Das Erfolgsrisiko des Verkäufers (eBook)

Cover 1
Vorwort 6
Inhaltsübersicht 10
Inhaltsverzeichnis 12
A. Einleitung 32
1. Allgemeines zur Gefahrtragung???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 33
2. Casum sentit dominus / res perit domino 34
3. Gefahrtragung im Schuldverhältnis???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 39
a) Leistungsgefahr 42
i) Definition der Leistungsgefahr 42
ii) Regelung der Befreiung des Schuldners 44
iii) Sach(leistungs)gefahr 46
b) Gegenleistungsgefahr, insbesondere Preisgefahr 49
i) Definition der Gegenleistungsgefahr 49
ii) Rückabwicklungsgefahr 50
c) Regelungstechnik der Risikoverteilung, insb. zum „Übergang“ der Gefahr 52
d) Grundsatz der Schuldnergefahrtragung im Austauschvertrag als Verwirklichung des synallagmatischen Prinzips 53
i) Ausnahmsweise Gefahrübergang mit Eintritt des Annahmeverzugs 54
ii) Im Allgemeinen reicht Vornahme der notwendigen Leistungshandlungen für Gefahrübergang nicht aus Schuldner trägt Erfolgsrisiko
iii) Austausch von Leistungen aufgrund des Austauschs von Leistungsversprechen 55
B. Die Verteilung der Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung beim Kauf 58
I. Historischer Hintergrund: periculum est emptoris 63
1. Inhalt, Bedeutung und Reichweite der periculum emptoris-Regel 64
a) Das „Kaufleitbild“ des römischen Rechts 65
i) Kauf als realer Austausch „Ware gegen Geld“ 65
ii) Kauf als Konsensualvertrag (emptio venditio) 68
b) Bedeutung und Reichweite der Käufergefahrtragung 71
i) Gefahrtragung des Käufers erst mit Kaufperfektion 72
ii) Beschränkung der Käufergefahrtragung auf das periculum vis maioris durch die objektive custodia-Haftung des Verkäufers (custodia venditoris) 74
iii) Ausnahmen 75
c) Die ratio der periculum emptoris-Regel 78
i) Historische Erklärungsversuche, Theorie von der „Barkauf-Nachwirkung“ 81
ii) „Entäußerungstheorie“ und Begründung der periculum emptoris-Regel mit dem Prinzip casum sentit dominus 83
iii) „Theorie von der wechselseitigen Unabhängigkeit der Obligationen bei gegenseitigen Verträgen“ 88
iv) „Theorie der fingierten Erfüllung“ 89
v) „Verschuldenstheorie“ 91
vi) „Marktkauf-These“ 93
vii) Zwischenergebnis 95
2. Die periculum est emptoris-Regel im gemeinen Recht 97
3. Kritik an der periculum est emptoris-Regel in der Theorie des Vernunftrechts 101
a) Maxime: Res perit domino 101
b) Das synallagmatische Gefahrtragungsprinzip?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 104
i) Entwicklung der Innominatrealkontrakte im römischen Recht 106
1) Vorläufer im klassischen römischen Recht 107
2) Nachklassische Entwicklungen 109
ii) Vertragslehren der Kanonisten 111
iii) Auseinandersetzung mit der Gefahrtragung bei den Innominalkontrakten in der Legistik?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 112
iv) Theoretische Begründung der Gefahrtragung des Schuldners bei den Innominatkontrakten durch Donellus?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 115
v) Vernunftrechtliche Theorien zu Rücktrittsrecht und Gefahrtragung beim Austauschvertrag?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 116
vi) Einfluss des vernunftrechtlichen Synallagma-Denkens auf das positive Recht 122
4. Zum Problem der Anwendung der gemeinrechtlichen periculum est emptoris-Regel beim Gattungskauf 125
a) Anerkennung des Gattungskaufs: Subordination des Gattungskaufs unter das Recht der emptio venditio durch die mittelalterliche Rechtswissenschaft 127
b) Theorie und Praxis des gemeinen Rechts zur Gefahrtragung beim Gattungskauf 128
c) Gefahrtragung beim Gattungskauf im jüngeren gemeinen Recht: Kontroverse zwischen der Ausscheidungs- und Lieferungstheorie 132
i) Thöls Ausscheidungstheorie 132
ii) v. Jherings Lieferungstheorie 133
d) Auswirkungen der Annahme mangelhafter Ware auf die Gefahrverteilung nach v. Jherings Lieferungstheorie? 136
5. Die Abkehr von der periculum est emptoris-Regel durch die moderne Gesetzgebung 137
II. Gefahrtragung beim Kauf nach dem BGB von 1900?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 141
1. Die Entscheidung für das gefahrtragungsrechtliche Traditionsprinzip 143
a) Die Entscheidung für die Grundregel der Schuldnergefahrtragung beim Austauschvertrag (synallagmatisches Gefahrtragungsprinzip)?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 143
b) Verpflichtung des Verkäufers zur Übergabe und Übereignung der verkauften Sache 147
i) Übergang vom Eviktions- zum Eigentumsverschaffungsprinzip 147
ii) Beibehaltung der Leistungspflicht zur Übergabe der verkauften Sache auch nach Übergang zum Rechtsverschaffungsprinzip 152
c) Die Beratung über die Gefahrtragung beim Kauf???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 153
i) Erste Kommission 154
1) Vorlage v. Kübels (Nr. 7, 1876) 155
(a) Begründung 155
(b) Zusammenfassung 163
2) Vorlage Nr. 32 zum Teilentwurf Obligationenrecht und Erster Entwurf 164
(a) Begründung 166
(b) Zusammenfassung 171
ii) Vorkommission des Reichsjustizamtes und Zweite Kommission 173
1) Begründung 173
2) Zusammenfassung 176
iii) Topoi der Gefahrverteilung nach dem BGB von 1900 177
1) Unmaßgeblichkeit der Eigentumslage als solcher 177
2) Maßgeblichkeit der Erfüllung der Leistungspflichten des Verkäufers: Eigentumsverschaffung und Übergabe 178
(a) Beim Grundstückskauf sei aufgrund des regelmäßigen Parteiwillens ausnahmsweise die Eigentumsübertragung ausreichend 179
(b) In jedem Fall müsse aus Billigkeitsgründen die Übergabe ausreichen 179
