Der Fremdgeschäftsführer im Konzern (eBook)

Cover 1
A. Einleitung 9
I. Problemaufriss 9
II. Gang der Untersuchung 12
III. Begriffsbestimmungen 13
1. Unterordnungskonzern 13
a) Eingliederungskonzern 14
b) Vertragskonzern 14
c) Faktischer Konzern 15
2. Die GmbH als Konzernbaustein 16
IV. Themeneingrenzung 16
B. Die Rechtsstellung des Fremdgeschäftsführers im Konzern 19
I. Rechtsverhältnisse des Geschäftsführers im Konzern 19
1. Bestellung 19
a) Begriff der Bestellung 19
b) Folgen der Bestellung zum Geschäftsführer 20
aa) Allgemeine Geschäftsführerpflichten 20
bb) Besonderheiten im Unternehmensverbund 23
2. Anstellung 24
a) Inhalt des Anstellungsvertrags 24
b) Verhältnis zwischen Anstellungsverhältnis und Bestellung 25
aa) Einheitstheorie 25
bb) Trennungstheorie 26
cc) Stellungnahme 27
c) Rechtsnatur des Anstellungsvertrags 27
aa) Begriff des Arbeitnehmers 28
bb) Gesetzliche Ausgangslage 29
cc) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 30
i. Rechtsprechung der Zivilgerichte 31
ii. Rechtsprechung der Arbeitsgerichte 32
iii. Sozialgerichtliche und finanzgerichtliche Rechtsprechung 33
iv. Auffassung des EuGH 34
(a) Unionsrechtlicher Arbeitnehmerbegriff 34
(b) Geschäftsführer als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts 34
v. Ansichten der Literatur 37
(a) Gegner der Vereinbarkeit von Organstellung und Arbeitnehmereigenschaft 37
(b) Befürworter der Vereinbarkeit von Organstellung und Arbeitnehmereigenschaft 39
dd) Stellungnahme 41
ee) Der Geschäftsführer einer abhängigen Gesellschaft als Arbeitnehmer bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags? 44
II. Einsatz leitender Angestellter des herrschenden Unternehmens als Geschäftsführer abhängiger Gesellschaften 47
1. Hauptamtliche Ausübung des Geschäftsführeramtes 48
a) Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem herrschenden Unternehmen und Abschluss eines neuen Anstellungsvertrags mit der abhängigen Gesellschaft 48
b) Arbeitsverhältnis mit dem herrschenden Unternehmen ruht, Abschluss eines neuen Anstellungsvertrags mit der abhängigen Gesellschaft 50
c) Arbeitsverhältnis mit der herrschenden Gesellschaft als Grundlage der Organtätigkeit mit der abhängigen Gesellschaft (Drittanstellung) 51
aa) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen 51
i. Zulässigkeit der Drittanstellung 51
ii. Organisationsrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung 53
bb) Arbeitsrechtliche Anforderungen 54
i. Rechtsnatur des Drittanstellungsvertrags 54
(a) Auffassung des BAG 55
(b) Ansichten der Literatur 55
(c) Stellungnahme 57
ii. Vereinbarkeit mit § 613 Satz 2 BGB 59
iii. Erfordernis einer Erlaubnis nach AÜG? 60
(a) Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG 60
(b) Annahme der Arbeitnehmerüberlassung bei der Organtätigkeit in Drittanstellung auf Grundlage eines Arbeitsvertrags mit dem herrschenden Unternehmen 63
2. Nebenamtliche Ausführung des Geschäftsführeramtes 65
a) Zulässigkeit der nebenamtlichen Ausübung der Organtätigkeit im Hinblick auf etwaige Interessenkonflikte 66
b) Vertragsparteien des Anstellungsvertrags bei nebenamtlicher Ausführung der Organtätigkeit 68
aa) Einheitliches Anstellungsverhältnis 68
bb) Arbeitsverhältnis mit dem herrschenden Unternehmen tritt neben einen mit der abhängigen Gesellschaft neu abzuschließenden Anstellungsvertrag 70
cc) Arbeitsvertrag mit dem herrschenden Unternehmen bildet auch die Grundlage der Organtätigkeit (Drittanstellung bei Doppelfunktion) 72
