Das Verbot der Mehrfachvertretung im Aktien- und GmbH-Konzern (eBook)

Cover 1
Einleitung 21
I. Die Problematik der Anwendung von § 181 Alt. 2 BGB im Konzern 21
II. Themeneingrenzung 23
III. Gang der Untersuchung 24
Teil 1: Der Grundsatz der Anwendung von § 181 Alt. 2 BGB im Aktien- und GmbH-Unterordnungskonzern 26
Kapitel 1 Doppelmandat und Mehrfachvertretung im Binnenverhältnis des Konzerns 26
I. Die praktischen Probleme bei Anwendung des § 181 Alt. 2 BGB im Konzernbinnenverhältnis 30
1. Fallvariante (1): Abschluss eines Konzernbinnengeschäftes ohne vorherige Befreiung von den Beschränkungen des § 181 Alt. 2 BGB 31
a) Verbotene Mehrfachvertretung gemäß § 181 Alt. 2 BGB 32
b) Keine teleologische Reduktion des § 181 Alt. 2 BGB 33
c) Rechtsfolge: (Schwebende) Unwirksamkeit des Insichgeschäftes 35
aa) Steuerliche Konsequenzen 36
bb) Insolvenzrechtliche Konsequenzen 37
d) Nachträgliche Genehmigung des Insichgeschäftes 38
aa) Zuständigkeit 38
(1) Bestimmung der Zuständigkeit in der X-AG 39
(2) Bestimmung der Zuständigkeit in der Y-GmbH 40
bb) Form 42
cc) Steuerliche Rückwirkung? 44
e) Zwischenergebnis 45
2. Fallvariante (2): Abschluss eines Konzernbinnengeschäftes unter vorheriger Befreiung von den Beschränkungen des § 181 Alt. 2 BGB 45
a) Zuständigkeit 46
aa) Verstoß gegen § 181 Alt. 1 BGB (analog) 47
bb) Verstoß gegen § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG (analog) 49
b) Form 51
aa) Allgemeine Befreiung 52
(1) Einmann-GmbH und vergleichbare Fälle 52
(2) Mehrpersonen-Gesellschaft 54
bb) Befreiung im Einzelfall 56
(1) Einmann-GmbH und vergleichbare Fälle 56
(2) Mehrpersonen-Gesellschaft 57
cc) Eintragungsbedürftigkeit und Eintragungsfähigkeit 57
c) Dokumentationspflicht gemäß § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG 59
d) Zwischenergebnis 59
3. Fallvarianten (3): „Umgehung“ des § 181 Alt. 2 BGB durch Beteiligung eines Dritten 60
a) Fallvariante (3 a) 60
aa) Beteiligung eines Untervertreters 60
bb) Beteiligung eines Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten 62
b) Fallvariante (3 b): Beteiligung eines weiteren Geschäftsführungsorgans 64
aa) Existenz eines weiteren gesamtvertretungsbefugten Organmitgliedes 64
bb) Ermächtigung eines gesamtvertretungsbefugten Organmitgliedes zur Alleinvertretung 64
cc) Bestellung eines weiteren alleinvertretungsbefugten Organmitgliedes 66
c) Zwischenergebnis 66
4. Exkurs: Wirtschaftliche Identität als Anwendungsfall des § 181 BGB 67
5. Ergebnis 69
II. Vorrang der konzernrechtlichen Konfliktbewältigung im Konzernbinnenverhältnis? 69
1. Das Aktienkonzernrecht als vorrangiges Konfliktbewältigungssystem nach Timm 70
a) Vertragskonzern 71
b) Faktischer Konzern 72
c) Zusammenfassung 73
2. Die Problematik der dogmatischen Umsetzung 74
a) Das Zurücktreten des § 181 Alt. 2 BGB im Wege der teleologischen Reduktion? 74
b) Das Zurücktreten des § 181 Alt. 2 BGB im Wege der Gesetzeskonkurrenz 76
c) Zwischenergebnis 77
III. Ergebnisse des 1. Kapitels 77
Teil 2: Die Nichtanwendung von § 181 Alt. 2 BGB im Aktien- und GmbH-Unterordnungskonzern aus dogmatischer Sicht 79
