Die Versicherung des Erfüllungsinteresses des privaten Bauherrn (eBook)

Cover 1
Kapitel 1 Problemstellung, Abgrenzung des Themas, Gang der Untersuchung 17
§ 1 Problemstellung 17
§ 2 Abgrenzung des Themas 19
§ 3 Gang der Untersuchung 21
Kapitel 2 Die spezifische Risikolage des privaten Bauherrn 23
§ 4 Die Ansprüche des Bauherrn 23
A. Vertragliche Primäransprüche 23
I. Der Bauvertrag als Werkvertrag i.S.v. § 631 BGB 23
II. Die Ansprüche des Bauherrn aus dem Bauvertrag 24
1. Herstellung eines mangelfreien Werkes 24
a) Herstellungsverpflichtung 24
b) Mangelfreiheit 25
aa) Funktionaler Mangelbegriff 28
bb) Symptomrechtsprechung 30
2. Rechtzeitige Herstellung des Werkes 34
a) Beginn der Leistungserbringung 34
aa) Vertraglich individuell bestimmt oder bestimmbar 34
bb) Ohne individuelle vertragliche Bestimmung 35
b) Fälligkeit der Leistung 36
B. Sekundäransprüche 37
I. Modifizierter Erfüllungsanspruch im Rahmen der Mängelgewährleistung 37
II. Schadensersatzansprüche 38
III. Die Bedeutung des § 278 BGB 38
§ 5 Die Pflichten des Bauherrn 40
A. Vergütungspflicht 40
I. Grundsätzliche Vorleistungspflicht des Bauunternehmers 41
II. Vorauszahlungs- und Abschlagszahlungsverpflichtungen des Bauherrn 42
1. Verpflichtung zu Vorauszahlungen 43
2. Verpflichtung zu Abschlagszahlungen 45
a) Individualvertraglich oder durch AGB vereinbart 45
b) Kraft gesetzlicher Anordnung, § 632a BGB 46
c) Bei Vereinbarung der VOB/B 47
B. Pflicht zur Abnahme 49
§ 6 Risikobehaftung der Ansprüche des Bauherrn 50
A. Ursachen für die Risikolage des Bauherrn 51
I. Fehlende Leistungsbereitschaft des Generalunternehmers 51
II. Fehlende Leistungsfähigkeit des Generalunternehmers 53
B. Verwirklichung der Risiken 53
I. Die Leistungsstörung als Verwirklichung eines Risikos 54
II. Funktion des Leistungsstörungsrechts 55
III. Folgen von Leistungsstörungen bei bestehender Leistungsfähigkeit 58
1. Rechtsfolgen von Leistungsstörungen 58
a) Unternehmer fördert die Leistungserbringung vor dem Fertigstellungstermin nur unzureichend oder gar nicht 58
aa) Begründung einer sanktionsbedürftigen Pflichtverletzung 58
bb) Rechtliche Reaktionsmöglichkeiten des Bauherrn 63
(1) Klage auf Erfüllung 63
(2) Möglichkeit des Rücktritts nach § 323 Abs. 4 BGB 64
(3) Möglichkeit der Kündigung 67
(4) Möglichkeit der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs 71
b) Leistung des Unternehmers wird zum Fertigstellungszeitpunkt nicht erbracht 76
aa) Pflichtverletzung 76
bb) Rechtliche Reaktionsmöglichkeiten 76
(1) Klage auf Erfüllung und Vollstreckungsmaßnahmen 76
(2) Lösungsmöglichkeiten 77
(3) Schadensersatz 78
c) Die vom Unternehmer erbrachte Leistung ist mangelhaft 81
aa) Pflichtverletzung 81
(1) Pflichtverletzung vor dem Fertigstellungszeitpunkt 81
(2) Pflichtverletzung nach dem Fertigstellungszeitpunkt 82
bb) Rechtliche Reaktionsmöglichkeiten bei einer mangelhaften Leistung 83
(1) Konsequenzen der unterschiedlichen Pflichtverletzung vor bzw. nach Fertigstellungszeitpunkt für die Anwendbarkeit der spezifischen Mängelgewährleistungsrechte 84
(2) Nacherfüllungsanspruch gem. §§ 634 Nr. 1, 635 BGB 87
(3) Selbstvornahmerecht gem. § 637 BGB 88
(4) Lösungsrechte 89
(5) Recht zur Minderung gem. §§ 634 Nr. 3, 638 BGB 90
