Der erwachte Gesetzgeber (eBook)

Cover 1
Verfassungsrecht und Arbeitsrecht 8
These 1. Nationales Verfassungsrecht ist nicht out 9
These 2. Verfassungsrecht setzt vielfach Leitplanken für die gerechte Gestaltung der Erwerbsarbeit 11
These 3. Abweichende Meinungen: Zwischen Mut und Demut. 20
La Sonnambula: Die Anwendbarkeit der Verzugspauschale nach § 288 V BGB im Arbeitsrecht 22
A. Prolog 22
B. Erster Akt: Die Richtlinienwidrigkeit des § 288 V 3 BGB 23
I. Zweck 24
II. Binnensystematik 25
1. Richtlinienkonforme Auslegung des § 288 V 3 BGB 26
2. Einheitliche Auslegung der überschießenden Umsetzung 27
C. Zweiter Akt: Die Anwendbarkeit des § 288 V 1 BGB im Arbeitsrecht 29
I. Ausschluss nach § 12a ArbGG 29
1. Telos des § 12a ArbGG 30
2. Keine direkte Anwendbarkeit des § 12a I 1 ArbGG 31
II. Analoge Anwendung des § 12a I 1 ArbGG 32
a) Keine vergleichbare Interessenlage 32
b) Keine planwidrige Regelungslücke 35
aa) Anrechnung auf den prozessualen Kostenerstattungsanspruch 36
bb) Keine Anrechnung auf externe Beitreibungskosten 37
cc) Zwischenergebnis 38
D. Finale 38
Die Reform des Betriebsrentengesetzes – von garantierten Leistungen zu freiem Fall? 40
A. Einleitung 40
B. Problemaufriss 41
I. Zwingende Arbeitnehmerschutzvorschriften des BetrAVG 41
II. Haftungsintransparenz der Leistungszusagen 42
C. Lösungsansatz: reine Beitragszusagen 43
D. Betriebsrentenstärkungsgesetz 44
I. Inhalt 44
II. Von Garantien zu freiem Fall? 45
1. Paradigmenwechsel im Betriebsrentenrecht 46
2. Abfederung des Anlagerisikos 46
a) Zinsgarantien 46
b) Anlagegrundsätze 48
c) Aufsicht durch die BaFin 49
d) Ergebnis 49
III. Problem: Einbindung der Tarifaußenseiter 49
1. Arbeitsvertragliche Inbezugnahme 50
2. Betriebsvereinbarung auf tarifvertraglicher Grundlage 51
3. Allgemeinverbindlicherklärung 52
4. Ergebnis 52
IV. Ergebnis 53
E. Zusammenfassung 53
Moderner Beschäftigtendatenschutz nach der DS-GVO und dem BDSG-neu? 54
A. Einleitung 54
B. (Beschäftigten)Datenschutz nach der DS-GVO 55
I. Zulässigkeit der Datenverarbeitung 56
II. Verhaltens- und Handlungspflichten des Verantwortlichen 58
III. Risikoorientierung 58
1. Datenschutzkonzepte mit risikobasiertem Ansatz 59
a) Benennung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten 60
b) Durchführung der Datenschutz-Folgenabschätzung 60
c) Mitteilungspflichten bei Datenverstößen 61
d) Datenschutzrechtliche Vorkehrungen 61
2. Rechtsfolgen der Risikoorientierung 62
IV. Gestärkte Aufsicht 62
C. Beschäftigtendatenschutz nach dem BDSG-neu 63
I. Datenverarbeitung gem. § 26 BDSG-neu 64
1. Spezifischere Regelung 64
2. Datenverarbeitung zu kollektivarbeitsrechtlichen Zwecken 65
3. Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten 66
4. Verantwortlichkeit und Wahrung der Grundsätze gem. Art. 5 DS-GVO 66
II. Videoüberwachung gem. § 4 BDSG-neu 68
III. Benennung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragen gem. § 38 BDSG-neu 69
D. Beschäftigtendatenschutz durch Kollektivvereinbarung 69
E. Beschäftigtendatenschutz durch EuGH-Rechtsprechung 73
F. Fazit 74
Verbesserter Schutz der Leiharbeitnehmer durch die Reform des AÜG? – Zum Verbot der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung und der Modifizierung des Gleichstellungsgrundsatzes 76
A. Einleitung 76
B. Verhinderung verdeckter Arbeitnehmerüberlassung 77
I. Hintergrund der Offenlegungspflicht 77
1. Einsatz von Fremdpersonal auf dem Betriebsgelände 77
2. Rechtliche Behandlung der Vorratserlaubnis 80
II. Ausgestaltung der Offenlegungspflicht 80
1. Bezeichnungspflicht (§ 1 I 5 AÜG) 81