(c) Prinzipiell kommt es aber auf die Erfüllung der jeweiligen Leistungspflicht an 180
3) Übergabe-Prinzip als Kompromisslösung zwischen periculum est emptoris und casum sentit dominus 182
4) Rechtfertigung der kaufspezifischen Kompromisslösung im allgemeinen System der Gefahrverteilung beim gegenseitigen Vertrag 183
(a) Wirtschaftliche Betrachtungsweise 183
(b) Billigkeitserwägungen 184
(c) Regelmäßiger Parteiwille 184
(i) Maßgeblichkeit des typischen Parteiwillens für den Inhalt abstrakt-genereller dispositiver Regeln oder für die Abweichung hiervon? 185
(ii) Bedeutung der Gefahrtragungsregeln zur Begrenzung des privatautonomen Leistungsversprechens???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 187
(d) Ordnungsvorstellungen des Gesetzgebers, insbesondere Praktikabilitätserwägungen 189
5) Zwischenergebnis 191
d) Voraussetzung für die Realisierung der Preisgefahr beim Verkäufer: Keine Verpflichtung zur sachmangelfreien Leistung bzw. Mangelbeseitigung im Falle zufälliger Verschlechterung 193
i) Beim Stückkauf: Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr ab Vertragsschluss 194
1) Beweggründe der Verfasser des BGB von 1900 unklar 194
2) Ablehnung einer Nachbesserungspflicht als Folge der vertragsanfänglichen Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr? 197
3) Vertragsanfängliche Belastung des Käufers mit der Leistungsgefahr als Folge des Fehlens einer Nachbesserungspflicht des Verkäufers? 199
4) Zwischenergebnis 203
ii) Beim Gattungskauf: Anknüpfung des Übergangs der Leistungsgefahr an den Übergang der Preisgefahr 203
1) Dogmatisch zwingend: Übergang der Leistungsgefahr spätestens zur Zeit des Übergangs der Preisgefahr 204
2) Regelungsabsicht des historischen Gesetzgebers: Gemeinsamer Übergang von Leistungs- und Preisgefahr 205
(a) Anknüpfung nicht an die gesetzlichen Anordnungen des Übergangs der Preisgefahr, sondern an die tatbestandlichen Voraussetzungen derselben 206
(b) Zum Nebeneinander der Anordnung des Gefahrübergangs bei Annahmeverzug und der allgemeinen Regelung der Konkretisierung bei der Gattungsschuld 209
(c) Zwischenergebnis 213
(d) Bewertung dieser Regelung 213
3) Insbesondere zur Transmutation der Gattungs- zur Stückschuld als theoretische Grundlage des Übergangs der Leistungsgefahr 217
(a) Verwandlung zur Stückschuld als Voraussetzung der Unmöglichkeit der Leistung bei Untergang eines speziellen Stücks 218
(b) Bindung an Erfüllung mit konkretem Stück im Interesse des Gläubigers als Folge des Gefahrübergangs auf den Gläubiger (Ausgleich für Gefahrentlastung des Schuldners) 219
(i) Versendungskauf 219
(ii) Annahmeverzug 219
(c) Beschränkung des Schuldverhältnisses mit Blick auf die Gefahrtragung und Haftung ohne Verwandlung der Gattungs- in eine Stückschuld 220
(i) Annahmeverzug 220
(ii) Versendungskauf 222
(iii) v. Kübels Vorentwurf: „Fixierung der Obligation“ aus Zweckmäßigkeitserwägungen nur bei der Schickschuld, Gefahrübergang bei Annahmeverzug ohne Konkretisierung 223
(iv) Umdeutung der „Fixierung“ in ein allgemein notwendiges Korrelat und schließlich in eine notwendige Voraussetzung des Gefahrübergangs bei der Gattungsschuld 225
(v) Späte Einsicht 227
(d) Folgerungen für die Regelungstechnik des Übergangs der Leistungsgefahr: Keine „Verwandlung“ der Gattungs- zur Stückschuld 228
(i) Unmöglichkeit ohne vorherige Verwandlung zur Stückschuld 228
(ii) Vorzugswürdig: Einrede-Lösung 231
(e) Zwischenergebnis: Beschränkung der Gattungsschuld auf bestimmte Sache nur in Ansehung der Gefahrtragung und Haftung?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 232
4) Folgerungen 234
(a) Maßgebliche Wertungskriterien für den Gefahr(en)übergang 234
(b) Dogmatik der Primärpflichtmodifikation 236
2. „Gewährleistung kraft Gefahrtragung“ im Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Übergang der Preisgefahr?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 237
a) Regelungsbedürftigkeit der vom Gläubiger zu vertretenden Unmöglichkeit infolge der Verschiebung des Gefahrübergangs vom Vertragsschluss zur Übergabe 238
b) Erweiterung der Gewährleistungspflicht des Verkäufers bis zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs durch Erfassung nachträglicher Zufallsverschlechterungen der verkauften Sache als Sachmangel 240
i) Für nachträgliche Zufallsverschlechterungen wurde im Rahmen der Gewährleistung ausschließlich die Preisgefahrtragung des Verkäufers ausgeformt 244
ii) Nichterfüllungshaftung wie nach gemeinem Recht auf die Sachbeschaffenheit bei Vertragsschluss bezogen 246
c) Auseinandersetzung der frühen Literatur mit der Bezugnahme des § 459 Abs. 1 S. 1 a. F. auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs 247
d) Unterschiedliche Risiken 250
i) Vertragsanfängliche Sachmängel 250
ii) Nachträgliche Sachmängel 251
e) Insbesondere zum Gattungskauf 252
i) Zur Statthaftigkeit der Anwendung der ädilizischen Rechtsbehelfe auf den Gattungskauf im Allgemeinen 252
1) „Kompromisslösung“ des § 480 Abs. 1 S. 1 a. F 253
(a) Regelungsvorschlag des Redaktors v. Kübel 253
(b) Beratungen der Ersten Kommission 254
(c) Beratungen der Vorkommission des Reichsjustizamts und der Zweiten Kommission 255
(d) Regelung im BGB von 1900 257
2) Transmutation zur Stückschuld als Grundlage der Anwendung der ädilizischen Rechtsbehelfe beim Gattungskauf 258
3) Rechtsnatur des Ersatzlieferungsanspruchs 259