Kapitel 2 Der doppelte Normzweck von § 181 BGB 79
I. Methodik zur Ermittlung des Normzwecks 79
1. Subjektive Theorie: Wille des historischen Gesetzgebers 80
2. Objektive Theorie: Ziel und Zweck des Gesetzes 80
3. Gemischt subjektiv-objektive Theorie als angewandte Methodik in dieser Arbeit 82
II. Ermittlung und Konkretisierung des Normzwecks von § 181 BGB 87
1. Schutz des „Vertretenen“ 87
a) Der erkennbare Wille des Gesetzgebers 88
aa) Die Gesetzgebungsmaterialien 88
bb) Der Wortlaut des § 181 BGB 91
(1) „Gestattung“ 91
(2) „Ausschließliche Erfüllung einer Verbindlichkeit“ 92
b) Keine Ablösung der Schutzzweckerwägungen des historischen Gesetzgebers durch neue Wertungen 93
c) Zwischenergebnis 93
2. Schutz der Rechtssicherheit 94
a) Der erkennbare Wille des Gesetzgebers 94
aa) Die Gesetzgebungsmaterialien 94
bb) Der Wortlaut des § 181 BGB 95
b) Keine Ablösung der Schutzzweckerwägungen des historischen Gesetzgebers durch neue Wertungen 96
c) Zwischenergebnis 96
3. Konkretisierung der von § 181 BGB geschützten Belange und Interessen 96
a) „Schutz der Interessen des Vertretenen“ 97
aa) Bestimmung der personellen Schutzrichtung 97
bb) Inhaltliche Bestimmung der geschützten Interessen 98
cc) Zwischenergebnis 100
b) „Wahrung der Rechtssicherheit“ 100
aa) Inhaltliche Bestimmung der „Rechtssicherheit“ 100
(1) Gefahr der „Unbestimmtheit“ 101
(2) Gefahr der „Unerkennbarkeit“ 101
(a) Publizität des Abschlusses 102
(b) Publizität der Zulässigkeit 103
(3) Zwischenergebnis 103
bb) Bestimmung der personellen Schutzrichtung 104
(1) Schutz der Interessen Nicht-Beteiligter Dritter 105
(a) Gläubiger 105
(b) Sonstige schutzwürdige „Nicht-Beteiligte Dritte“ 108
(2) Schutz der Interessen des Vertretenen 109
(3) Schutz der Interessen des Vertreters 110
(4) Schutz öffentlicher Interessen 110
c) Zwischenergebnis 111
4. Vorrangige Stellung des Vertretenenschutzes 111
III. Ergebnisse des 2. Kapitels 112
Kapitel 3 Der doppelte Normzweck von § 181 BGB im speziellen Kontext des Gesellschafts- und Konzernrechts 113
I. Schutz der Vermögensinteressen der (Konzern-)Gesellschaft 114
1. Ausgangslage: Bildung des Willens der (Konzern-)Gesellschaft durch ihre Organe 114
2. Bestimmung des „Gesellschaftsinteresses“ 116
a) Gesellschaftsinteresse als „Verbandsinteresse“ der Gesellschaftergesamtheit 116
aa) Inhaltliche Bestimmung des Verbandsinteresses durch den Gesellschaftszweck 117
bb) (Weitere) Konkretisierung des Verbandsinteresses durch die Gesellschaftsorgane 118
b) Gesellschaftsinteresse als „Unternehmensinteresse“? 119
c) Gesellschaftsinteresse als „Bestandsinteresse“? 120
aa) Inhaltliche Bestimmung des Bestandsinteresses 121
bb) Ausschluss des Bestandsinteresses als durch § 181 BGB geschütztes Interesse 123
d) Zwischenergebnis 124
3. Bestimmung des „Konzerninteresses“ als übergeordnetes Gesellschaftsinteresse im Konzern 125
a) Definition des Konzerninteresses 125
aa) Kein verselbständigtes korporatives Gesamt(konzern)interesse 125
bb) Das Konzerninteresse als Gesellschaftsinteresse der herrschenden Gesellschaft 126
b) Bedeutung des Konzerninteresses in der abhängigen Konzerngesellschaft 128
