Daten als Leistung (eBook)

Cover 1
Vorwort 8
Inhaltsübersicht 10
Inhaltsverzeichnis 12
Abkürzungsverzeichnis 18
Kapitel 1: Einführung und Grundlagen 24
A. Gegenstand der Untersuchung 24
B. Auswahl der Rechtsordnungen und Methodik 27
C. Gang der Untersuchung 28
D. Entwicklung des Datenschutzrechts 29
E. Internationale Grundlagen 31
I. Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten des Europarates ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 32
II. Leitlinien für den Schutz des Persönlichkeitsbereichs und den ­grenzüberschreitenden Verkehr personenbezogener Daten der OECD 34
III. „Richtlinien betreffend personenbezogene Daten in automatisierten Dateien“ der Vereinten Nationen 35
F. Unionsrechtliche Grundlagen 36
I. Primärrecht 36
1. Datenschutzgrundrecht, Art. 8 EU-Charta 37
2. Datenschutzgrundrecht und datenschutzrechtliche Kompetenzbestimmung in Art. 16 AEUV / Art. 39 EUV 38
3. Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, Art. 8 EMRK 39
II. Sekundärrecht 40
1. Datenschutzrichtlinie 95/46/EG 40
2. Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG 41
3. Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) 42
4. Mindeststandard oder Vollharmonisierung durch die Datenschutzrichtlinie? 43
5. Geltung der sekundärrechtlichen europäischen Vorgaben für die Schweiz 44
a. Sektorielle oder bereichsübergreifende Maßgeblichkeit der Datenschutzrichtlinie RL 95/46/EG in der Schweiz? ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 44
b. Bereichsübergreifende Maßgeblichkeit der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation RL 2002/58 48
c. Bereichsübergreifende Maßgeblichkeit der Datenschutz­Grundverordnung (DS-GVO) 48
G. Grundstrukturen des Datenschutzrechts in Deutschland, Österreich und der Schweiz 49
I. Verfassungsrechtliche Grundlagen 49
II. Einfachgesetzliche Regelungsstrukturen 52
III. Grundgedanke des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt 54
IV. Datenschutzkontrolle und Rechtsdurchsetzung 56
Kapitel 2: Das datenschutzrechtliche Einverständnis 60
A. Rechtliche Einordnung des datenschutzrechtlichen Einverständnisses 60
I. Nationale Begrifflichkeiten für das Einverständnis 61
II. Rechtsnatur des datenschutzrechtlichen Einverständnisses 63
III. Ergebnis zur rechtlichen Einordnung des Einverständnisses ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 67
B. Formale Anforderungen an das datenschutzrechtliche Einverständnis 68
I. Abgabe der Einverständniserklärung 68
1. Höchstpersönliche Abgabe 68
2. Abgabe durch den Minderjährigen 71
II. Gestaltung der Einverständniserklärung 75
1. Schriftformerfordernis 75
2. Weitere Gestaltungsmöglichkeiten der Einverständniserklärung???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 79
a. Mündliche Einverständniserklärung 79
b. Einverständniserklärung durch schlüssiges Handeln 79
c. Schweigen als Einverständniserklärung 82
d. Elektronische Einverständniserklärung 83
(1) Elektronische Einwilligung gem. § 13 Abs. 2 TMG und § 94 TKG 84
(2) Elektronische Einwilligung in Werbung und Adresshandel gem. § 28 Abs. 3a S. 1 BDSG 85
(3) Generelle Zulassung der elektronischen Einwilligung 85
e. Unterstellte Einverständniserklärung 86
f. Vorformulierte Einverständniserklärungen 87
3. Sonderfall der Opt-in oder Opt-out Gestaltung 88
a. Die Payback-Entscheidung des Bundesgerichtshofs 89
b. Widerspruchs- oder Opt-Out-Obliegenheiten in Österreich 92
c. Opt- in und Opt- Out-Modelle in der Schweiz 93
III. Ergebnis zu den formalen Anforderungen an das Einverständnis 94
C. Inhaltliche Anforderungen an das Einverständnis 96
I. Autonomie des Einverständnisses 96
1. Handeln ohne Zwang als Ausgangspunkt 96
a. Die freie Entscheidung in Deutschland 96
b. Erteilung ohne Zwang in Österreich 97
c. Freiwilligkeit in der Schweiz 98
2. Erteilung des Einverständnisses im Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung 99
a. Das deutsche Koppelungsverbot 99
b. Verbotene Koppelungen in Österreich 102
c. Abhängigkeitsverhältnisse in der Schweiz 104
d. Das neue Koppelungsverbot in Art. 7 Abs. 4 DS-GVO 106
II. Erklärung in Kenntnis der Sachlage 106
III. Ergebnis zu den inhaltlichen Anforderungen an das Einverständnis 109
D. Einverständnis bei besonderen Kategorien von Daten 111
E. Beseitigung des Einverständnisses 112
I. Beseitigung mit Wirkung für die Vergangenheit 113
II. Beseitigung mit Wirkung für die Zukunft 113
Kapitel 3: Personenbezogene Daten als Leistung im Vertrag ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 118
A. Personenbezogene Daten im Vertrag 119
I. Personenbezogene Daten als Leistungsgegenstand 120
II. Datenschutzrechtliche Einordnung in Deutschland, Österreich und der Schweiz 122
