Die Grundlagen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbotes im deutschen Arbeitsrecht (eBook)

Cover 1
Einleitung 23
A. Das Thema 23
B. Forschungsstand 27
C. Forschungsdefizite 32
D. Forschungsfragen und Erkenntnisinteresse 34
E. Gang der Untersuchung 35
Erstes Kapitel: Methodische Grundfragen 37
A. In Rechtsprechung und Literatur vorgefundene Situation 37
I. Geschichtliche Entwicklung des Wettbewerbsverbots 37
II. Folgen für die aktuelle Rechtspraxis 40
B. Methodische Grundprobleme der Arbeit 41
I. Probleme im Zusammenhang mit den Handlungsgehilfen 41
II. Probleme im Zusammenhang mit den sonstigen Arbeitnehmern 42
C. Begründung der angewandten Rechtsfindungsmethode 43
I. Allgemeines zur Auslegung von Gesetzen 44
II. Ermittlung des richtigen Auslegungsziels 45
1. Die subjektive und die objektive Auslegungsmethode 45
2. Argumentative Auseinandersetzung mit beiden Theorien 47
a) Der Beitrag von Friedrich Carl von Savigny 48
b) Vorgaben des Grundgesetzes 51
aa) Demokratieprinzip 51
bb) Gesetzesbindung und Gewaltenteilung 52
c) Unterscheidbarkeit zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung 54
aa) Handhabung beider Theorien 54
bb) Bestehen eines Unterschiedes zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung? 55
d) Entstehungsgeschichtlicher Hintergrund der objektiven Theorie als Argument für eine subjektive Rechtsfindungsmethode 57
3. Stellungnahme zum Methodenstreit 61
III. Darstellung und Begründung der angewendeten Methode 62
1. Die Person des Gesetzgebers 64
2. Die Mittel zur Ermittlung des gesetzgeberischenWillens 66
Zweites Kapitel: Grundfragen zum Wettbewerbsverbot 68
A. Begriffsbestimmungen 68
I. Wettbewerbsverbot 68
II. Nebentätigkeitsverbot 69
III. Arbeitnehmer 69
1. Ausgangspunkt: Lehre vom einheitlichen Arbeitnehmerbegriff 69
2. Folgeproblem: Leistung der Arbeit im Dienst eines anderen 70
a) Typologische Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs 70
aa) Die typologische Rechtsfindung im Allgemeinen 71
bb) Das Vorgehen des BAG im Einzelfall 72
cc) Kritik am Vorgehen des BAG 74
(1) Die BAG-Rechtsprechung und das Grundgesetz 74
(2) Methodische Kritik an der der BAGRechtsprechung 75
(3) Kritik in tatsächlicher Hinsicht am Vorgehen des BAG 77
b) Vertragliche Bestimmung des Arbeitnehmerbegriffs 78
IV. Freier Mitarbeiter 80
V. Arbeitnehmerähnliche Person 80
VI. Handlungsgehilfe iSd. § 59 HGB 81
VII. Angehörige freier Berufe 82
VIII. Auszubildende 83
IX. Beamte im statusrechtlichen Sinne 83
X. Arbeitgeber 84
XI. Prinzipal im Sinne des Handelsgesetzbuchs 85
XII. Wettbewerb 85
B. Mögliche Rechtsgrundlagen für das Wettbewerbsverbot 86
I. Analyse des Meinungsspektrums 86
1. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Begründung des Verbotes 86
a) Überblick über die Rechtsprechung 87
b) Analyse der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 89
aa) Überblick über die angebotenen Begründungsmuster 89
bb) Methodische Probleme dieser Rechtsprechung 90
(1) Keine Abgrenzung zwischen Gesetzesund Vertragsauslegung 91
(2) Keine Abgrenzung zwischen Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung 92
(3) Keine Auseinandersetzung mit dem Verhältnis zwischen Analogie und einem allgemeinen Rechtsgedanken 93
c) Kritik an der BAG-Rechtsprechung 94
d) Zwischenergebnis 96
2. Das Meinungsspektrum in der Literatur zur Begründungdes Verbotes 96
a) Ausfluss der arbeitnehmerlichen Treuepflicht 96