(6) Verweigerung der Abnahme 91
(7) Schadensersatz 92
2. Risiko der Durchsetzbarkeit 93
IV. Folgen von Leistungsstörungen bei mangelnder Leistungsfähigkeit des Unternehmers 96
1. Statistischer Befund 96
2. Die Stellung des Bauherrn in der Insolvenz des Unternehmers 97
a) Begriff der Insolvenz 97
b) Insolvenz und Leistungsstörung 97
c) Ablauf eines Insolvenzverfahrens 98
d) Schicksal des Bauvertrages und der Ansprüche des Bauherrn im Insolvenzverfahren 99
aa) Die Unterscheidung zwischen Insolvenz- und Massegläubiger 100
bb) Die weichenstellende Funktion des § 103 InsO 103
(1) Insolvenzverwalter wählt Erfüllung 104
(2) Insolvenzverwalter lehnt Erfüllung ab 109
(3) Motivationslage des Insolvenzverwalters 110
3. Beendigung des Bauvertrages 111
a) Insolvenzrechtliche Wirkungen auf gesetzliche Lösungsrechte 112
aa) Vor Stellung eines Insolvenzantrags 112
bb) Im Eröffnungsverfahren 116
cc) Im eröffneten Insolvenzverfahren 118
b) Die Vereinbarung von vertraglichen Lösungsklauseln für den Insolvenzfall 120
4. Risiko der wirtschaftlich kompensationslosen Nichterfüllung 123
§ 7 Zusammenfassung des zweiten Kapitels 125
Kapitel 3 Die Sicherungsmöglichkeiten des privaten Bauherrn de lege lata 127
§ 8 Rechtsgrundlagen für die Sicherung des Bauherrn 128
A. Gesetzliche Sicherung 128
I. Vorleistungspflicht des Unternehmers, § 641 BGB 128
II. Sicherheitsleistung bei Abschlagszahlungen, § 632a Abs. 3 BGB 130
III. Die Möglichkeit der Aufrechnung als Sicherheit 133
1. Sichernde Funktion der Aufrechnung 133
2. Die Aufrechnung in der Insolvenz des Unternehmers 134
a) Aufrechnungslage besteht im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung, § 94 InsO 135
b) Aufrechnungslage entsteht nach Verfahrenseröffnung, § 95 InsO 136
3. Die sichernde Funktion unter rechtsrealer Betrachtung 138
IV. Das Recht des Bauherrn zur Abnahme 139
V. Zurückbehaltungsrechte 139
VI. Gesetzlicher Eigentumserwerb, §§ 946, 94 BGB 142
VII. Zwischenergebnis 143
B. Vertragliche Sicherung 144
I. Vertragsstrafenvereinbarung 144
II. Die Sicherungsabrede 146
1. Sicherheitseinbehalt 147
2. Sicherung durch Bürgschaft 149
a) Einführung 149
aa) Die Bürgschaft als Personalsicherheit 149
bb) Die Bürgschaft auf erstes Anfordern 150
cc) Das Avalverhältnis 151
dd) Die Akzessorietät der Bürgschaft 151
b) Vertragserfüllungsbürgschaft 152
c) Gewährleistungsbürgschaft 153
d) Kombination aus Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft 156
e) Vorauszahlungs- und Abschlagszahlungsbürgschaft 157
f) Die Bürgschaft im Insolvenzfall 159
aa) Die Insolvenzfestigkeit der Bürgschaft 159
bb) Einfluss des Wahlrechts des Insolvenzverwalters auf die Inanspruchnahme des Bürgen 160
g) Das Dilemma des Bauherrn 161
3. Sicherung durch Versicherung 162
a) Die Baufertigstellungsversicherung 163
aa) Konzeption 163
bb) Eintritt des Versicherungsfalls 163
cc) Umfang und Höhe der Versicherung 164
b) Die Baugewährleistungsversicherung 165
aa) Konzeption 165
bb) Eintritt des Versicherungsfalls 166
cc) Umfang und Höhe der Versicherung 166
c) Mittelbar sichernde Wirkungen der Versicherung 167
aa) Gutachterliche Baubegleitung 167
bb) Reduziertes Risiko der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede 168
