Alternativität in Schuldverhältnissen (eBook)

Cover 1
Vorwort 6
Inhaltsübersicht 8
Inhaltsverzeichnis 10
Einleitung 32
Übersicht 36
Kapitel 1: Erscheinungsformen von Alternativität 38
I. Die Wahlschuld 38
II. Die elektive Konkurrenz 40
III. Die Ersetzungsbefugnisse 42
1. Die facultas alternativa des Schuldners 42
a) Der Streit um die Pflicht des Schuldners, die Ersatzleistung erbringen zu müssen 42
b) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, nach Unmöglichkeit der Hauptleistung die Ersatzleistung noch erbringen zu dürfen 44
2. Die facultas alternativa des Gläubigers 45
a) Der Streit um die Rechtsnatur 45
(1) Die These von der Existenz zweier bedingter Forderungen 45
(2) Die These vom einheitlichen Anspruch nebst Gestaltungsrecht 46
b) Der Streit um die Berechtigung des Gläubigers, nach Unmöglichwerden der Hauptleistung die Erbringung der Ersatzleistung zu erzwingen 47
IV. Auszugrenzende Erscheinungen 49
1. Bedingte Rechtsgeschäfte 49
a) Erster angeblicher Sonderfall: Die „Wahl“ einer der Parteien als Potestativbedingung 50
b) Zweiter angeblicher Sonderfall: Die Wahl eines Dritten 52
2. Leistungsbestimmungsrechte 53
3. Schadensrechtliche Berechnungsmethoden 55
a) Der verwirrende Sprachgebrauch 56
b) Alternative Möglichkeiten des Vortrags zur Art der Berechnung und kein „Wahlrecht“ 58
Kapitel 2: Problemstellung 62
I. Die Orientierung an den Sachproblemen 62
II. Der erste Teil: Alternativität in der historischen und modernen Entwicklung 65
III. Der zweite Teil: Alternativität in der Dogmatik 65
IV. Der dritte Teil: Alternativität im gesetzlichen System 67
V. Der vierte Teil: Alternativität in der Rechtsanwendung 69
Erster Teil: Alternativität im historischen und internationalen Kontext 72
Kapitel 3: Historische Grundlagen 74
I. Der Streitstand im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts 74
1. Die Alternativobligation 75
a) Die Bindung an die Wahlerklärung 76
(1) Die Bedeutung der Digestenstelle L.138 § 1 D. de verb. obl. 45, 1 76
(2) Die weitere Diskussion im 19. Jahrhundert 78
(3) Ein Beispiel aus der Praxis 80
b) Haftungsrechtliche Konsequenzen der Formel „duae res in obligatione“ 81
(1) „Duae res in obligatione“ und die besondere Befugnis des Schuldners zur so genannten „aestimatio“ 82
(2) „Duae res in obligatione“ und die Haftung auf Schadensersatz 83
c) Die Formel „duae res in obligatione“ und die Rechtsnatur der Alternativobligation 84
(1) Die Inhaltsleere der ursprünglichen Formel „duae res in obligatione“ 84
(2) Die Hinwendung zu den Pendenztheorien 85
(3) Die Korrektur der „duae res“-Formel durch das Konzentrationsprinzip 88
d) Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts infolge Verzugs 89
(1) Beispiele aus der Praxis zu einer Verwirkung des Wahlrechts des säumigen Schuldners in der Zwangsvollstreckung 90
(2) Ein Beispiel aus der Praxis zum Übergang des Wahlrechts vom säumigen Gläubiger auf den Schuldner 92
2. Die elektive Konkurrenz 93
a) Vorbemerkungen: Der Terminus „elektive Konkurrenz“ 93
(1) Die unklare Trennung der „elektiven“ von der „alternativen“ Klagenkonkurrenz 94
(2) Die Trennung der „elektiven Klagenkonkurrenz“ von der „elektiven Konkurrenz“ der Rechte 96
(3) Die unterschiedliche Verwendung des Begriffs „elektiv“ 98
b) Die Bindung an die Wahlerklärung 99
(1) Die Bindung an die Wahl zwischen der actio redhibitoria und der actio quanti minoris 100
(2) Die Bindung an die Wahl zwischen Erfüllungsklage und der Klage auf Rückgängigmachung des Vertrags nach der lex commissoria 101
c) Die Konsequenzen des Verlusts einer Klagemöglichkeit 104
d) Die Rechtsnatur der elektiven Konkurrenz 106
3. Die zum Teil behauptete Kongruenz der Alternativobligation und der elektiven Konkurrenz 107
a) Die parallele Frage nach der Bindung an die Wahlerklärung 108
b) Die parallele Rechtsnatur beider Rechtsfiguren 109
c) Die Einsortierung eines bestimmten Falls 110