b) Wettbewerbsverbot als Schutzpflicht iSd. §241 Abs. 2 BGB 98
c) Analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB 99
d) Wettbewerbsverbot als allgemeiner Rechtsgedanke 100
e) Sonstige Ansichten 101
f) Analyse des in der Literatur vertretenen Meinungsspektrums 101
II. Notwendigkeit einer dogmatischen Festlegung 102
Drittes Kapitel: Rechtsgrundlage für das Wettbewerbsverbot 105
A. Das Wettbewerbsverbot durch direkte Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB 105
I. Auslegung dem Wortlaut nach 106
II. Systematische Auslegung 107
III. Historische Auslegung 108
1. Vorgeschichte des § 60 Abs. 1 HGB: die Art. 57 ff. des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs (ADHGB) 109
a) Gesellschaftlich-politische Situation bei Erlass 110
b) Soziologische Einordnung der Handlungsgehilfen 112
aa) Die Spaltung der abhängig Beschäftigten durch die Industrialisierung als Ausgangslage 113
(1) Die Arbeiterschaft 115
(a) Das berufliche Tätigkeitsbild der Arbeiter 115
(b) Die soziale Stellung der Arbeiter 115
(c) Zunehmende Politisierung als Folge der sozialen Not 117
(d) Reaktion der herrschenden Klasse 117
(2) Die Angestellten als Teil der bürgerlichen Mitte 118
bb) Die Handlungsgehilfen als Prototyp der Angestellten 119
(1) Die historische Entwicklung der Berufsgruppe 121
(2) Auswirkungen der Industrialisierung 122
(3) Kooperation zwischen Handlungsgehilfen und Prinzipalen 123
(4) Reaktion der herrschenden Klasse 124
cc) Zwischenergebnis 125
c) Das Recht der Handlungsgehilfen im ADHGB 127
d) Das Wettbewerbsverbot als Ausdruck des historischen volkswirtschaftlichen Konkurrenzverständnisses 128
aa) Wettbewerb in der vorindustriellen Wirtschaftsordnung 128
(1) Allgemeine Ausgestaltung des Wettbewerbs in den deutschen Staaten 129
(2) Speziell: Wettbewerbsbeschränkungen durch das Zunftwesen 130
(a) Allgemeine Kennzeichen der Zunftordnung 130
(b) Der Zunftzwang als Ausschluss von Konkurrenz 131
(c) Der Zunftgeist als Gegenstück des Zunftzwanges 132
(3) Auswirkungen des Zunftwesens auf den Kaufmannsstand 133
(a) Darstellung des Zunftwesens im Kaufmannsstande 133
(b) Beschränkung von Marktzugang und Konkurrenz 134
bb) Verfall der alten Wirtschaftsordnung 135
cc) Wettbewerb in der liberalen Wirtschaftsordnung 136
(1) Liberales Gedankengut als Anfang 137
(2) Auswirkungen auf das Konkurrenzverständnis 138
(3) Rezeption in den deutschen Territorialstaaten 138
(a) Umsetzung des liberalen Gedankengutes 138
(b) Ringen um das Maß an Freiheit 140
dd) Zwischenergebnis 142
e) Auswertung der Gesetzgebungsmaterialien zum ADHGB 143
aa) Rückschlüsse aus den verschiedenen Diskussionsgrundlagen 144
bb) Der Streit um die Legaldefinition der Handlungsgehilfen im Gesetzgebungsverfahren 145
cc) Die Gesetzgebungsmaterialien zum Wettbewerbsverbot 147
f) Auswertung der Vorgeschichte 147
aa) Warum wurde das Recht der Kaufleute normiert? 148
bb) Warum erhalten die Handlungsgehilfen ein Sonderrecht? 149
cc) Vergleichbarkeit der Handlungsgehilfen mit den sonstigen Arbeitern? 150
dd) Warum erhalten die Handlungsgehilfen ein Wettbewerbsverbot? 151
ee) Warum erhalten die übrigen Beschäftigten kein Wettbewerbsverbot? 153
ff) Ergebnis 154
2. Entstehungsgeschichte des § 60 Abs. 1 HGB 155
a) Das Recht der Handlungsgehilfen in den §§ 59 ff. HGB. 155
b) Gesellschaftlich-politische Situation bei Erlass 157
aa) Gründung des deutschen Reiches 157