§ 9 Der Einfluss der Mehrstufigkeit des Bauvertrages auf die Sicherung der Ansprüche 168
A. Der Generalunternehmervertrag als Teil eines Vertragsnetzes 169
B. Auswirkungen der Relativität von Schuldverhältnissen innerhalb des Vertragsnetzwerkes bei der Vereinbarung von Sicherheiten 170
I. Die Mehrfachsicherung des nur einmal realisierbaren Risikos 171
II. Folgen der Mehrfachsicherung 172
1. Die Erhöhung von Transaktionskosten 172
2. Einfluss auf die Baukosten 172
a) Auswirkungen der Sicherung einer Leistungsposition durch Bürgschaften auf die Preisbildung 173
b) Regresskette für den Fall der Sicherung durch Versicherung 175
c) Die Berücksichtigung der Einbeziehung des Architekten 175
aa) Die Haftung des Architekten 176
bb) Die Berufshaftplicht des Architekten 178
cc) Perpetuierung der Mehrfachsicherung 179
§ 10 Zusammenfassung des dritten Kapitels 180
Kapitel 4 Ganzheitliches Lösungsmodell zur effizienten Sicherung der Ansprüche des privaten Bauherrn 181
§ 11 Grundlagen des Versicherungsprivatrechts 182
A. Funktion der Privatversicherung 182
B. Das Prinzip der Kollektivierung von Risiken 183
C. Die Versicherbarkeit eines Risikos 184
I. Rechtliche Versicherbarkeit 185
II. Betriebswirtschaftliche Versicherbarkeit 186
1. Die Entscheidungstheorie als Grundlage zur Bestimmung der Grenze der Versicherbarkeit 187
2. Die Kriterien Kartens 188
III. Rechtliche und betriebswirtschaftliche Versicherbarkeit der Risiken des privaten Bauherrn 190
1. Das zu versichernde Risiko des Bauherrn unter Berücksichtigung der Kriterien Kartens 190
2. Die Versicherbarkeit von Erfüllungsrisiken 192
D. Der Versicherungsvertrag 193
I. Pflichten des Versicherers 193
1. Die Frage nach der Hauptleistungspflicht des Versicherers 193
2. Der Versicherungsfall 195
II. Pflichten und Obliegenheiten des Versicherungsnehmers 196
III. Die Bedeutung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen für den Versicherungsvertrag 198
IV. Die verhaltenssteuernde Wirkung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen 199
§ 12 Objektbezogener Versicherungsschutz für das Bauvorhaben 201
A. Grundlegende Vorgaben an den Versicherungsschutz 202
B. Versicherungsrechtliche Ausgestaltung 203
I. Objektbezogene Deckung und die Vermeidung der Mehrfachsicherung 203
1. Das Problem der Mehrfachsicherung und dezentraler Rückgriff 203
2. Auflösung der Regresskette 204
a) Zentralisierter Rückgriff durch den Versicherer 205
b) Der Rechtsgrund des Rückgriffs 205
aa) Rückgriffsanspruch des Versicherers aus eigenem Recht 206
bb) Rückgriffsanspruch des Versicherers aus abgetretenem Recht 207
(1) Anspruch des Versicherers gegen den Verantwortlichen 207
(2) Die Legalzession des § 86 Abs. 1 VVG 208
3. Versicherungskonzeptionelle Folgerungen 211
II. Versicherungsnehmer 212
1. Der Bauherr als Versicherungsnehmer 212
2. Der Bauunternehmer als Versicherungsnehmer 213
3. Entscheidung 214
III. Versicherter Personenkreis 215
IV. Deckungsumfang 215
1. Das versicherte Interesse 216
2. Umfang und Grenzen des Versicherungsschutzes 216
a) Der Deckungsumfang für den Bauherrn als Versicherter 217
aa) Umfassender Schutz des Erfüllungsinteresses des Bauherrn 217