aa) Vertragskonzern 129
bb) Faktischer Konzern 131
(1) Aktienkonzern 131
(2) GmbH-Konzern 132
cc) Zwischenergebnis 132
4. Ergebnis 133
II. Schutz der Rechtssicherheit 133
III. Kein Schutz der Gesellschaftsgläubiger 134
1. Sinn und Zweck des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG 135
a) Bedeutung des § 181 BGB im Gesellschaftsrecht vor Einführung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG 135
b) Bedeutung des § 181 BGB im Gesellschaftsrecht nach Einführung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG 137
2. Methodische Überprüfung der § 35 Abs. 3 GmbHG zugrunde liegenden Wertungsgesichtspunkte 138
a) Der erkennbare Wille des Gesetzgebers 138
aa) Die Gesetzgebungsmaterialien 139
(1) § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG 139
(2) § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG 140
(3) Zwischenergebnis 143
bb) Der Wortlaut des § 35 Abs. 3 GmbHG 143
(1) § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG 143
(2) § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG 144
(3) Zwischenergebnis 145
cc) Die systematischen Erwägungen 145
(1) Besondere Bedeutung der organschaftlichen Vertretungsmacht 146
(a) Berücksichtigung des „Gesamtinhalts“ des § 181 BGB 147
(b) Grundsatz der einfachen Beschlussfassung (§ 47 Abs. 1 GmbHG) 148
(c) Keine Vergleichbarkeit von § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG mit § 35 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 GmbHG 149
(2) Zwischenergebnis 149
dd) Die Zweckmäßigkeitserwägungen 149
(1) Kein (bemerkbarer) Warn- und Hinweiseffekt im Geschäftsverkehr 150
(2) Kein Schutz vor Vermögensverschiebungen 151
(3) Zwischenergebnis 152
ee) Herleitung einer Warn- und Hinweisfunktion aus der Eintragungspflicht der Befreiung gemäß § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG? 152
(1) Überinterpretation von Publizitätsrichtlinie und § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG 154
(2) Kein (bemerkbarer) Warn- und Hinweiseffekt im Geschäftsverkehr 156
(3) Kein Schutz vor Vermögensverschiebungen 157
ff) Zwischenergebnis 157
b) Überwindung des Willens des Gesetzgebers 157
aa) Keine Rechtfertigung des Gläubigerschutzes aus Wortlaut, Systematik und Zweckmäßigkeit 158
bb) Präjudizen-Rechtsprechung als Quelle des Normzwecks 159
cc) Zwischenergebnis 162
c) Ergebnis 162
3. Die Anwendbarkeit des § 35 Abs. 3 S. 2 GmbHG auf Konzernbinnengeschäfte? 163
4. Ergebnis 165
IV. Ergebnisse des 3. Kapitels 166
Kapitel 4 Die teleologische Reduktion von § 181 Alt. 2 BGB 168
I. Keine Existenz von Rechtsfortbildungssperren 169
1. Keine Rechtsfortbildungssperre durch den Normzweck der Rechtssicherheit 169
a) Die Auffassung der älteren Rechtsprechung: § 181 BGB als strikte Ordnungsvorschrift 169
b) Gründe gegen das Bestehen einer Rechtsfortbildungssperre 170
aa) Der Grundsatz der richterlichen Rechtsfortbildung 170
bb) Kein vorrangiges Interesse an Rechtssicherheit 171
cc) Geringe praktische Bedeutung des Schutzzwecks der Rechtssicherheit 172
c) Zwischenergebnis 173