bb) Die wirtschaftliche Entwicklung 159
(1) Die Entwicklung der Volkswirtschaft insgesamt 159
(2) Die Entwicklung des Handels im Speziellen 160
c) Die Auswirkung des Wirtschaftswachstums auf den Stand der Handlungsgehilfen 162
aa) Starker Anstieg Zahl der Angestellten 162
bb) Aufkeimende Probleme im Stand der kaufmännischen Angestellten 163
(1) Schwindende Chance auf Selbstständigkeit 163
(2) Vereinfachung des Tätigkeitsbildes 164
(3) Eindringen standesfremder Dritter 164
(4) Verschärfung der Arbeitsbedingungen 165
(5) Sinkendes Lohnniveau 166
(6) Unzulänglichkeiten der Schutzregelungen der Art. 57 ff. ADHGB 166
(7) Zwischenergebnis 167
cc) Verstärkte Sozialpolitik als Folge der zunehmenden Not 167
(1) Die Herkunft der Handlungsgehilfen als Triebfeder der beginnenden Lobbypolitik 168
(2) Grundzüge der Klassenpolitik 169
dd) Das Ringen um die richtige Sozialpolitik 170
(1) Die kaufmännischen Organisationen als Interessensvertreter 171
(2) Überblick über die unterschiedlichen Lösungsansätze 172
(a) Schulterschluss mit der Arbeiterbewegung 172
(b) Fortsetzung der zünftischen Politik 174
ee) Die Sozialpolitik der Obrigkeit imZusammenhang mit den Handlungsgehilfen 177
d) Das volkswirtschaftliche Konkurrenzverständnis 178
aa) Kritik am wirtschaftsliberalen System 178
bb) Konkurrenz als Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz 179
cc) Reaktionen auf die «bedrohliche» Konkurrenz 180
(1) Legislative Revision der liberalen Wirtschaftsordnung 180
(2) Privatrechtliche Wettbewerbsbeschränkungen 181
dd) Zwischenergebnis 183
e) Auswertung der Gesetzgebungsmaterialien 184
aa) Überblick über die Quellen 184
bb) Genese des Verbotes und seines Anwendungsbereichs 185
(1) RJA-E I 185
(a) Persönlicher Anwendungsbereich des HGB 185
(b) Der persönliche Anwendungsbereich des Rechts der Handlungsgehilfen 186
(c) Der Entwurf zum vertragsbegleitendenWettbewerbsverbot 187
(d) Exkurs: Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot 190
(2) RJA-E II 191
(a) Inhalt des zweiten Entwurfs 191
(b) Rezeption des zweiten Entwurfs im Handelsstand insgesamt 192
(3) Entwürfe für Bundesrat und Reichstag 193
(4) Endgültige Fassung bzw. Ergebnis 194
f) Zusammenfassende Würdigung 195
aa) Abspaltung der Handlungsgehilfen vom Mittelstand durch die Industrialisierung 195
bb) Annäherung des Berufsstandes an das Proletariat 196
cc) Mittelstandspolitik der Obrigkeit 197
dd) Beibehaltung des Wettbewerbsverbotes als Statussymbol und gleichzeitig legitimes Mittel zur Lösung der Standesprobleme 197
3. Gesamtergebnis 199
B. Das Wettbewerbsverbot als gesetzliche Schutzpflicht 200
I. Das Verhältnis von § 241 Abs. 2 BGB zur Rechtsanwendung im Lückenbereich 200
II. Einordnung des Verbotes in den schuldrechtlichen Pflichtenkatalog 201
1. Klärung der Begrifflichkeiten 202
a) Haupt- und Nebenleistungspflichten 202
b) Schutzpflichten 203
2. Dogmatische Einordnung der Pflicht, Wettbewerb zu unterlassen 204
a) Kriterien zur Abgrenzung 204
b) Abgrenzung im Einzelfall 206
III. Rechtsnatur der Pflichten des § 241 Abs. 2 BGB 207
1. Historische Entwicklung der Lehre von den Schutzpflichten 207
2. Rechtsdogmatische Einordnung der Schutzpflichten 208
a) Die Schutzpflicht als Unterfall des Deliktsrechts 209
b) Darstellung des vertretenen Meinungsspektrums seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 210
aa) Reine Vertragstheorie nach Ehmann/Sutschet 211