III. Ergebnisse zu Teil B. 73
C. Die Weisungsfolgepflicht des Geschäftsführers im Konzern 75
I. Weisungsfolgepflicht kraft gesellschaftsrechtlicher Weisungsrechte 75
1. Begriffsbestimmung der gesellschaftsrechtlichen Weisung 75
2. Inhalt gesellschaftsrechtlicher Weisungen 77
3. Rechtliche Bedeutung einer dem Geschäftsführerhandeln zugrundeliegenden verbindlichen Weisung 78
4. Weisungsfolgepflicht im faktischen Konzern 79
a) Weisungsberechtigung und Rechtsgrundlage des Weisungsrechts im faktischen Konzern 80
aa) Ausübung von Leitungsmacht durch das herrschende Unternehmen 80
bb) Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung, § 37 GmbHG 82
b) Umfang des Weisungsrechts im faktischen Konzern 83
aa) Formelle Schranken des Weisungsrechts 83
i. Zuständigkeit für die Erteilung einer Weisung 84
ii. Verfahren bei der Erteilung einer Weisung 85
(a) Allgemeine Grundsätze der Beschlussfassung 85
(b) Stimmverbot der herrschenden Gesellschaft, § 47 Abs. 4 GmbHG 85
bb) Materielle Schranken des Weisungsrechts 87
i. Vertragliche Schranken des Weisungsrechts im Innenverhältnis der GmbH 88
ii. Gesetzliche Schranken des Weisungsrechts 89
(a) Gute Sitten, § 138 BGB 89
(b) Gesetzliche Kardinalpflichten des Geschäftsführers 89
cc) Kompetenzielle Schranken 91
(a) Anerkennung eines Mindestbereichs autonomer Verantwortung? 91
(i) Befürworter eines Kernbereichs 91
(ii) Gegenteilige Auffassung 93
(iii) Fazit 94
(b) Existenzgefährdende Weisungen 94
(c) Treuepflichtwidrige Weisungen 96
c) Weisungsfolgepflicht des Geschäftsführers 97
aa) Nicht-/Scheinweisungen 98
bb) Unzweckmäßige Weisungsbeschlüsse 98
cc) Nichtige Weisungsbeschlüsse 99
i. Einberufungsmangel, § 241 Nr. 1 AktG analog 100
ii. Unvereinbarkeit mit dem Wesen der GmbH oder Verletzung von gläubigerschützenden oder sonst im öffentlichen Interesse liegenden Vorschriften, § 241 Nr. 3 AktG 101
iii. Verstoß gegen die guten Sitten, § 241 Nr. 4 AktG analog 102
dd) Anfechtbare Weisungsbeschlüsse, § 243 Abs. 1 AktG analog 102
ee) Anfechtungsrecht des Geschäftsführers? 104
i. Kein Anfechtungsrecht des Geschäftsführers 104
ii. Vermittelnde Auffassung 105
iii. Befürworter eines Anfechtungsrechts des Geschäftsführers 105
iv. Stellungnahme 106
ff) Zusammenfassendes Ergebnis 106
5. Weisungsfolgepflicht im Vertragskonzern 107
a) Rechtsgrundlage des Weisungsrechts des herrschenden Unternehmens 108
b) Gegenstand des Weisungsrechts 108
aa) Übertragung der Geschäftsführungszuständigkeit 108
bb) Weisungsrecht auch hinsichtlich außergewöhnlicher Maßnahmen? 110
cc) Fazit 112
c) Umfang des Weisungsrechts 113
aa) Formelle Schranken 113
i. Zuständigkeit für die Erteilung einer Weisung 113
ii. Formanforderungen an die Weisung 114
bb) Materielle Schranken 114
i. Gesellschaftsvertrag 114
ii. Beherrschungsvertragliche Schranken des Weisungsrechts 115
(a) Vereinbarte Schranken des Beherrschungsvertrags 115
(b) Verbot existenzgefährdender Weisungen als immanente Schranke des Beherrschungsvertrags 116
(i) Existenzgefährdung während des Bestandes des Beherrschungsvertrags 117
(ii) Existenzgefährdung nach Ende des Bestandes des Beherrschungsvertrags 120
iii. Gesetzliche Schranken des Weisungsrechts 121
(a) Nachteilige Weisungen 122
(i) Begriff des Nachteils 122
(ii) Konzernbelangen dienende Weisungen 123
(iii) Verhältnismäßigkeit des mit der Weisung verbundenen Nachteils gegenüber dem Konzernvorteil 124
(b) Weisungen im Geltungsbereich des § 30 GmbHG 125
d) Weisungsfolgepflicht, § 308 Abs. 2 Satz 1 AktG analog 126