2. Keine Reduktionssperre durch Einführung des § 35 Abs. 3 S. 1 GmbHG 173
a) Keine Ausstrahlungswirkung auf den Schutzweck des § 181 BGB 174
b) Kein vorrangiges Interesse an Rechtssicherheit 174
3. Ergebnis 175
II. Vorgaben für die teleologische Reduktion 175
1. Keine kausale Gefährdung der Vermögensinteressen der Partei(en) des Insichgeschäftes 176
a) Fehlen eines kausalen Interessenkonflikts in der Person des Vertreters 176
b) Keine Gefährdung der Vermögensinteressen des bzw. der Vertretenen 177
c) Bestimmung der Vermögensinteressen des bzw. der Vertretenen 178
aa) Subjektiver und objektiver Ansatz 178
bb) Juristische Person im Besonderen 180
d) Zwischenergebnis 183
2. Wahrung der Rechtssicherheit 183
a) Verbot der Einzelfallbetrachtung 183
b) Bildung typischer Fallgruppen 184
c) Zwischenergebnis 186
3. Ergebnis 186
III. Umsetzung der Vorgaben: Das Konzernbinnengeschäft als typisierte Fallgruppe 186
1. Keine kausale Gefährdung der Vermögensinteressen der Konzerngesellschaften 187
a) Fehlen eines Interessenkonflikts 187
aa) Fallgruppe (1): Das auf einer rechtmäßigen (General-)Weisung i.S.d. § 308 Abs. 1 AktG basierende Konzernbinnengeschäft innerhalb des Vertragskonzerns 189
(1) Grenze der Konzerndienlichkeit 191
(2) Grenze des Bestandsschutzes 192
(3) Zwischenergebnis 193
bb) Fallgruppe (2): Das auf einer ausgleichspflichtigen Maßnahme i.S.d. § 311 Abs. 1 AktG basierende Konzernbinnengeschäft innerhalb des faktischen Aktienkonzerns 193
cc) Fallgruppe (3): Das Konzernbinnengeschäft zwischen der herrschenden Gesellschaft und einer von ihr 100 % abhängigen Tochtergesellschaft 195
dd) Zwischenergebnis 197
b) Fehlen einer aktuellen Gefährdung von Vermögensinteressen 197
aa) Fallgruppe (4): Das auf einem (wirksamen) einstimmigen (Weisungs-) Beschluss beruhende Konzernbinnengeschäft 198
bb) Fallgruppe (5): Das wirtschaftlich vorteilhafte Konzernbinnengeschäft 200
c) Zwischenergebnis 202
2. Wahrung der Rechtssicherheit 203
a) Bestimmtheit 203
aa) Fallgruppe (1): Das auf einer rechtmäßigen (General-)Weisung i.S.d. § 308 Abs. 1 AktG basierende Konzernbinnengeschäft 203
(1) Vertragskonzern 203
(2) Vorliegen einer (General-)Weisung 205
(3) Rechtmäßigkeit der Weisung 205
(a) Die Grenze der Konzerndienlichkeit 205
(b) Die Grenze des Bestandschutzes 207
(c) Zwischenergebnis 208
bb) Fallgruppe (2): Das auf einer ausgleichsfähigen Maßnahme i.S.d. § 311 Abs. 1 AktG basierende Konzernbinnengeschäft 208
(1) Abhängigkeit im Sinne des § 17 AktG 208
(2) Veranlassung 209
(3) Nachteilige Maßnahme 209
(4) Ausgleichsfähigkeit der Maßnahme 210
(5) Zwischenergebnis 211
cc) Fallgruppe (3): Das Konzernbinnengeschäft zwischen der herrschenden Gesellschaft und einer von ihr 100 % abhängigen Tochtergesellschaft 211
dd) Fallgruppe (4): Das Konzernbinnengeschäft bei (wirksamen) einstimmigen (Weisungs-)Beschluss 211
ee) Fallgruppe (5): Das wirtschaftlich vorteilhafte Konzernbinnengeschäft 212
ff) Zwischenergebnis 212
b) Hinreichende Erkennbarkeit 212
aa) Fallgruppe (3): Das Konzernbinnengeschäft zwischen der herrschenden Gesellschaft und einer von ihr 100 % abhängigen Tochtergesellschaft 213