bb) Lehre vom einheitlichen gesetzlichen Schuldverhältnis 211
cc) Das Umschlagmodell 214
c) Argumentative Auseinandersetzung mit den Theorien 216
aa) Grundsätzliche Existenz einer «dritten Spur» an Pflichten als Sargnadel der reinen Vertragstheorie 216
bb) Der BGH als Vertreter des Umschlagmodells? 217
cc) Anhaltspunkte in den Gesetzgebungsmaterialien 218
dd) Wechselwirkung zwischen Vertrag und Schutzpflichten als entscheidendes Abgrenzungskriterium 220
3. Ergebnis 223
C. Das Wettbewerbsverbot durch analoge Anwendung des § 60 Abs. 1 HGB 224
I. Zulässigkeit und Grenzziehung richterlicher Rechtsfortbildungsmacht 224
1. Generelle Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung 225
2. Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildungsmacht 225
a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 226
b) Bestimmung der Grenzen für die vorgelegte Untersuchung 227
aa) Ausdrückliche Regelungsanordnung des Grundgesetzes 228
bb) Eindeutig entgegenstehender Wille des Gesetzgebers 229
cc) Keine Verkehrung des Regelungskonzeptes in das Gegenteil 230
II. Erweiterung des Wettbewerbsverbots als Fall gebotener Rechtsfortbildung 230
1. Begründung des Gebots zur Rechtsfortbildung 231
2. Kein Gebot zur Rechtsfortbildung im Falle eines vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots 231
3. Insbesondere: keine Vergleichbarkeit mit der BVerfGRechtsprechung 232
III. Erweiterung des Wettbewerbsverbots als Fall verbotener Rechtsfortbildung 233
1. Eindeutig entgegenstehender Wille des Gesetzgebers: Planwidrigkeit der Lücke 234
a) Überblick über die Kriterien für die Beurteilung der Planwidrigkeit 234
b) Übertragbarkeit der ratio legis 234
c) Bewusster Verzicht auf eine gesetzliche Regelung 236
aa) Ermittlung eines ursprünglichen Beschränkungswillens 236
(1) Indizien für einen Beschränkungswillen bei Erlass des HGB 236
(2) Indizien für einen Beschränkungswillen außerhalb des HGB 237
(a) Keine gesetzliche Normierung 238
(b) Kein Gebrauch von Brückennormen 239
(c) Ausreichender Schutz der Arbeitgeber gewährleistet 239
(d) Zwischenergebnis 240
bb) Bestätigung des Beschränkungswillens 241
(1) Die Entwürfe eines Arbeitsvertragsgesetzes 241
(2) Gewandeltes Systemverständnis im Zusammenhang mit §§ 59 ff. 243
(3) Die Entwicklung des Rechts der Handlungsgehilfen 243
(a) Das Recht auf Entgeltfortzahlung in § 63 HGB a.F. 244
(b) Die Kündigungsfristen der §§ 66 bis 69 HGB 247
(c) Regelungen über die außerordentliche Kündigung 249
(d) Sonstige aufgehobene Regelungen und Zwischenergebnis 251
(4) Die Regeln über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot, §§ 74 ff. HGB 251
(5) Gegenüberstellung mit der Entwicklungsgeschichte der §§ 60, 61 HGB 253
(6) Zusammenfassende Würdigung der Entwicklungsgeschichte 255
(7) Novellierung des § 61 Abs. 2 HGB 257
d) Zwischenergebnis 259
2. Ausdrücklicher grundgesetzlicher Regelungsauftrag an den Gesetzgeber 260
3. Gesamtergebnis 260
IV. Folgeprüfung: Analoge Anwendbarkeit des § 61 HGB 260
1. Darstellung der Klärungsbedürftigkeit 261
a) Das Recht auf Herausgabe des Erlöses nach § 61 Abs. 1 Hs. 2 HGB 261
b) Die besondere Verjährungsregelung des § 61 Abs. 2 HGB 263
2. Die Rechtsprechung des BAG zum persönlichen Anwendungsbereich der Norm 264
3. Keine analoge Anwendbarkeit des § 61 HGB 267
4. Folge: Harmonisierung mit der Verjährung nach UWG als direkte Folge fehlender Analogiefähigkeit 270