ii) Zur Bedeutung des Zeitpunkts des Gefahrübergangs als Prüfzeitpunkt für die Sachmängelfreiheit beim Gattungskauf 261
iii) Zum Verhältnis des Fehlerbegriffs zum Gattungsbegriff sowie der mangelhaften Leistung zur Nichterfüllung 263
1) Von der Bildung von Gattungen nach der Verkehrsanschauung zum „parteiautonomen“ Gattungsbegriff 263
2) Vom objektiven zum subjektiven Fehlerbegriff 264
3) Zum Verhältnis der Gattungsvereinbarung zur Beschaffenheitsvereinbarung 265
(a) Verschiedene Qualitätsstufen innerhalb einer Gattung: grundsätzliches Erfordernis der Einhaltung des mittleren Qualitätsstandards 266
(b) Mangelhaftigkeit, Vertragswidrigkeit und Erfüllungsuntauglichkeit der Ware trotz Einhaltung des mittleren Qualitätsstandards der vereinbarten Gattung 267
(c) Unterscheidung von aliud- und peius-Lieferung 270
iv) Beschränkung der Sachmängelhaftung und Gefahrtragung des Verkäufers durch Anwendbarkeit der ädilizischen Gewährleistung auch beim Gattungskauf???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 271
1) Bei der Gattungsschuld stehen Sachmängel dem Übergang sowohl der Leistungs- als auch der Preisgefahr eigentlich entgegen 271
2) Begründung der Nichterfüllungshaftung und der Gewährleistungspflicht des Verkäufers erst im Zeitpunkt des (hypothetischen) Gefahrübergangs 273
3) Entlastung des Verkäufers von der Leistungsgefahr und Beschränkung seiner Preisgefahrtragung durch Anwendung der ädilizischen Gefahrleistungsrechte beim Gattungskauf 274
4) Zwischenergebnis 276
f) Folgerungen 277
3. Literaturansichten zur ratio legis des § 446 Abs. 1 S. 1 a. F 278
a) Überblick über das Meinungsspektrum 279
b) Rechtfertigung mit dem synallagmatischen Prinzip („Austauschgedanke“) 284
i) „Wirtschaftliche Erfüllung“ oder Befriedigung des typischen Käuferinteresses mit Übergabe 285
ii) Erfüllungstheorien zum Verhältnis von § 446 Abs. 1 S. 1 a. F. zu § 323 Abs. 1 a. F 287
1) Heck’sche Erfüllungstheorie: § 446 Abs. 1 S. 1 a. F. als Durchführung des § 323 Abs. 1 a. F 288
2) Filios: Abweichung des § 446 a. F. von § 323 Abs. 1 a. F. (nur) in Ansehung der Eigentumsverschaffungspflicht 291
3) Erfüllungshandlungstheorien (Oertmann, Schilcher) 292
iii) Stellungnahme 295
c) Rechtfertigung mit dem Prinzip casum sentit dominus 300
i) Käufer als „Vermögensherr“ der übergebenen Sache vom Zufall betroffen? 300
ii) Stellungnahme 303
d) Zwischenergebnis: Schlussfolgerungen aus einem Vergleich mit der Rechtfertigung der römisch-rechtlichen Käufergefahrtragung 306
i) Parallele zwischen der Rechtfertigung des periculum emptoris mit der quasi-dinglichen Wirkung der emptio venditio und der Rechtfertigung des § 446 (a. F.) als Ausdruck von casum sentit dominus 306
ii) Parallele zwischen der Rechtfertigung des periculum emptoris mit der quasi-dinglichen Wirkung der emptio venditio und der erfüllungstheoretischen Begründung des § 446 (a. F.) 307
iii) Schlussfolgerung: Bei gleichbleibendem Inhalt der Verkäuferleistung hat sich der Anknüpfungspunkt, nicht aber die Rechtfertigung des Gefahrübergangs verändert 308
iv) Schlussfolgerung: Die Vermögensverschiebung allein vermag den Gefahrübergang nicht zu rechtfertigen, wenn die Sachübertragung nicht mehr die Hauptsache der Verkäuferleistung ausmacht 309
e) Rechtfertigung mit der Möglichkeit der Gefahrenabwehr 311
i) Beherrschbare Gefahren (abwendbare Schadensereignisse) 312
1) § 446 (a. F.) hätte neben § 324 Abs. 1 a. F. einen eigenständigen Regelungsbereich 313
2) Die Begründung der Schadenszuweisung mit der versäumten Möglichkeit der Schadensvermeidung schlösse „Zufall“ auch nicht in jedem Fall aus 314
3) Mit der Möglichkeit der Schadensprävention allein ist eine Obliegenheit des Käufers zum optimalen Schutz der Ware aber nicht überzeugend zu begründen 314
ii) Unbeherrschbare Gefahren (nicht abwendbare Schadensereignisse) 315
iii) Legitimation für die Zuweisung beherrschbarer Gefahren ohne Rücksicht auf den notwendigen Aufwand und für die Zuweisung unbeherrschbarer Gefahren? 316
1) Risikosphären nach dem Beherrschbarkeitsprinzip und ergänzenden Kriterien 318
(a) Prinzip der abstrakten Beherrschbarkeit 318
(b) Prinzip der Absorbierbarkeit 319
(c) Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung 320
2) Anwendung dieser Prinzipien auf den Kaufvertrag 321
3) Stellungnahme 322
(a) Überhöhung rechtsökonomischer Erwägungen im Kernbereich der Privatautonomie 323
(b) Begrenzter Erklärungswert des Prinzips der Absorbierbarkeit und des Prinzips der arbeitsteiligen Veranlassung 324
(i) Versicherbarkeit richtet sich nach der Risikozuweisung, nicht umgekehrt außerdem ist nicht jeder Zufallsschaden ein Versicherungsfall
(ii) Prinzip der arbeitsteiligen Veranlassung im Widerspruch zu dem Zweck des gegenseitigen Vertrages? 326
(c) Widersprüche im Zusammenspiel der verschiedenen Kriterien 327
f) Zwischenergebnis 327
4. Diskussion der Auswirkungen von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Kauf unter dem BGB von 1900 329
a) Mangelfreiheit als Voraussetzung der Gefahrtragung des Käufers gem. § 446 Abs. 1 S. 1 a. F.??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 330
i) Die Gefahr gehe bei Vorliegen von Sachmängeln trotz Übergabe nicht über 332
1) Wie beim Gattungskauf verdiene auch beim Stückkauf nur der vertragstreue Verkäufer den Gefahrübergang 332
2) Kein Gefahrübergang bei Vorliegen von Sachmängeln, die den Vertragszweck vereiteln und die „Rückabwicklungsreife“ des Vertrages begründen 333
3) Stellungnahme 335