6. Zusammenfassung 128
II. Weisungsfolgepflicht kraft anstellungsrechtlicher Weisungsrechte 128
1. Begriffsbestimmung anstellungsrechtlicher Weisungen 129
2. Inhalt anstellungsrechtlicher Weisungen 130
a) Inhalt dienstrechtlicher Weisungen 131
b) Inhalt arbeitsrechtlicher Weisungen 131
aa) Allgemeines 131
bb) Weisungen hinsichtlich des Arbeitsinhalts 133
cc) Weisungen hinsichtlich des Arbeitsortes 133
dd) Weisungen hinsichtlich der Arbeitszeit 134
3. Weisungsberechtigter 134
a) Hauptamtliche Ausübung des Geschäftsführeramtes 134
aa) Anstellungsvertrag mit der abhängigen Gesellschaft 135
bb) Anstellungsvertrag mit dem herrschenden Unternehmen 135
cc) Delegation des vertraglichen Weisungsrechts zur Vermeidung von Konflikten? 135
i. Vollständige Übertragung des Weisungsrechts 137
ii. Verbleib des disziplinarischen Weisungsrechts 138
b) Nebenamtliche Ausübung des Geschäftsführeramtes 139
aa) Nebeneinander zweier Anstellungsverträge 139
bb) Einheitlicher Vertrag mit dem herrschenden Unternehmen (Drittanstellung bei Doppelfunktion) 139
4. Grenzen der vertraglichen Weisungsbefugnis 140
5. Weisungsfolgepflicht 141
a) Weisungsfolgepflicht bei rechtswidrigen Weisungen 141
b) Weisungsfolgepflicht bei unbilligen Weisungen 142
c) Leistungsverweigerungsrecht wegen Unzumutbarkeit, § 275 Abs. 3 BGB 144
d) Zwischenergebnis 146
III. Weisungsfolgepflicht bei in Konflikt stehenden Weisungen 146
1. Kollision gesellschaftsrechtlicher Weisungsrechte im Vertragskonzern 147
a) Verhältnis der Weisungsrechte 148
b) Folgerungen für die Weisungsfolgepflicht des Geschäftsführers 149
2. Konflikt zwischen anstellungsrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Weisung 149
a) Verhältnis des Anstellungsverhältnisses zur Organstellung 151
aa) Bei Identität zwischen Anstellungs- und Bestellungsgesellschaft 151
bb) Drittanstellungen 153
i. Selbständige Drittanstellung 154
ii. Unselbständige Drittanstellung 156
iii. Stellungnahme 156
cc) Auswirkungen einer Arbeitnehmereigenschaft auf das Verhältnis zwischen Anstellung und Organstellung 159
i. Vorrang anstellungsrechtlicher Weisung aufgrund der Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers? 159
(a) Keine besondere Schutzbedürftigkeit bei der Befolgung von Weisungen im Hinblick auf die Arbeitnehmerstellung 159
(b) Keine Unzumutbarkeit mangels Gefahr für den Bestand des Arbeitsverhältnisses 161
(c) Amtsniederlegung als alternative Möglichkeit der Widersetzung 162
(i) Amtsniederlegung begründet keine Schadensersatzpflicht 164
(ii) Amtsniederlegung stellt keinen Kündigungsgrund für den Anstellungsvertrag dar 165
(iii) Zwischenergebnis 166
(d) Gleichlauf der Weisungsrechte oder Abschluss eines separaten Anstellungsvertrags mit der Bestellungsgesellschaft 166
ii. Konflikt zwischen gesellschaftsrechtlicher Weisung und zwingenden Arbeitnehmerrechten 167
(a) Einschränkungen durch das MuSchG 168
(i) Anwendbarkeit des MuSchG auf Geschäftsführerinnen 169
(ii) Auswirkung auf die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben 170
(iii) Folgen des Beschäftigungsverbots für die gesellschaftsrechtliche Weisung 172
(b) Einschränkungen durch das ArbZG 172
(i) Anwendbarkeit des ArbZG auf Geschäftsführer 172
(ii) Fazit 174
(c) Beachtung billigen Ermessens bei der Ausübung des gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechts 174
b) Folgerungen für die Weisungsfolgepflicht des Geschäftsführers bei Konflikten zwischen Anstellungs- und Bestellungsverhältnis 175