D. Das Wettbewerbsverbot als allgemeiner Rechtsgrundsatz 272
E. Das Wettbewerbsverbot als Folge ergänzender Vertragsauslegung 274
I. Aufgabe und Wesen ergänzender Vertragsauslegung 274
II. Folgen für die Rechtsfindung und den Untersuchungsgegenstand 275
III. Anwendungsvoraussetzungen ergänzender Vertragsauslegung 275
1. Wirksamer Arbeitsvertrag 276
2. Vertragslücke 276
a) Fälle fehlender Vertragslücke 277
aa) Keine Regelung gewollt 277
bb) Schutz des Arbeitgebers gewahrt – insbesondere durch UWG 277
cc) Lückenfüllung durch eigenes Verhalten 280
b) Fälle des Vorliegens einer Vertragslücke 281
3. Lückenfeststellung im Einzelfall 282
a) Der Arbeitsvertrag 282
aa) Der Zweck des Arbeitsvertrages 282
(1) Der Arbeitsvertrag als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis 282
(2) Zweckbestimmung aus der schuldrechtlichen Rechtsbeziehung 284
bb) Gefährdung des Vertragszwecks 287
b) Der Berufsbildungsvertrag 288
aa) Der Zweck des Berufsbildungsvertrages 288
bb) Gefährdung des Vertragszwecks 291
cc) Exkurs: die BAG-Rechtsprechung zum Wettbewerbsverbot 292
c) Die Verträge mit arbeitnehmerähnlichen Personen und freien Mitarbeitern 294
aa) Der Vertragszweck 294
bb) Gefährdung des Vertragszwecks 295
4. Ergebnis: Wettbewerbsverbot durch ergänzende Vertragsauslegung 296
F. Ergebnis 297
Viertes Kapitel: Inhaltliche Ausgestaltung des Verbotes 298
A. Darstellung des Auslegungsziels 298
I. Kein Rückgriff auf § 60 Abs. 1 HGB 298
II. Ermittlung des objektivierten hypothetischen Parteiwillens 299
III. Maßgeblicher Auslegungszeitpunkt 300
IV. Ungeeignete Ansätze zur inhaltlichen Ausgestaltung 301
1. Kein Rückgriff auf das Sozialstaatsprinzip 301
2. Kein Rückgriff auf die Treuepflicht 302
B. Schritte zur Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens 304
I. Ermittlung der subjektiven Wertungen 305
1. Allgemeine Darstellung des Vorgehens 305
2. Die subjektiven Kriterien 306
a) Der Zweck des Arbeitsvertrages und die darin verkörperten Parteiinteressen als Ausgangspunkt 306
aa) Entgeltbezogene Interessen des Arbeitnehmers 306
bb) Persönlichkeitsbezogene Interessen des Arbeitnehmers 307
cc) Interessenslage des Arbeitgebers 308
b) Kriterien zur Konkretisierung der im Vertrag niedergelegten Interessen 309
aa) Umfang der Beschäftigung als Einflussfaktor 310
bb) Vertragliches Synallagma 311
cc) Stellung des Arbeitnehmers in Betrieb und Qualifikation 313
dd) Fortsetzung der Vertragslinie durch niedergelegte Regelungen 315
(1) Regelungen zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot 315
(2) Regelungen im Zusammenhang mit späterer Selbstständigkeit 316
ee) Höchstpersönlichkeit der Diensterbringung 316
II. Gewichtung der festgestellten subjektiven Interessen und Rückbindung an Treu und Glauben 318
1. Der Einfluss der Verfassung auf das Auslegungsergebnis 318
a) Keine unmittelbare Drittwirkung 319
b) Bloß mittelbare Drittwirkung 320
2. Zu berücksichtigende Grundrechtspositionen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber 321
a) Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG 322
aa) Die besondere Bedeutung der Berufsfreiheit 322
(1) Persönlichkeitsbezug des Art. 12 Abs. 1 GG 323
(2) Sicherung der Existenzgrundlage 324
(3) Folgen für die ergänzende Auslegung 325
bb) Der Schutzbereich der Berufsfreiheit 325
(1) Persönlicher Schutzbereich 326
(2) Sachlicher Schutzbereich 327
(a) Gewerbe- und Arbeitnehmerfreiheit 327
(b) Nebenberufe 329
