftleistungen 367
bb) Mittäterschaftliche Strafbarkeit des Vertragsarztes: Betrug durch kollusives Zusammenwirken mit den nichtärztlichen Leistungserbringern 368
(1) Kriterien des § 25 Abs. 2 StGB 369
(2) Tatherrschaft des Vertragsarztes 370
(3) Bewertung der Lösung des 4. Senats 371
c) Allgemeine (Neu-)Ausrichtung des Verhältnisses von Betrug und Untreue bezüglich der vertragsärztlichen Verordnungstätigkeit 373
aa) Der objektive Tatbestand 374
(1) Täuschung durch die Verordnung oder durch Weitergabe des Rezeptes? 374
(2) Irrtum 376
(a) Irrtum des nichtärztlichen Leistungserbringers? 376
(b) Irrtum des zuständigen Sachbearbeiters der Krankenkasse? 378
(3) Vermögensverfügung und Vermögensschaden 378
bb) Der subjektive Tatbestand 380
cc) Stellungnahme 380
2. Medizinisch nicht indizierte Verordnungen als Korruptionsunrecht? 382
a) Der objektive Tatbestand des § 299a Nr. 1 StGB 382
b) Der subjektive Tatbestand 384
III. Ergebnis 385
C. Schluss 387
6. Kapitel: Darstellung und Konsequenzen der Ergebnisse 389
I. Zusammenfassung 389
II. Ausblick 393
Literaturverzeichnis 403