bb) Der Deckungsumfang im Detail 218
(1) Umfasste Ansprüche 218
(2) Nicht umfasste Ansprüche 219
b) Der Deckungsumfang für den Generalunternehmer sowie die übrigen Baubeteiligten als Versicherte 223
V. Deckungshöhe 223
1. Gesamtdeckungshöhe 224
2. Differenzierung nach Versichertem 225
a) Die Frage nach der Zweckbindung der Versicherungsleistung 225
b) Begrenzung der Deckungshöhe auf den Umfang typischer Bürgschaften 226
VI. Versicherungsfall 227
1. Grundlegende Anforderungen an die Ausgestaltung des Versicherungsfalles 227
2. Der Versicherungsfall nach dem Anspruchserhebungsprinzip 228
3. Keine Modifikation in der Insolvenz eines Baubeteiligten 230
4. Der Einfluss einer verbindlichen Schiedsgutachtenvereinbarung 231
5. Materielle Versicherungsdauer 232
VII. Verhaltenssteuernde Elemente 234
1. Subjektives Risiko und die Notwendigkeit von verhaltenssteuernden Maßnahmen 234
2. Risikoverringernde Maßnahmen 234
a) Obligatorisch baubegleitende Begutachtung 235
b) Regressmöglichkeit des Versicherers 236
c) Selbstbehalt 237
d) Bonus-Malus-System 238
VIII. Zusammenfassung der wesentlichen Merkmale und Wirkungen des Versicherungsmodells 240
C. Versicherungsmathematische Umsetzung 241
I. Grundlagen der Prämienberechnung 242
1. Die Zusammensetzung der Versicherungsprämie 242
2. Die Nettorisikoprämie als Entsprechung des Erwartungswertes 243
3. Die Notwendigkeit eines Sicherheitszuschlages 244
II. Berechnung der Prämienuntergrenze einer Objektdeckung des Bauherrn 245
1. Die Bestimmung eines Erwartungswertes 246
2. Beispielkalkulation einer Versicherungsprämie 249
D. Die Realisierbarkeit einer Versicherungslösung 250
I. Rückschlüsse aus der Verhaltensökonomik 251
1. Verhaltensökonomik und Entscheidungsfindung 251
a) Das Modell des homo oeconomicus 251
b) Die Verhaltensökonomik als Kritik am Rationalmodell 252
2. Entscheidungsfindung und Verhaltensanomalien 253
a) Wahrscheinlichkeitsanomalie 254
b) Selbstüberschätzungsanomalie 254
c) Framinganomalie 254
d) Hyperbolisches Diskontieren 255
3. Folgerungen für das Entscheidungsverhalten des Bauherrn 255
4. Paternalismus als Reaktion auf Verhaltensanomalien 256
II. Gesetzgeberische Initiativen 258
1. Pflichtversicherung 258
a) Rechtliche Zulässigkeit 258
b) Legitimation einer drittschützenden Pflichtversicherung im Bereich vertraglicher Ansprüche 259
aa) Schutz der Interessen des Bauherrn 259
(1) Legitimer Zweck 260
(2) Geeignetheit 260
(3) Erforderlichkeit 260
bb) Schutz der Interessen des versicherungspflichtigen Unternehmers 263
2. Gesetzlicher Anspruch auf Stellung einer Sicherheit 263
III. Objektbezogener Versicherungsschutz im Wettbewerb der Sicherheiten 266
1. Versicherungsschutz vs. Bürgschaft 266
a) Deckungsumfang im Vergleich 266
b) Deckungshöhe im Vergleich 267
2. Verhaltenssteuernde Elemente der Versicherung als Alleinstellungsmerkmal 267
3. Generalunternehmer und mitversicherte Baubeteiligte als Nachfrager 268
4. Kosten des Versicherungsschutzes 269
5. Einflussnahme des Versicherers auf Angebotsseite 270
§ 13 Zusammenfassung des vierten Kapitels 271
Kapitel 5 Schlussbetrachtung 273
§ 14 Wesentliche Ergebnisse 273
§ 15 Verbleibende Herausforderungen 274
Literaturverzeichnis 277