II. Die frühen Kodifikationen zur Alternativobligation 111
1. Das Preußische Allgemeine Landrecht (1794) 112
a) Die ungeregelte Frage der Bindung an die Wahlerklärung 112
b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen 112
2. Der Code Civil (1804) und das Badische Recht 114
a) Die ungeregelte Frage der Bindung an die Wahlerklärung 114
b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen 114
3. Das Österreichische ABGB (1812) 115
a) Die Bindung an die Wahlerklärung 115
b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen 115
4. Das Sächsische BGB (1865) 116
a) Die Bindung an die Wahlerklärung 116
b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen 117
5. Der Dresdner Entwurf (1866) 117
a) Die Bindung an die Wahlerklärung 118
b) Der Umgang mit der Unmöglichkeit einer der Leistungen 118
c) Der Übergang des Wahlrechts 118
III. Abschließende Bemerkungen 119
Kapitel 4: Die Entstehungsgeschichte der Regelungen im BGB 121
I. Die Entscheidung wesentlicher Prinzipienfragen bei der Wahlschuld (§§ 262–265 BGB) 121
1. Die Ablehnung des suspensiven Pendenzgedankens 121
2. Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi 123
3. Das Prinzip der Konzentration und der Einfluss der Unmöglichkeit 124
4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts 125
II. Die Kodifikation elektiv konkurrierender Rechte anhand zweier Beispiele 126
1. Der Übergang der gemeinrechtlichen Rechtsfiguren in das BGB als elektiv konkurrierende Berechtigungen 126
2. Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi 127
a) Die Beratungen zu § 326 BGB a. F 128
b) Die Beratungen zu den Kaufmängelgewährleistungsrechten Wandelung und Minderung 130
3. Der Einfluss des Verlusts eines der alternativ gegebenen Rechte und Ansprüche 133
4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts 134
III. Die Veränderungen durch die Schuldrechtsreform 2002 135
1. Veränderungen im Bereich der Wahlschuld 135
a) Das Konzentrationsprinzip und die Unverhältnismäßigkeit und Unzumutbarkeit der Leistung 135
b) Die Schadensersatzhaftung bei anfänglicher Unmöglichkeit einer der Leistungen 137
2. Die Veränderungen im Bereich der als Beispiele herangezogenen elektiv konkurrierenden Rechte 140
a) Die Bindung an die Wahl und der Ausschluss des ius variandi 140
(1) Das Schicksal des § 326 BGB a. F 140
(2) Das Schicksal der Mängelansprüche des Käufers auf Wandelung und Minderung 144
b) Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts 144
(1) Die These vom Rechtsverlust infolge Annahmeverzugs 145
(2) Die These von einer analogen Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB 146
IV. Erkennbare Gemeinsamkeiten und Unterschiede in der Kodifikation 147
Kapitel 5: Die (angebliche) Überwindung der Wahlschuld durch die Rechtspraxis 151
I. Die früh aufkeimende Kritik an den im Bürgerlichen Gesetzbuch getroffenen Regelungen 152
1. Die weite Definition der Wahlschuld in § 262 BGB 152
2. Die Bindung an die Wahl und deren Rückwirkung (§ 263 BGB) 155
a) Die Kritik an § 263 Abs. 1 BGB 155
b) Die Kritik an § 263 Abs. 2 BGB 156
3. Das Prinzip der Konzentration und die Behandlung der Unmöglichkeitsfälle (§ 265 BGB) 157
4. Der Verlust und der Übergang des Wahlrechts (§ 264 BGB) 158
5. Eine erste Kritik an der Kritik 158
a) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 263 Abs. 1 BGB 159
b) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 263 Abs. 2 BGB 160
c) Eine kurze Kritik an der Kritik des § 265 BGB 162
II. Die (angebliche) Abwendung der Rechtspraxis von dem gesetzlichen Modell der Wahlschuld 164
1. Von der vermeintlichen Armut an praktischen Beispielen für durch Rechtsgeschäft begründete Wahlschulden 164
a) Beispiele für durch die Rechtsprechung anerkannte Wahlschulden mit Schuldnerwahlrecht 167
b) Beispiele für durch die Rechtsprechung anerkannte Wahlschulden mit Gläubigerwahlrecht 170
2. Von der (tatsächlichen) Armut an praktischen Beispielen für durch Gesetz begründete Wahlschulden 173