1. Datenschutzrechtliche Verortung in § 28 Abs. 1 BDSG? 123
2. Datenschutzrechtliche Verortung in § 7 Abs. 1 DSG 2000? 127
3. Datenschutzrechtliche Verortung in Art. 13 Abs. 2 lit. a DSG? ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 130
4. Ergebnis zur datenschutzrechtlichen Einordnung 131
B. Datenüberlassung als Leistungspflicht 131
I. Möglichkeit einer Verpflichtung zur Leistung von Daten 131
1. Einschränkung der Vertragsfreiheit 133
a. Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder zwingendes Recht 133
b. Verstoß gegen die guten Sitten 135
c. Verletzung des Rechts der Persönlichkeit 138
2. Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs 139
a. Ansätze zur Beschränkung des Widerrufsrechts in Deutschland 139
b. Widerruf und vertragliche Bindung in Österreich 142
c. Dauerhafte Bindung und Widerruflichkeit in der Schweiz ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 143
II. Erfüllung – Leistungshandlung oder Leistungserfolg? 146
III. Durchsetzbarkeit der Leistungspflicht 148
1. Unvollkommene Verbindlichkeiten 149
2. Einwand des rechtsmissbräuchlichen Handelns 150
3. Durchsetzung im Wege der Zwangsvollstreckung 151
IV. Dauerschuldcharakter 152
V. Verknüpfung der Leistungspflichten und Koppelungsverbot ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 153
1. Koppelungsverbot des § 28 Abs. 3b BDSG 154
2. Koppelung in Österreich 156
3. Abhängigkeitsverhältnisse in der Schweiz 157
4. Koppelungsverbot in der Datenschutzgrundverordnung 159
C. Behandlung von Leistungsstörungen 160
I. Widerruf des datenschutzrechtlichen Einverständnisses als Pflichtverletzung 160
II. Angabe falscher personenbezogener Daten 165
D. Zusammenfassende rechtsvergleichende Betrachtung 168
Kapitel 4: Verhältnis von schuldrechtlicher Verpflichtung und Einwilligung – Einheits- oder Trennungslösung? 170
A. Deutschland 170
I. Stufenleiter der Gestattungen als Ausgangspunkt 170
II. Trennung von schuldrechtlicher Verpflichtung und Einwilligung 171
III. Einwilligung als Verfügungsgeschäft? 174
1. Die Übertragbarkeit des Informationellen Selbstbestimmungsrechts 174
a. Anerkennung eines subjektiven Rechts am eigenen Datum 175
b. Dogmatische Ansätze zur Übertragung von Persönlichkeitsrechten 176
(1) Die Abtretung von Nutzungsbefugnissen 177
(2) Die translative Übertragung 178
(3) Die gebundene Rechtsübertragung 179
(4) Kritik an der Übertragbarkeit von Persönlichkeitsrechten 180
(5) Keine klare Linie in der Rechtsprechung 180
2. Verwertbarkeit ohne Übertragbarkeit 182
IV. Folgen der Nichtigkeit des Schuldverhältnisses 186
1. Anwendbarkeit des Abstraktionsprinzips 186
2. Anwendung des § 139 BGB 189
V. Zusammenfassung 190
B. Österreich 191
I. Zustimmung und Gestattungsvertrag 191
II. Zustimmung als Verfügungsgeschäft? 192
1. Übertragbarkeit von Persönlichkeitsrechten 193
2. Verwertbarkeit durch Orientierung am Urheberrecht 194
III. Folgen der Nichtigkeit des Schuldverhältnisses 196
IV. Zusammenfassung 196
C. Schweiz 197
I. Die Einwilligung als Teil des Gestattungsvertrags 197
II. Die Einwilligung als Verfügungsgeschäft? 199
1. Die Übertragbarkeit von Persönlichkeitsrechten 199
2. Verwertbarkeit ohne Übertragbarkeit 202
III. Folgen der Nichtigkeit des Schuldverhältnisses 203
IV. Zusammenfassung 203
D. Zusammenfassende rechtsvergleichende Betrachtung 204
Kapitel 5: Einbeziehung und richterliche Kontrolle des datenschutzrechtlichen Einverständnisses 206
A. Überblick über die Kontrolle von Allgemeinen (Vertrags-)Geschäftsbedingungen in Deutschland, Österreich und der Schweiz 207
I. Maßstab der Kontrolle von Allgemeinen (Vertrags-)Geschäftsbedingungen 207
II. Allgemeine Einbeziehungsanforderungen 211
III. Insbesondere Überraschungssituationen 216
IV. Maßstäbe der Inhaltskontrolle 218
B. Einbeziehung des datenschutzrechtlichen Einverständnisses ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 225
I. Anwendbarkeit des AGB-Rechts 225
II. Einbeziehung des datenschutzrechtlichen Einverständnisses ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 227
C. Kontrolle der einbezogenen Abreden 231
I. Maßstab der Inhaltskontrolle 231
II. Inhaltskontrolle des formularmäßigen Einverständnisses 233
D. Rechtsfolgen 241
E. Zusammenfassende rechtsvergleichende Betrachtung 243
Kapitel 6: Schlussbetrachtung 248
I. Schaffung eines Persönlichkeitsvertragsrechts 248
II. Zusammenfassung der Ergebnisse und rechtsvergleichende Betrachtung ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 249
Literaturverzeichnis ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 260
Sachregister ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 274