ii) Die Gefahr gehe auch bei Vorliegen von Sachmängeln mit der Übergabe über, könne aber auf den Verkäufer zurückspringen 337
1) Strikte Trennung zwischen Gewährleistung und Gefahrtragung, „Zurückspringen“ der Gefahr als gewährleistungsrechtlicher Reflex???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 337
2) Gefahrtragung zunächst „in der Schwebe“, Wandelung beende die Schwebelage zulasten des Verkäufers???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 338
3) Stellungnahme 339
iii) Die Gefahr gehe mit der Übergabe grundsätzlich ohne Rücksicht auf das Vorliegen von Sachmängeln endgültig über 340
1) Gefahrtragung des Käufers auch im Rahmen der Wandelung?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 340
2) Ausgleich der Gefahrtragung des Verkäufers bei der Wandelung über das Bereicherungsrecht („Lehre von der vermögensmäßigen Entscheidung“)?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 342
3) Stellungnahme 343
iv) Zwischenergebnis: Auswirkungen von Sachmängeln auf den erfüllungstheoretisch begründeten Gefahrübergang beim Stückkauf unter dem BGB von 1900 343
b) Zu der Möglichkeit, bei Vorliegen eines Sachmangels den Gefahrübergang durch Annahmeverweigerung zu verhindern 346
i) Unterscheide: Befugnis zur Annahmeverweigerung und rechtmäßige Zurückweisung 347
ii) Rechtmäßigkeit der Annahmeverweigerung bei Begründetheit von Rechtsbehelfen, deren Geltendmachung nach der Annahme ohnehin die Sachrückgabe zur Folge hätte 347
iii) Abwehr des Gefahrübergangs durch Zurückweisung der mangelhaften Waren auch noch nach körperlicher Entgegennahme derselben? 349
1) Zeitpunkt der körperlichen Entgegennahme maßgeblich für Zurückweisung, Mängelvorbehalt und Gefahrübergang 350
2) Zurückweisung ausnahmsweise auch nach körperlicher Entgegennahme noch zulässig 350
3) Vermeidung des Gefahrübergangs trotz körperlicher Entgegennahme nur bei Annahme „aus Kulanz“ zwecks Nachbesserung 352
iv) Folgerungen: Bei Vorliegen von Sachmängeln erforderte der Gefahrübergang über die Übergabe hinaus auch den (konkludenten) Verzicht des Käufers auf die sofortige Zurückweisung der Ware 352
1) Jedenfalls Gefahrübergang bei Übergabe mangelfreier Ware 352
2) Keinesfalls Gefahrübergang bei Verweigerung der körperlichen Entgegennahme mangelhafter Ware 353
3) Geringe praktische Relevanz des Aufschubs des Gefahrübergangs 354
4) In theoretischer Hinsicht ein weiterer Beleg für die „indirekte Wirkung“ von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Stückkauf unter dem BGB von 1900 354
5) Wirksam zurückgewiesene Ware steht außerhalb des Synallagmas 355
c) Zum „Zurückspringen“ der Gefahr bei der Wandelung 357
i) Unterschiedliche Voraussetzungen für die Rückabwicklung des Vertrages bei Wandelung und Rücktritt wegen Nichterfüllung 357
1) Römisch-rechtlicher Ursprung 359
(a) Strukturelle und inhaltliche Gestaltung der actio redhibitoria geprägt von klarer Rollenverteilung 361
(b) Abgehen vom Vertrag und Rückabwicklung des Leistungsaustauschs als untypische Reaktion auf eine Vertragsstörung im römischen Recht 362
(c) Konkurrenzverhältnis zwischen der ädilizischen Sachmängelgewährleistung und der Haftung des Verkäufers im Rahmen der actio empti 363
2) Kanonistischer und naturrechtlicher Einfluss: Rücktritt zur Befreiung von der Bindung an das eigene Leistungsversprechen 365
3) Rücktrittsfeindliche Grundhaltung des gemeinen Rechts, bei den Pandektisten „Rücktritt“ nur als Mittel der Schadensausgleichung 366
4) Ausformung des Rücktritts im ADHGB: Vertragsaufhebender Rücktritt zur Wiedererlangung der Dispositionsfreiheit 368
5) Entwicklung des gesetzlichen Rücktrittsrechts wegen Nichterfüllung in den Beratungen der Verfasser des BGB von 1900: Rücktritt als selbstständiger Rechtsbehelf zur Rückabwicklung des Leistungsaustauschs 371
(a) Zeitlicher Ablauf der Beratungen 372
(b) Entscheidung für ein selbstständiges Rücktrittsrecht 374
(c) Auseinandersetzung mit der Reichweite der (Gestaltungs-)Wirkung des Rücktritts und der Rechtsnatur der Rückgewähransprüche 378
(d) Gesetzliches Rücktrittsrecht wegen Nichterfüllung und Wandelung 382
ii) Einheitliche gesetzliche Regelung der Rückabwicklung 384
1) Systematik des Wandelungs- und Rücktrittsfolgenrechts im BGB von 1900 385
2) Vereinheitlichung der Folgen der Ausübung des gesetzlichen und des vertraglichen Rücktrittsrechts und der Wandelung in den Beratungen der Ersten BGB-Kommission 386
(a) Bildung einer selbstständigen Kategorie „Vorbehaltenes Rücktrittsrecht“ 386
(b) Beratung der Folgen der Wandelung 388
(c) Beratung über die Folgen der Ausübung des gesetzlichen Rücktrittsrechts 389
(d) Gesamtdebatte über das Rücktrittsrecht im Allgemeinen 390
(e) Streichung der „Einheitsformel“ durch die Zweite Kommission 392
3) Zwischenergebnis 392
4) Mortuus redhibetur 394
(a) Fiktion der Redhibition als Voraussetzung der actio redhibitoria 394
(b) Zweck: effektiver Käuferschutz 395
(c) Anwendungsbereich der Fiktion: Beschränkung auf mangelbedingten Untergang? 398
(d) Folgen des vom Käufer verschuldeten Untergangs der mangelhaften Kaufsache 400
5) Gefahrverteilung bei der Wandelung 401
(a) Beratungen der Gesetzesverfasser 402
(i) Vorentwurf v. Kübel 403
(ii) Erste Kommission und Erster Entwurf 403
(iii) Zweite Kommission und Zweiter Entwurf 408
(b) Rechtslage nach dem BGB von 1900 410
6) Zwischenergebnis 411
iii) Diskussion über die Sachgerechtigkeit der Gefahrverteilung bei Rücktritt und Wandelung in der rechtswissenschaftlichen Literatur zum BGB von 1900 412