3. Konflikt zwischen anstellungsrechtlichen Weisungen 178
a) Verhältnis der Weisungsrechte 178
b) Folgen für die Weisungsfolgepflicht des Geschäftsführers 179
IV. Ergebnisse zu Teil C. 179
D. Haftung des Geschäftsführers gegenüber seiner Gesellschaft bei der Befolgung unverbindlicher Weisungen des herrschenden Unternehmens 181
I. Innenhaftung im faktischen Konzern nach § 43 Abs. 2, 3 GmbHG 182
1. Grundlagen der Innenhaftung nach § 43 Abs. 2, 3 GmbHG 183
2. Voraussetzungen im Einzelnen 184
a) Persönlicher Anwendungsbereich 184
b) Pflichtverletzung 185
aa) Grundsatz 185
bb) Pflichtverletzung bei unternehmerischen Entscheidungen – Eingreifen der Business Judgement Rule 186
i. Anwendbarkeit auf den GmbH-Geschäftsführer 187
ii. Voraussetzungen 188
iii. Bewertung hinsichtlich des Fremdgeschäftsführers im Konzern 189
cc) Pflichtverletzung im Sinne des § 43 Abs. 3 GmbHG 190
c) Schaden 191
d) Verschulden 191
e) Auswirkung des Handelns auf Weisung des herrschenden Unternehmens 192
aa) Kein Entfallen der Pflichtwidrigkeit des Handelns 192
bb) Kürzung des Anspruchs wegen Mitverschuldens des herrschenden Unternehmens? 193
cc) Fehlende Durchsetzbarkeit wegen unzulässiger Rechtsausübung? 195
II. Innenhaftung im Vertragskonzern 196
1. Grundlagen 197
2. Voraussetzungen im Einzelnen 199
a) Persönlicher Anwendungsbereich 199
b) Pflichtverletzung 199
c) Verschulden 201
d) Schaden 201
III. Anwendbarkeit des Arbeitnehmerhaftungsprivilegs 201
1. Hintergrund 202
2. Persönlicher Anwendungsbereich 207
a) Anwendbarkeit auf leitende Angestellte 208
aa) Rechtsprechung 208
bb) Literatur 210
cc) Stellungnahme 213
b) Anwendbarkeit Geschäftsführer 216
aa) Herrschende Meinung: Keine Anwendung des Arbeitnehmerhaftungsprivilegs 217
bb) Mindermeinung: Anwendbarkeit des Arbeitnehmerhaftungsprivilegs 223
cc) Stellungnahme 228
i. Anwendbarkeit des Arbeitnehmerhaftungsprivilegs bei Identität von Anstellungs- und Bestellungsgesellschaft 228
ii. Anwendbarkeit des Arbeitnehmerhaftungsprivilegs in Drittanstellungsfällen 230
iii. Hintergrund: Anwendbarkeit des Arbeitnehmerhaftungsprivilegs im Verhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer 230
iv. Übertragung auf die Situation der Drittanstellung von Geschäftsführern 232
c) Besonderheiten bei Vorliegen eines Vertragskonzerns 235
d) Fazit 237
IV. Begrenzung der Innenhaftung über die Rücksichtnahmepflicht? 237
1. Literaturmeinungen 238
2. Stellungnahme 241
V. Lösung der Beispielsfälle 242
VI. Ergebnisse zu Teil D. 246
E. Privatautonome Möglichkeiten der Enthaftung 249
I. Vertragliche Haftungsbeschränkung 249
1. Disponibilität der Geschäftsführerhaftung 249
2. Grenzen der Disponibilität 252
3. Anknüpfungspunkte der Haftungsbeschränkung 255
a) Herabsetzung des Sorgfalts- und Verschuldensmaßstabs 255
b) Vereinbarung einer Ausschluss- und Verjährungsfrist 256
c) Summenmäßige Haftungsbeschränkung 257
d) Abweichende Beweislastverteilung 257
4. Formelle Anforderungen an die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung 258
II. Abschluss einer D& O-Versicherung
1. Tatsächliche Bedeutung von D& O-Versicherungen
2. Gegenstand der D& O-Versicherung
3. Rechtliche Zulässigkeit 261
4. Zuständigkeit zum Abschluss der Versicherung 262
5. Rechtliche Grundlagen der D& O-Versicherung
a) Dreiecksverhältnis 262
b) Claims-Made-Prinzip 263
6. Erfordernis eines Selbstbehalts 265
7. Bewertung des Versicherungsschutzes 265
III. Ergebnisse zu Teil E. 268
F. Zusammenfassende Ergebnisse 269
Literaturverzeichnis 275