III. Der „Siegeszug“ anderer Rechtsfiguren 179
1. Die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) des Schuldners 179
a) Der (vermeintliche) Sieg der rechtsgeschäftlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld 180
(1) Das Beispiel alternativer Rückzahlungspflichten 180
(2) Das Beispiel alternativer Renovierungsklauseln 182
(3) Die praktischen Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis 183
(4) Der ergebnisorientierte Umgang mit der Ersetzungsbefugnis 184
b) Der „Sieg“ der gesetzlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld 185
(1) Die Wahlfreiheit des Schuldners bei Fremdwährungsschulden 185
(2) Die Wahlfreiheit des Schuldners zur Entschädigung in Geld 186
(3) Die Wahlfreiheit des Schuldners zur Abwendung einer Geschenkherausgabe 187
2. Die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) des Gläubigers 188
a) Der (vermeintliche) Sieg der rechtsgeschäftlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld 188
b) Der „Sieg“ der gesetzlichen Ersetzungsbefugnis über die Wahlschuld 190
(1) Die Wahlfreiheit des Gläubigers zur Restitution in Geld 190
(2) Die Wahlfreiheit des Gläubigers zur Kapitalabfindung 192
(3) Die Wahlfreiheit des Gläubigers bei Strafversprechen 193
3. Die elektive Konkurrenz 194
a) Die unklare Grundstruktur der elektiven Konkurrenz 194
b) Der Sieg der elektiven Konkurrenz über die Wahlschuld am Beispiel des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F 198
(1) Die entsprechende Anwendung der Wahlschuldregelungen auf die elektiv konkurrierenden Rechte des § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a. F 199
(2) Die Abwendung vom Vorbild der Wahlschuld für die elektiv konkurrierenden Rechte 200
(3) Die Bedeutung der Gesetzestechnik 202
c) Weitere Beispiele elektiv konkurrierender Rechte, insbesondere aus dem Schrifttum 204
IV. Abschließende Bemerkungen 206
Kapitel 6: Alternativität im Rechtsvergleich 208
I. Die modernen europäischen Modellrechte 208
1. Die Principles of European Contract Law und der Draft Common Frame of Reference 208
2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht 210
3. Abschließende Bemerkungen 214
II. Das niederländische Recht 215
1. Das Burgerlijk Wetboek 215
2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht 217
3. Abschließende Bemerkungen 218
III. Das französische Recht 219
1. Der Code Civil 219
2. Der Vergleich der Regelungen mit dem deutschen Recht 221
3. Abgrenzungsfragen im französischen Recht 227
a) Der Vergleich mit den Ersetzungsbefugnissen 227
b) Der Vergleich mit den elektiv konkurrierenden Rechten 229
IV. Das Common Law Englands 231
1. Die grundlegenden Gerichtsurteile im Vergleich mit dem deutschen Recht 231
a) Der zur Wahl berechtigte Teil 231
b) Der Umgang mit der Wahl 234
c) Der Umgang mit der Unmöglichkeit vor der Wahl 236
2. Abgrenzungsfragen im englischen Recht 238
a) Der Vergleich mit den Ersetzungsbefugnissen 238
b) Der Vergleich mit den elektiv konkurrierenden Rechten 240
(1) Die „doctrine of election between remedies“ 240
(2) Die „doctrine of election“ im Zuwendungsrecht 243
(3) Der bindende „waiver of tort“ als gemeinsamer Kern 245
V. Die Stellung der deutschen Rechtsordnung im europäischen Gefüge 247
Zusammenfassung des 1. Teils 249
Zweiter Teil: Alternativität in der Dogmatik 252
Kapitel 7: Die Alternativität als Erscheinung der Rechtsfolgenkonkurrenz 254
I. Die unwirkliche „Einheit“ einer Forderung bei einer Mehrheit von Leistungsgegenständen 255
1. Die rätselhafte „Einheit“ der (historischen) Obligation 256
a) Der Meinungsstand bei der gemeinrechtlichen Alternativobligation 256
(1) Die „Einheit“ als Ausdruck einer einheitlichen Verjährung 256
(2) Die Verschmelzung von „Einheit“ und „Mehrheit“ 257
b) Der Vergleich zu der schließlich überwundenen Diskussion zur „Einheit“ der Korrealobligation 258