1) Korrektur- und Umgehungsversuche der Regelung der §§ 350, 351 a. F 415
(a) Ausdehnung des Verschuldensbegriffs im Rahmen von § 351 a. F 416
(b) Einengung der Regelung des § 350 a. F 420
(c) „Ausgleichslösungen“ außerhalb der §§ 350, 351 a. F 421
2) Befürworter der gesetzlichen Regelung 423
(a) Rechtfertigung der Gefahrbelastung des Verkäufers 423
(b) Auslegung des Verschuldens-Begriffs in § 351 a. F 425
3) Bundesgerichtshof 426
4) Evaluation des Streits über die Sachgerechtigkeit und rechtspolitische Angemessenheit der Gefahrbelastung des Verkäufers bei der Wandelung 427
(a) Historische Gründe für vermeintliche Wertungswidersprüche 427
(b) Gefahrtragung des mangelhaft leistenden Verkäufers im Rahmen der Wandelung dogmatisch konsequent???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 429
(i) Kein Widerspruch zum Prinzip der Schuldnergefahrtragung im Austauschvertrag 429
(ii) Kein Widerspruch zur Zuweisung der Sachgefahr nach dem Satz casum sentit dominus 430
(iii) Zuweisung der Sachgefahr (Wertgefahr) zum Verkäufer hängt insbesondere nicht von Verschulden des Verkäufers ab 432
(c) Unter dem ökonomischen Aspekt rechtfertigt das „Näher-dran-Sein“ des Käufers allenfalls eine Beweislastumkehr 433
(d) Widerspruch zu „pragmatischen Erfordernissen einer vernünftigen Gefahrtragungsordnung“ allein rechtfertigt keine Gefahrbelastung des Käufers???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 434
iv) Zwischenergebnis zur Gefahrtragung des Verkäufers im Rahmen der Wandelung?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 434
1) Ausfall der Leistung und Isolation der gelieferten mangelhaften Sache von der vertraglichen Gefahrverteilung infolge nachträglicher Zurückweisung 435
2) Risiko des Ausschlusses der Wandelung bei Verschulden von Sachuntergang und -verschlechterung infolge der Annahme der mangelhaften Sache 435
3) Fortdauernde Gefahrtragung des mangelhaft leistenden Verkäufers, jedoch ausschließlich nach Maßgabe des Gewährleistungsrechts???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 436
v) Folgerungen 438
1) Begrenzung der vom Verkäufer zu tragenden Gefahr durch „Verschulden“ des Käufers 438
(a) Historische Auslegung nicht ergiebig 439
(b) Herleitung der Sorgfaltspflichten 441
(c) Leitgedanken zur Bestimmung des Inhalts der gem. § 351 a. F. vom Käufer einzuhaltenden Sorgfalt 443
2) „Wesentliche Gleichheit der in Betracht kommenden Verhältnisse“ mit Blick auf die Rückabwicklung der mangelhaften Leistung bei Wandelung und Ersatzlieferung? 444
(a) Ausscheiden der zuerst gelieferten Sache aus dem Leistungsaustausch und Ablösung von der vertraglichen Risikoverteilung 445
(b) Aufrechterhaltung der Ersatzlieferungspflicht trotz zufälliger Beschädigung oder Zerstörung der zuerst gelieferten Sache als Voraussetzung effektiver Sachmängelhaftung (§§ 480 Abs. 1 S. 2, 467 S. 1, 350 a. F.) 447
(c) Ausschluss des Ersatzlieferungsanspruchs bei Verschulden des Käufers (§§ 480 Abs. 1 S. 2, 467 S. 1, 351 a. F.) 448
(d) Zwischenergebnis: Isolation der mangelhaften Sache von der vertraglichen Risikoverteilung bei der Ersatzlieferung ohne Auswirkungen auf die Preisgefahr und mit allenfalls indirekten Auswirkungen auf die Leistungsgefahr 450
5. Zwischenergebnis zu den Auswirkungen von Sachmängeln auf die Gefahrverteilung beim Kauf nach dem BGB von 1900 452
III. Veränderungen der Gefahrtragung beim Kauf durch die Schuldrechtsreform 2002???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 456
1. Erweiterung der Anforderungen an den Gefahrübergang infolge der Erweiterung des Leistungsbegriffs 456
a) Keine Veränderung des „äußeren“ Regelungsgehalts: Gefahrübergang mit Übergabe 458
b) Veränderung des „inneren“ Regelungsgehalts: Gefahrübergang mit Übergabe der verkauften – d. h. der vertragsgemäß beschaffenen (§ 433 Abs. 1 S. 2) – Sache 459
c) Veränderung des Kaufleitbildes 460
i) Zum alten Kaufleitbild, §§ 433, 459 ff., 480 a. F 462
1) Ausrichtung am Stückkauf: Verpflichtung zur Verschaffung von Eigentum und Besitz an bestimmtem Gegenstand und zur Gewährleistung bei Vorliegen von Sachmängeln 463
2) Gefahrübergang mit Übergabe, weil Sachverschaffung weitgehend abgeschlossen und geschuldete Leistung im Wesentlichen bewirkt 463
3) Subordination des Gattungskaufs, bei dem die Sachqualität maßgeblich für die Bestimmung des zu verschaffenden Gegenstandes ist, unter dieses Modell 464
ii) Zum neuen Kaufleitbild, §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434, 437 ff., 439 Abs. 1 465
1) Annäherung von Stück- und Gattungskauf sowie Annäherung des Kaufs an den Werkvertrag 466
2) Den klassischen Stückkauf als reines Abgabegeschäft sieht das Gesetz nicht mehr vor 468
3) Neuer gesetzlicher Regelfall ist ein Kaufvertrag, der zwischen den herkömmlichen Kategorien Stück- und Gattungskauf steht 468
4) Auch beim Stückkauf ist nunmehr die „Soll-Beschaffenheit“ (mit-)bestimmend für den Schuldgegenstand 471
(a) Unmöglichkeit der Gesamtleistung des Stückverkäufers bei Vorliegen eines unbehebbaren Mangels? 472
(b) Das Bestehen einer Erfüllungspflicht gem. § 433 Abs. 1 S. 2 bzw. § 439 Abs. 1 ist keine notwendige Anwendungsvoraussetzung des Sachmängelrechts 473
(c) Individualisierungsabrede berechtigt den Käufer dazu, das mangelhafte Stück zu fordern 474
5) Klassische Gewährleistung nur noch nachrangig, bei Unmöglichkeit oder Ausbleiben der Nacherfüllung 474