2. Konkretisierungspflicht (§ 1 I 6 AÜG) 82
3. Informationspflicht (§ 11 II 4 AÜG) 83
III. Rechtsfolgen bei fehlender Offenlegung 84
1. Gewerbe- und bußgeldrechtliche Folgen 84
2. Zivilrechtliche Folgen 84
a) Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer 85
b) Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher 86
3. Abwehr durch Festhaltenserklärung (§ 9 II AÜG) 87
IV. Von Rechtssicherheit zu Rechtsunsicherheit 88
C. Modifizierung des Gleichstellungsgrundsatzes 88
I. Gleichstellungsgrundsatz vor der AÜG-Reform 89
1. Der gesetzliche Ausgangspunkt 90
a) Equal treatment und equal pay ab dem ersten Einsatztag 90
b) Abweichende tarifvertragliche Vereinbarungen 90
2. Die praktische Durchführung 91
II. Gleichstellungsgrundsatz nach der AÜG-Reform 92
1. Einschränkung der Tariföffnung 92
a) Differenzierung zwischen Arbeitsentgelt und sonstigen Arbeitsbedingungen 93
b) Anforderungen an die Branchenzuschlagstarifverträge 94
2. Vermutungswirkung hinsichtlich des Arbeitsentgelts als Folge fehlender Klarstellung 95
III. Vom Leiharbeitnehmerschutz als Scheingesetzeszweck 97
D. Fazit 98
Rechtsmissbrauch beim Einsatz von Leiharbeit nach der AÜG-Reform 2017 100
A. Einleitung 100
B. Die Vorgaben der RL Leiharbeit für die Überlassungsdauer von Leiharbeitnehmern 102
I. Vorgaben zur Sicherstellung der Flexibilität des Personaleinsatzes 102
1. Verstoß gegen das Gebot zur Rechtfertigung von Einschränkungen der Leiharbeit, Art. 4 I RL Leiharbeit 103
2. Verstoß gegen unternehmerische Grundrechte der GRCh 104
II. Die unionsrechtlichen Mindestvorgaben für die Überlassungshöchstdauer 105
1. Das Rechtsmissbrauchsverbot des Art. 5 V RL Leiharbeit als rechtlicher Ausgangspunkt 105
2. Der allgemeine Prüfungsmaßstab des Rechtsmissbrauchs 106
3. Die Ziele der RL Leiharbeit 107
4. Die Kriterien für die Dauer des Einsatzes von Leiharbeitnehmern 108
5. Folgerungen aus dem Vergleich mit dem europäischen Befristungsrecht 110
C. Die Konsequenzen für das AÜG n.F. 112
I. Richtlinienwidrigkeit für vom AÜG n.F. nicht geregelte Bereiche 112
II. Auslegung der Überlassungshöchstdauer 113
1. Erfordernis und Durchführbarkeit der unionsrechtskonformen Auslegung 113
2. Parallele zum Rechtsmissbrauchsverbot im deutschen Befristungsrecht 114
3. Zwischenergebnis 116
III. Fiktion eines Arbeitsverhältnisses bei nicht vorübergehender Überlassung 116
D. Fazit und Ausblick 119
Das Verbot des Streikbrechereinsatzes von Leiharbeitnehmern als unzulässige Weichenstellung für den Arbeitskampf? 120
A. Einleitung 120
B. Regelungsmaterie des § 11 V AÜG 120
I. Defizite nach der bisherigen Rechtslage 121
II. Gesetzgeberische Anpassungen 121
C. Streikbrechereinsatz im Arbeitskampf 122
I. Optimale Betriebsfortführung als Maxime 122
II. Vergleich mit Streikbruchprämien 123
III. Einordnung als Arbeitskampfmittel 123
D. Verfassungsmäßigkeit der Neuregelung 124
I. Freiheit der Kampfmittelwahl 124
1. Eingriff oder Ausgestaltung? 125
2. Funktion der freien Kampfmittelwahl 126
3. Zwischenergebnis 127
II. Staatliche Neutralitätspflicht 127
1. Gewährleistungsgehalt 127
2. Verletzung durch Neufassung des § 11 V AÜG? 128
a) Legislative Gestaltungsfreiheit 129
b) Bewertung 130
III. Unzulässige Verschiebung der Kampfparität? 131
1. Inhalt des Paritätsprinzips 131
2. Ausgeglichene Verhältnisse unter dem „alten“ § 11 V AÜG? 133
3. Verschiebung durch Zulassung neuer gewerkschaftlicher Kampfmittel? 134
a) Tendenzen der jüngeren Rechtsprechung 134
b) Einsatzverbot überflüssig? 135
c) Zwischenergebnis 136
4. Neufassung zur Wiederherstellung der Parität geboten? 137