(1) Die Unterscheidung zwischen Korreal- und Solidarobligationen 259
(2) Die „Einheit“ der Korrealobligation als Leerformel 260
(3) Die Verschmelzung von „Einheit“ und „Mehrheit“ 261
(4) „Pandektenwissenschaft in ihrer übelsten Form“ 262
c) Die „Einheit der Obligation“ als überholtes Denkmodell 263
2. Die „Einheit der Wahlschuld“ im Modell der modernen Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchs-normenkonkurrenz 264
a) Die Kritik an der Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchsnormenkonkurrenz 266
b) Der mögliche Mehrwert einer Analyse auf der Grundlage der Lehre von der Anspruchsgrundlagen- oder Anspruchsnormenkonkurrenz 267
3. Die relevanten Sachprobleme im Modell einer alternativen Anspruchsnormenkonkurrenz 268
a) Die „Einheit der Wahlschuld“ wegen zwingend einheitlicher Verjährung 269
(1) Der einheitliche Verjährungsbeginn 270
(2) Die einheitliche Verjährungshemmung und der einheitliche Verjährungsneubeginn 275
(a) Keine einheitliche Verjährungshemmung durch Klageerhebung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) nach herrschender Sicht 276
(b) Die zwingende Anwendung des § 213 BGB auf Wahlschulden 280
b) Die „Einheit der Wahlschuld“ und die Aufspaltung der Forderung durch Teilabtretungen und Teilpfändungen der einzelnen Leistungen 282
(1) Die Unteilbarkeit einer Forderung als Ergebnis von Erwägungen des Schuldnerschutzes 282
(2) Die Teilbarkeit der Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners bei Zustimmung des Schuldners 285
(3) Die Teilbarkeit der Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers bei Zustimmung des Schuldners 288
(a) Die geringe praktische Bedeutung allenfalls bei Pfändungen 288
(b) Der erforderliche Schutz des Schuldners vor der Gefahr von Doppel- und Fehlleistungen 291
(c) Der erforderliche Schutz des Schuldners vor doppelter gerichtlicher Inanspruchnahme 293
(d) Zwischenergebnis 295
c) Die „Einheit“ der Wahlschuld wegen einheitlicher Erfüllung 295
4. Keine Unterschiede zwischen der „einheitlichen“ Wahlschuld und der elektiven Konkurrenz einer „Mehrheit“ von Forderungen 297
a) Die Verjährung elektiv konkurrierender Ansprüche 297
(1) Der einheitliche Verjährungsbeginn 297
(2) Die einheitliche Verjährungshemmung und der einheitliche Verjährungsneubeginn 299
b) Die isolierte Abtretbarkeit einzelner elektiv konkurrierender Forderungen 299
c) Die einheitliche Erfüllung 300
(1) Erfüllungskonnexität sowohl bei der Wahlschuld als auch bei elektiv konkurrierenden Forderungen 300
(2) Annahmeverzug infolge isolierter Erfüllbarkeit einer der Leistungsvarianten 302
5. Die Inhaltsleere der Dichotomie von Forderungeinheit und Forderungsmehrheit 303
II. Die Rechtsfolgenkonkurrenz von Alternativansprüchen 304
1. Die Erfüllungskonnexität von Alternativrechten 304
a) Die elektive Konkurrenz als Grundform erfüllungskonnexer alternativer Verpflichtungen 305
b) Die historische Entwicklung als Beweis der Besonderheit der Wahlschulden 305
(1) Die Entwicklung zur materiellen Solutionskonkurrenz elektiv konkurrierender Ansprüche 305
(2) Die Entwicklung von der Solutionskonkurrenz zur Konzentrationskonnexität bei Wahlschulden 306
3. Die Gefahrenkonnexität von Alternativrechten und die besondere Bedeutung der Wahlschuld 307
4. Die Neubestimmung der traditionellen Abgrenzung von Wahlschuld und elektiver Konkurrenz 309
a) Zwei Erkenntnisse über Gemeinsamkeiten und Unterschiede 309
(1) Die Erfüllungskonnexität als gemeinsames Merkmal 309
(2) Die Gefahrenkonnexität als trennendes Merkmal 310
b) Die Erkenntnisse angewandt auf das Beispiel der Haftung eines falsus procurator (§ 179 Abs. 1 BGB) 311
(1) Keine Gefahrenkonnexität der Haftungsalternativen am Beispiel des Unmöglichwerdens der Erfüllungsvariante 311
(2) Keine Gefahrenkonnexität der Haftungsalternativen am Beispiel der Erfüllungswahl 312
c) Die Erkenntnisse angewandt auf das Beispiel der Nacherfüllungshaftung 313
III. Abschließende Bemerkungen 314