2. Nacherfüllungspflicht und Leistungsgefahr („Nacherfüllungsgefahr“) 475
a) Legitimationsgrund für die Belastung des Verkäufers mit der Leistungsgefahr kraft Verpflichtung zur Nacherfüllung fraglich 476
b) Unterschiedliche Reichweite und Wirkung von Nachbesserung und Ersatzlieferung hinsichtlich den (weiteren) zufälligen Verschlechterung der mangelhaften Sache 477
i) Nachbesserung: „Beseitigung des Mangels“ 478
ii) Ersatzlieferung: „Lieferung einer [anderen] mangelfreien Sache“ 480
iii) Fragestellungen 482
3. Zäsur-Momente für die Feststellung der Mangelhaftigkeit und die Befreiung des Verkäufers von dem Risiko nicht mangelbedingter Zufallsverschlechterungen 484
a) Bedeutung des gem. §§ 446, 447 maßgeblichen Zeitpunkts für die Mängelrechte 485
i) Zeitpunkt der Leistungserbringung 485
ii) Zeitpunkt des hypothetischen Gefahrübergangs 486
iii) Mangelhaftigkeit der Leistung kann aber auch schon vor ihrer Erbringung feststehen 488
b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beschränkung der Leistungspflicht des Verkäufers auf die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) 489
i) Zeitpunkt der „Verwandlung“ des Erfüllungsanspruchs zum Nacherfüllungsanspruch umstritten 489
ii) Zeitpunkt des hypothetischen Gefahrübergangs ungeeignet zur Bestimmung der Reichweite der Nachbesserungspflicht 490
1) Nichtannahme mangelhafter Ware („hypothetischer Annahmeverzug“) 492
2) Absenden mangelhafter Ware beim Versendungskauf 493
iii) Zwischenergebnis: Eigenständiger Zeitpunkt zur Bestimmung der Beschränkung der Leistungspflicht des Verkäufers 494
iv) Zeitpunkt der vorbehaltlosen Entgegennahme des mangelhaften Stücks 496
1) Käufer akzeptiert die mangelhafte Sache zumindest als „Anleistung“ des Verkäufers 497
2) Käufer übernimmt das „allgemeine Lebensrisiko“ in Bezug auf die mangelhafte Sache, die bis zur Erreichung der Erfüllungstauglichkeit aber noch Leistungsgegenstand ist 499
3) Abhängigkeit des Gefahr(en)übergangs davon, dass der Käufer die entgegengenommene Sache behält (d.h sie nicht nachträglich wirksam als Erfüllungsgegenstand zurückweist) 500
4. Folgerungen und Thesen 502
5. Sachliche Veränderungen des Rücktrittsfolgenrechts im Zuge der Schuldrechtsreform 504
a) Neuregelung der Gefahrtragung beim Rücktritt?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 506
i) Systematischer Grundsatz: Gefahrbelastung des Rücktrittsberechtigten (§§ 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Halbs. 1, Abs. 3 S. 1 Nr. 2) 507
ii) Systematische Ausnahme: Belastung des Rücktrittsgegner mit der Gefahr des Zufalls (§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3) 509
iii) Verweisung auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht und das Bereicherungsrecht 509
b) Begründung der Gefahrverteilung beim Rücktritt nach dem „Wertersatz-Modell“ durch den Reformgesetzgeber 509
c) Auseinandersetzung mit diesem Regelungskomplex und seiner Begründung 511
i) Verteilung der Leistungsgefahr im Rückgewährschuldverhältnis 512
ii) Kritik an der Systematik der Befreiungstatbestände 513
iii) Kritik an Form und Sachgehalt der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 514
1) Unsicherheit über den Inhalt des Sorgfaltsmaßstabs 515
2) Zweifelhafte Begründung des Sorgfaltsprivilegs 517
(a) Gefahr des Zufalls 517
(b) Gefahr der eigenüblichen Fahrlässigkeit 519
iv) Versuche zur Korrektur und Umgehung der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 520
1) Anwendung der Regelung nur bei Rücktritt wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Sachmangels? 525
2) Keine Anwendung der Regelung bei Kenntnis vom Vorliegen der Voraussetzungen des Rücktrittsrechts? 526
3) Korrektur der „überschießenden“ Gefahrbelastung des Verkäufers durch Rückgriff auf das Bereicherungsrecht? 528
(a) Gegen eine bereicherungsrechtliche Korrektur der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 531
(b) Stellungnahme 532
(i) Entscheidung des Käufers, sich an den Vertrag zu binden und der mit ihm verbundenen Gefahrtragungsordnung zu unterwerfen, steht unter der Bedingung der Mangelfreiheit .???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 534
(ii) Unzulässige Auslegung contra legem 536
(iii) Bei Bereicherungsausgleich keine eigenständige Bedeutung des Rücktritts neben der Minderung 537
(iv) Bereicherungsausgleich vereitelt Zweck des Rücktritts: Gläubiger darf Schlechtleistung als Nichterfüllung behandeln und sich wegen Ausbleibens der Leistung von der Verpflichtung zur Gegenleistung befreien 538
v) Zwischenergebnis 540
d) Ausschlussgründe („Rücktrittssperren“) 541
i) Rücktrittsausschluss gem. §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 6 Alt. 1 542
ii) Rücktrittsausschluss gem. § 323 Abs. 5 S. 2 550
e) Zwischenergebnis 553
6. Ersatzlieferungsgefahr 555
a) Anwendungsbereich der Ersatzlieferungsgefahr, insbesondere zu der Frage der Ersatzlieferung beim Stückkauf 557
i) Problemstellung 557
ii) Das „Ob“ der Ersatzlieferung – zur Ersetzbarkeit/Austauschbarkeit des Leistungsgegenstandes 563
1) Beliebigkeit der Kaufsache aufgrund ihrer Sacheigenschaften 564
2) Bedeutung der Individualität der Kaufsache (Individualisierungsinteresse/-abrede), insbesondere im Verhältnis zur „Soll-Beschaffenheit“ derselben 567
(a) Beschaffenheitsvereinbarung allein konstituierend für den Schuldgegenstand (Kaufsache), beim Stückkauf: Individualität als Beschaffenheitsmerkmal? 568