bb) Fallgruppe (4): Das Konzernbinnengeschäft bei (wirksamen) einstimmigen (Weisungs-)Beschluss 215
c) Zwischenergebnis 216
3. Ergebnis 216
IV. Ergebnisse des 4. Kapitels 217
Kapitel 5 Das Zurücktreten von § 181 Alt. 2 BGB im Wege der Gesetzeskonkurrenz 218
I. Einordnung in die Erscheinungsformen der Gesetzeskonkurrenz 219
1. Der Spezialitätsgrundsatz 219
2. Der Subsidiaritätsgrundsatz 221
II. Das Zurücktreten von § 181 Alt. 2 BGB im Wege der Subsidiarität 224
1. Vertragskonzern 224
a) Gemeinsame „Schnittmenge“ 224
aa) Wertungsgesichtspunkte der §§ 291, 300 ff. AktG 224
bb) Wertungsgesichtspunkte des § 181 Alt. 2 BGB 225
cc) Der Schutz der Vermögensinteressen der vertretenen Gesellschaft als gemeinsame Schnittmenge 225
b) Wertungsgesichtspunkte zur Qualifizierung der §§ 291, 300 ff. AktG als abschließend 226
aa) Schädigungsprivileg der herrschenden Gesellschaft (§ 308 AktG) 227
bb) Vermögenssicherung der abhängigen Gesellschaft (§§ 300 ff. AktG) 229
cc) Schutz der Außenseiter (§§ 303 ff. AktG) 231
dd) Pflichtenbindung des Doppelmandatsträgers 232
(1) Allgemeine Leitungssorgfalt (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 43 Abs. 1 GmbHG) 232
(2) Besondere Leitungssorgfalt im Vertragskonzern (§§ 309 f. AktG) 233
(3) Zwischenergebnis 235
c) Ergebnis 235
2. Faktischer Aktienkonzern 236
a) Gemeinsame „Schnittmenge“ 236
b) Wertungsgesichtspunkte zur Qualifizierung der §§ 311 ff. AktG als abschließend 238
aa) Vorbehalt des Nachteilsausgleichs (§ 311 Abs. 1, Abs. 2 AktG) 238
bb) Vermögenssicherung der abhängigen Gesellschaft (§§ 311 ff. AktG) 240
cc) Schutz der Außenseiter 242
dd) Pflichtenbindung des Doppelmandatsträgers 242
(1) Allgemeine Leitungssorgfalt (§ 93 Abs. 1 S. 1 AktG) 242
(2) Besondere Leitungssorgfalt im faktischen Aktienkonzern (§§ 317 f. AktG) 243
(3) Zwischenergebnis 244
c) Ergebnis 245
3. Faktischer GmbH-Konzern 245
a) Keine entsprechende Anwendbarkeit der §§ 291 Abs. 1, 300 ff. 311 ff. AktG
b) Mitgliedschaftliche Treuepflicht als geeigneter Anknüpfungspunkt? 246
aa) Rechtsgrundlage der mitgliedschaftlichen Treuepflicht 247
bb) Schädigungsverbot der herrschenden Gesellschaft 248
c) Alleingesellschafterstellung bzw. Einstimmigkeit als geeigneter Anknüpfungspunkt? 249
d) Die allgemeinen Prinzipien des GmbH-Rechts als geeigneter Anknüpfungspunkt? 251
e) Ergebnis 251
III. Ergebnisse des 5. Kapitels 251
Kapitel 6 Ausblick 253
I. Neujustierung des Gesetzes 254
1. Vertragskonzern 254
2. Faktischer Konzern 254
a) Faktischer Aktienkonzern 254
b) Faktischer GmbH-Konzern 255
II. Keine Regulierung von Konzernbinnengeschäften als „Related Party Transactions“ auf europäischer Ebene 256
1. Änderung der Aktionärsrechte-Richtlinie 256
2. Kritik: Das deutsche Aktienkonzernrecht als abschließendes System 257
a) Vertragskonzern 258
b) Faktischer Aktienkonzern 259
3. Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber 260
III. Ergebnisse des 6. Kapitels 260
Zusammenfassung der Ergebnisse 261
Zu Kapitel 1 261
Zu Kapitel 2 262
Zu Kapitel 3 263
Zu Kapitel 4 265
Zu Kapitel 5 267
Zu Kapitel 6 268
Literaturverzeichnis 271