(c) Die Unternehmerfreiheit 332
cc) Zusammenfassende Würdigung 335
b) Die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG 337
aa) Der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG 339
bb) Speziell: Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 340
(1) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 341
(2) Argumentative Auseinandersetzung 342
cc) Zusammenfassende Würdigung 346
c) Die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG 347
3. Das einfache Recht als Mittel zur Begrenzung 348
a) Das Arbeitnehmerschutzrecht 348
aa) Der gesetzliche Arbeitszeitschutz 349
(1) Das Arbeitszeitgesetz als allgemeine Regelung 349
(2) Spezialgesetzliche Regelungen 352
bb) Das Bundesurlaubsgesetz 353
b) Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung 354
4. Einfachgesetzliche Grundwertungen als Hilfsmittel zur Inhaltsfassung 355
a) Die gesetzgeberische Konzeption von § 60 Abs. 1 HGB 356
aa) Überblick über dessen Bedeutungsgehalt 356
(1) Keine Übertragbarkeit des zentralen Bedeutungsgehalts 357
(2) Allenfalls Übertragbarkeit einzelner Sekundäraspekte 357
bb) § 60 Abs. 1 HGB als vor- oder nachkonstitutionelles Recht 358
(1) Anforderungen an ein nachkonstitutionelles Gesetz 359
(2) § 60 Abs. 1 HGB als nachkonstitutionelles Gesetz 361
b) Die gesetzgeberische Interessenbewertung im Rahmen der §§ 74 ff. HGB 363
aa) Allgemeine Begründung des Rückgriffs auf §§ 74 ff. HGB 363
bb) Relativierung der Möglichkeit zur Übertragung 364
cc) Methode zur Erkenntnisgewinnung 365
dd) Der HGB-Gesetzgeber von 1897 zum nachvertraglichen Verbot 366
(1) Genese des Verbots im Gesetzgebungsprozess 367
(2) Vergleich der §§ 74, 75 HGB a.F. mit der heute gültigen Regelung 367
(3) Aussagen in den Gesetzgebungsmaterialien 368
(4) Kriterien zur Ausgestaltung 369
(a) Wettbewerbswirtschaft spricht gegen Verbot 369
(b) Kein Verbot alleine aufgrund Kenntnistransfer 370
(c) Individuelle Gefahr für den Arbeitgeber zu berücksichtigen 371
(5) Faktische Einbindung in das vertragliche Synallagma 372
ee) Die Novellierung im Jahre 1914 373
5. Die Wirtschafts- und Wettbewerbsordnung als Korrektiv 375
a) Die Wirtschaftsverfassung 375
aa) Wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes 375
bb) Ordnung durch einzelne verfassungsrechtliche Bestimmungen 376
cc) Konklusion 379
b) Die Wettbewerbsordnung der Bundesrepublik Deutschland 380
C. Zusammenfassende Würdigung 382
I. Keine Unzulässigkeit jedweder Nebentätigkeit 383
II. Untersagung eines nachträglich aufgenommenen Gewerbebetriebes 383
III. Abwägung bei anderen Wettbewerbstätigkeiten 385
1. Anfänglicher Gewerbebetrieb des Arbeitnehmers 385
2. Zweitarbeitsverhältnis 386
IV. Zweifelsregelung 388
Fünftes Kapitel: Inhaltliche Ausgestaltung des § 60 Abs. 1 HGB 389
A. Beschränkung der Darstellung: keine Lösung von Detailfragen 389
B. Überprüfung der Praxis zur verfassungsmäßigen Auslegung 389
I. Anknüpfung für die «verfassungsmäßige Auslegung» 390
II. Vorgehen des Bundesarbeitsgerichts 390
III. Möglichkeit der rangkonformen Rechtsanwendung des § 60 Abs. 1 HGB 391
1. Grundsätzliches Erfordernis rangkonformer Rechtsanwendung 392
2 Allgemeine Kennzeichen und Anforderungen rangkonformer Rechtsanwendung 393
3. Grenzen systemkonformer Rechtsanwendung 395
4. Überprüfung im Einzelfall 397
a) Nachkonstitutionalität des Wettbewerbsverbotes 397
b) Bestehen mehrere Auslegungsoptionen? 397
c) Ergebnis 399
Fazit 401
Thesen 404