(b) Soll-Beschaffenheit lediglich maßgeblich dafür, wie ein – ggf. anderweitig bestimmtes – konkretes Stück beschaffen sein muss, um sich als „die Kaufsache“ zu qualifizieren 569
(c) Bestimmung eines konkreten Leistungsgegenstandes durch separate Individualisierungsabrede 571
3) Zwischenergebnis 574
iii) Das „Wie“ der Ersatzlieferung – zur Bestimmung des zumutbaren Beschaffungsaufwandes 576
1) „Mehraufwand“ bis zur Grenze der §§ 439 Abs. 3, 275 Abs. 2 kraft Gesetzes 577
2) Begrenzung des Nacherfüllungsaufwandes allein durch den Vertrag 578
3) Stellungnahme 581
(a) Keine allgemeine Geltung des Prinzips der Zufallsbefreiung im reformierten Schuldrecht 582
(b) Ein gewisses Maß an Mehraufwand ist für die Nacherfüllung gesetzlich angeordnet 585
(c) Mehraufwand im Einzelfall mit Rücksicht auf die Frage des Vertretenmüssens und das Frustrationsrisiko zu bestimmen 586
4) Bereitschaft des Käufers zur Übernahme übermäßiger Nacherfüllungskosten schließt die Möglichkeit des Verkäufers zur Verweigerung der Ersatzlieferung aus 588
iv) Konsequenzen für die Behandlung des Untergangs der beim Vertragsschluss individualisierten Kaufsache vor dem realen Gefahrenübergang 590
1) Wertungswiderspruch bei unterschiedlicher Behandlung von Sachverschlechterung (Ersatzlieferung) und Sachuntergang (Leistungsbefreiung) zwischen Vertragsschluss und Lieferung? 590
2) Ersatzlieferung hängt weder von der Intensität des Störungsereignisses („bloße“ Verschlechterung oder vollständiger Untergang) noch von dessen rechtlicher Qualfikation (Sachmangel oder Unmöglichkeit) ab 591
3) Auch insoweit ist der (hypothetische) Parteiwille maßgebend 593
4) Es bedarf keiner Analogie zu § 439, insbesondere ist § 439 Abs. 3 auch im Falle des Untergangs des vorläufig individualisierten Stücks vor der Lieferung direkt anwendbar 596
v) Zwischenergebnis 597
b) Diskussion über Anwendung und Reichweite der Regelung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 im Rahmen der Ersatzlieferung (§ 439 Abs. 4) 599
i) Kritik an der Zuweisung des Risikos nicht-mangelbedingter zufälliger sowie durch eigenübliche Sorgfalt des Käufers verursachter Schäden an der mangelhaften Sache zum Verkäufer 600
1) Unterschiedliche Zielsetzung von Rücktritt und Ersatzlieferung 600
2) Keine Risikobeschränkung zugunsten des Verkäufers durch die Ausschlussregelungen des Rücktrittsrechts 601
ii) Korrektur- und Umgehungsversuche 602
1) Übertragung der Kritik am Rücktrittsfolgenrecht auf die Ersatzlieferung 602
2) Eigenständige Kritik: Keine Anwendung des § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 im Rahmen der Ersatzlieferung (außer beim Verbrauchsgüterkauf) 603
iii) Stellungnahme 603
c) Zwischenergebnis 608
7. Nachbesserungsgefahr 609
a) Dogmatische Begründung der Unterschiede zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung hinsichtlich des Leistungsumfangs und der Verteilung des Risikos der Verschlechterung der empfangenen mangelhaften Ware 611
i) Argumente für einen einheitlichen Leistungsumfang 612
ii) Argumente für einen unterschiedlichen Leistungsumfang 613
iii) Stellungnahme 614
1) Nachbesserungsanspruch als Ausschnitt des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs (Konkretisierung) 615
(a) Keine, auch keine Teil-Erfüllung des Primäranspruchs bei Lieferung mangelhafter Ware 616
(b) Nachbesserung als „Restleistung“, die auf bereits angenommene Teilleistung aufbaut 617
(c) Beschränkung der Erfüllungspflicht im Rahmen der Nachbesserung (Primärpflichtmodifikation) 619
2) Rechtfertigung des unterschiedlichen Leistungsumfangs der beiden Nacherfüllungsvarianten mit autonomer Entscheidung des Käufers 620
(a) Ob bei Lieferung mangelhafter Ware alternativ zur Nachbesserung eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist nicht dem Zufall überlassen 621
(b) Auch wenn nur Nacherfüllung durch Nachbesserung in Betracht kommt, steht es dem Käufer frei, die Annahme zu verweigern 622
(c) Die ökonomischen Folgen einer „unklugen“ Ausübung seiner Wahlmöglichkeit(en) hat der Käufer zu tragen 622
iv) Zwischenergebnis zu den dogmatischen Erwägungen 623
b) Anpassung der Nachbesserung an die Ersatzlieferung wenigstens beim Verbrauchsgüterkauf aufgrund europarechtlicher Vorgaben für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes (durch Nacherfüllung)? 623
i) Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes nicht als (Nach-)Erfüllungsanspruch konzipiert 624
ii) Besonderes Sekundärrecht mit inhaltlicher Tendenz zu einer verschuldensunabhängigen Verpflichtung zur Naturalrestitution 624
iii) Maximale Belastung des Verkäufers mit dem Risiko, Zufallsverschlechterungen des vertragswidrigen Verbrauchsguts durch Reparatur beseitigen zu müssen, als Gebot des Verbraucherschutzes? 626
1) Keine Vorgaben zur Rückabwicklung der vertragswidrigen Leistung bei Rücktritt und Ersatzlieferung 626
2) Vorgaben an die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes durch Nachbesserung 626
(a) Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes 627
(b) Gewährleistung eines einheitlich hohen Verbraucherschutz-niveaus bei Nachbesserung und Ersatzlieferung 629
(c) Ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher 631
(d) Exkurs: Zur Vereinbarkeit einer „Kostenbeteiligung“ des Käufers im Rahmen der Nacherfüllung mit dem Richtliniengebot der Unentgeltlichkeit der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes 633
iv) Zwischenergebnis zu den Richtlinienvorgaben für die Reichweite der Nachbesserung 637