5. Kampfparität unter dem „neuen“ § 11 V AÜG 138
a) Abwehrmaßnahmen der Arbeitgeber 138
b) Ausweichen auf andere Formen des Drittpersonaleinsatzes 139
E. Fazit 140
Das Verbot des Streikeinsatzes von Leiharbeitnehmern – Ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Freiheit des Arbeitskampfes 142
A. Einführung 142
B. Arbeitskampfrechtliche Gewährleistungen des Art. 9 III GG 143
I. Die freie Wahl der Mittel 145
1. Alte und neue Kampfmittel 145
2. Gewährleistung der Tarifautonomie 147
3. Auswahlfreiheit 148
II. Der Grundsatz der Kampfparität 149
1. Die Verbindung von Verhandlungs- und Kampfparität 150
2. Parität durch Abwehrfähigkeit 151
3. Vermeidung opportunistischen Verhaltens 152
III. Die Neutralitätspflicht des Staates 152
C. Einschränkung der Betätigungsfreiheit 153
I. Abgrenzung 154
II. Koordination von Grundrechtspositionen 155
D. Rechtfertigung des Einsatzverbots 157
I. Schutz der Leiharbeitnehmer 157
1. Fehlende Belege 158
2. Verschlechterung der Rechtsposition 158
3. Falsche Solidaritätserwartung 159
II. Schutz der Verhandlungs- und Kampffähigkeit der Gewerkschaften 160
1. Keine Erfolgsgarantie 160
2. Eigenverantwortung der Koalitionen 161
3. Selbsthilfe des Arbeitgebers 162
E. Fazit 163
Leiharbeitnehmereinsatz im Arbeitskampf – § 11 V AÜG als angemessener Ausgleich? 164
A. Einleitung 164
B. Alte Rechtslage – § 11 V AÜG a.F. und tarifvertragliche Einsatzverbote 165
C. Regelungsgehalt des § 11 V AÜG n.F. 166
I. Entstehungsgeschichte 166
II. Normzweck 167
III. Einordnung der Norm ins Rechtssystem 167
IV. Anwendungsbereich 168
V. Einsatzverbot nach § 11 V 1 AÜG n.F. 168
1. Adressat des Verbots 168
2. Leiharbeitnehmer 169
3. Arbeitskampf 170
4. Unmittelbare Betroffenheit 171
5. Ausnahmetatbestand (Satz 2) 171
a) Streikbrucharbeiten 172
b) Sicherstellen 172
VI. Leistungsverweigerungsrecht 173
D. Verfassungsmäßigkeit des § 11 V AÜG 174
I. § 11 V AÜG als Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit 176
II. Keine übermäßige Verschiebung des Kräftegleichgewichts 177
1. Prüfungsmaßstab des BVerfG 178
2. Prüfung des § 11 V AÜG an den Maßstäben des BVerfG 179
a) Keine offensichtlich fehlerhafte Einschätzung der tatsächlichen Faktoren 180
b) Keine offensichtliche Ungeeignetheit 181
III. Keine Verletzung der staatlichen Neutralitätspflicht 184
IV. Keine Verletzung der Grundrechte der Leiharbeitnehmer 184
E. Fazit und Ausblick 185
Mindestlohn und Amateursport 188
A. Einleitung 188
B. Anwendungsbereich des Mindestlohngesetzes 190
I. Mindestlohnpflicht gegenüber Arbeitnehmern 190
1. Arbeitnehmer im Sinne des MiLoG 190
2. Ehrenamtliche im Sinne des § 22 Abs. 3 MiLoG 191
3. Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und Ehrenamtlicher 193
II. Der Amateursportler als Arbeitnehmer 195
1. Profisportler als Arbeitnehmer 196
2. Der reine Amateur als Ehrenamtlicher 197
3. Der Status des sogenannten Vertragsspielers 197
III. Zwischenfazit 200
C. Der Mindestlohnanspruch 201
I. Reisezeiten als mindestlohnpflichtige Arbeitszeit 201
1. Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) 201
2. Reisezeit als Arbeitszeit im Sinne des ArbZG 202
3. Reisezeit als mindestlohnpflichtige Arbeitszeit 203
4. Auswirkungen auf den Amateursport 204
II. Bestandteile des gesetzlichen Mindestlohns 205
1. Grundsatzentscheidung des BAG vom 25.05.2016 205
2. Anrechenbare Entgeltbestandteile 206
3. Nicht berücksichtigungsfähige Entgeltbestandteile 207
4. Bedeutung für den Amateursport 207
D. Zusammenfassung und Fazit 208
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