c) Zwischenergebnis 637
d) Fallgruppen der Erstreckung der Nachbesserung auf nach der Entgegennahme der mangelhaften Sache an derselben auftretende Verschlechterungen 637
i) Intensivierung/Verschlimmerung des Ursprungsmangels 639
1) Reichweite der Ersatzlieferung und Wortlaut der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht maßgebend 639
2) Ob „Mangelidentität“ anzunehmen ist, ist stets eine Wertungsfrage 640
ii) Weiterfressender Mangel (auch: „additiv entstandener Mangel“) 641
1) Kompensation auch des Weiterfresser-Schadens an der gelieferten Sache durch Nachbesserung (Beeinträchtigung des Äquivalenzinteresses) 642
2) Weiterfresser-Schaden nur (bei Vertreten-müssen) im Wege des Schadenersatzes neben der Leistung zu ersetzen (Beeinträchtigung des Integritätsinteresses) 646
3) Stellungnahme 647
(a) Vergleich zur Ersatzlieferung und Verweis auf den Wortlaut der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie helfen (auch hier) nicht weiter 647
(b) Rechtsnatur des Nacherfüllungsanspruchs nach dem BGB im Regelungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht maßgebend 649
(c) Wertende Bestimmung des Mangelunwerts 650
(i) Stoffgleichheit als Kriterium zur Abgrenzung der beim Verkäufer verbliebenen Leistung(sgefahr) von der vom Käufer übernommenen Sachgefahr 651
(ii) Leistungsbezogenes Integritätsinteresse 653
(iii) Eigentumsübertragung hat Gefahrübergang nicht zur Folge, wenn und soweit die Leistung mit und an der übereigneten Sache noch nicht bewirkt ist 653
(iv) Kein Widerspruch zur Erfassung des Weiterfresser-Schadens (auch) über § 823 Abs. 1 655
4) Zwischenergebnis 655
iii) Mangelunabhängige Schäden an der gelieferten Sache 656
iv) Zwischenergebnis 659
8. Zuweisung der mit der Nachbesserung als solcher verbundenen Risiken 660
a) Einschlägige Rechtsprechung 661
i) OLG Saarbrücken, Urt. v. 23.07.2007 (1. Senat) 661
ii) OLG Saarbrücken, Urt. v. 18.04.2013 (4. Senat) 662
iii) „Dackel-Urteil“ des BGH 663
b) Der zweifelhafte Wille des Reformgesetzgebers 664
c) Gemeinsame Projektgruppe „Gewährleistung und Garantie“ der Verbraucherschutzministerkonferenz und der Justizministerkonferenz 666
d) Einheitliche Behandlung der „bloßen Beschädigung“ und der „völligen Zerstörung“ der Kaufsache während der Nachbesserung? 668
i) Zum Verständnis des Satzes, dass der Verkäufer während der Nachbesserung die Gefahr (des zufälligen Untergangs) trage 669
1) „Während der Nachbesserung“ 669
2) „Gefahr“ (des zufälligen Untergangs) 670
ii) „Besserstellung“ des Käufers bei Untergang während der Nachbesserung im Vergleich zur Beschädigung? 671
iii) Keine „Schlechterstellung“ des Käufers bei „bloßer Beschädigung“ im Vergleich zur „vollständigen“ Zerstörung“, weil Verschlechterung und Untergang nicht in einem Stufenverhältnis stehen 672
e) Rückgabe zu Nachbesserungszwecken als actus contrarius zur Übergabe gem. § 446 S. 1 674
f) Ableitung aus § 439 Abs. 2 675
i) Unklare Bedeutung der Bezugnahme auf § 439 Abs. 2 in der Kommentarliteratur 675
ii) Richtlinienvorgabe: Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher 676
g) Herleitung aus der Leistungspflicht zur sachmangelfreien Lieferung bzw. zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes 678
h) Ähnlichkeit mit Weiterfresser-Mangel – „quasi-mangelbedingter Schaden“ 679
i) kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Mangel(-unwert) und späterem Schaden, Schaden beruhe nur auf Schutzpflichtverletzung 680
ii) wertungsmäßiger Unterschied zur Beschädigung anderer Gegenstände des Käufers im Zuge der Nachbesserung 681
iii) „Mangelfreier“ Teil der Kaufsache steht einer anderen Sache des Käufers nicht gleich 681
iv) Verkäufer steht der nachzubessernden Sache nicht wie beliebiger Dritter gegenüber 682
v) Zwischenergebnis 683
i) Zusammenhang mit dem (Nach-)Erfüllungshandeln und nachbesserungstypische Risiken 684
i) Differenzierung geboten: Beschädigungen „bei Gelegenheit der Nachbesserung“ vs. „Beschädigungen bei der Nachbesserung“ oder „durch die Nachbesserung“ 684
ii) Beschädigung durch Nachbesserung nur bei haftungsrechtlichem Vertreten-müssen des Verkäufers als Sachmangel zu erfassen? 686
iii) Verursachung durch (Nach-)Erfüllungshandeln notwendig, aber auch ausreichend 687
1) Nachbesserungsspezifischer Risikozusammenhang 687
2) Insbesondere: Transportrisiken 690
iv) Nicht vom Verkäufer zu vertretende Beschädigungen bei Gelegenheit der Nachbesserung fallen dagegen dem Käufer zur Last 694
j) Zwischenergebnis 695
9. Abwendung des Übergangs jeglicher Gefahr durch Zurückweisung mangelhafter Ware 696
a) Bedeutung des Zurückweisungsrechts bei Anspruch auf Ersatzlieferung und sofortigem Rücktrittsrecht wegen Vorliegens eines erheblichen unbehebbaren Mangels 697
b) Vorliegen eines behebbaren erheblichen Sachmangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung 698
c) Vorliegen eines behebbaren unerheblichen Sachmangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung 702
d) Vorliegen eines unerheblichen unbehebbaren Mangels bei Ausscheiden der Ersatzlieferung 703
e) Zwischenergebnis 705
C. Schluss 706
Anhänge 712
1. Beschluss der 9. Verbraucherschutzministerkonferenz 714
2. Beschluss der 84. Justizministerkonferenz 716
3. Arbeitspapier der Projektgruppe „Gewährleistung und Garantie“ (Auszug „Gefahrtragung während der Nacherfüllung“)?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 717
Nachwort 726
Literatur 728
Sachregister 754