Kapitel 8: Funktionen der Alternativität 316
I. Zweckbetrachtungen 317
1. Der Substitutionszweck 317
2. Der Versicherungszweck 318
3. Der Auswahl- oder Anpassungszweck 321
II. Vorteile der Alternativität 324
1. Die Ersetzbarkeit der Leistungsgegenstände 324
a) Die Erhöhung der Realerfüllungswahrscheinlichkeit 325
(1) Die Vorzüge der Wahlschulden und anderer elektiv konkurrierender Ansprüche 325
(2) Die Möglichkeit zur Einschränkung der Ersetzbarkeit der Leistungsgegenstände durch Wahl 326
b) Die Besonderheit der Ersetzungsbefugnisse 327
2. Die Anpassung durch den wahlberechtigten Teil 330
a) Die Vorzüge der Alternativität bei zur Auswahl berechtigtem Schuldner 330
b) Vorzüge der Alternativität bei zur Auswahl berechtigtem Gläubiger 330
III. Abschließende Bemerkungen 331
Zusammenfassung des 2. Teils 332
Dritter Teil: Alternativität im gesetzlichen System 334
Kapitel 9: Die Alternativität im System der Gefahrtragungsregeln am Beispiel der Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuldners 336
I. Die Gefahrverteilung kraft konkretisierenden Akts 337
1. Das Konkretisierungs- oder Konzentrationsprinzip 337
a) Konkretisierung, Konzentration und Gefahrübergang 337
b) Konkretisierung, Konzentration und Schuldumwandlung 339
(1) Die Schuldumwandlungthese bei der Gattungsschuld 339
(2) Die Schuldumwandlungsthese bei der Wahlschuld 342
2. Zwei Grundmodelle einer Gefahrverteilung kraft konkretisierenden Akts 346
a) Leistungshandlungen des Schuldners als konkretisierende Realakte bei der Gattungsschuld 346
(1) Der Meinungsstand zur Schickschuld 346
(2) Der Meinungsstand zur Holschuld 347
(3) Der Meinungsstand zur Bringschuld 348
(4) Ein Theorienstreit als Hintergrund der unterschiedlichen Meinungen 349
b) Willenserklärungen des Schuldners als konkretisierende Akte bei der Wahlschuld 351
(1) Die Nähe des Wahlschuldmodells zur herrschenden Auslegung des § 243 Abs. 2 BGB 351
(2) Das ungeklärte Verhältnis der Berechtigung zur Wahl zu den schuldnerischen Leistungshandlungen 352
c) Die heutzutage verbreitet vertretenen Mischmodelle 354
3. Der regelmäßige Gleichlauf aller Konkretisierungsmodelle bei Leistungserbringung und bei Annahmeverzug 355
a) Die wenigstens konkludent erteilte Leistungsanzeige des Schuldners bei Angebot der Leistung 355
b) Besonderheiten bei Ausbleiben einer Leistungsanzeige des Schuldners 356
4. Die Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmodelle im Hinblick auf die Anzeige der Auswahl 356
a) Die Versendungsgeschäfte 356
(1) Der grundsätzliche Verzicht auf Aussonderungs- und Absendeanzeigen bei Gattungsschulden 357
(2) Das Interesse der Parteien an Aussonderungs- und Absendeanzeigen 358
(a) Die Ankunftsverträge mit Verschiffungs- oder Verladeanzeige 358
(b) Die Parallelität von Wahlerklärung und Verschiffungs- oder Verladeanzeige 360
(3) Die Rückwirkung von Absendeanzeigen und Wahlerklärungen 361
(a) Der Bedeutung der Rückwirkung in der Handelspraxis 362
(b) Die dogmatische Bedeutung der Rückwirkung 363
(4) Der partielle Gleichlauf von Gattungs- und Wahlschuld trotz Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmechanismen 365
b) Die Vereinbarung eines Leistungstermins 366
5. Die Unterschiedlichkeit der Konkretisierungsmodelle im Hinblick auf die Leistungsberechtigung und die Leistungsfähigkeit des Schuldners 368
a) Die Konkretisierung vor dem Zeitpunkt der Leistungsberechtigung 368
(1) Die Konkretisierung zeitlich vor verabredetem Leistungstermin (vgl. § 296 BGB) 368
(2) Die Konkretisierung bei Annahmeverhinderung des Gläubigers (vgl. § 299 BGB) 370
(a) Die Unergiebigkeit der Gesetzgebungsgeschichte 370
(b) Konkretisierung durch Willensakte und Annahmeverhinderung des Gläubigers 371
(c) Konkretisierung durch Leistungshandlungen und Annahmeverhinderung des Schuldners 372
b) Die Konkretisierung vor dem Zeitpunkt der Leistungsfähigkeit 373
(1) Die Konkretisierung bei Leistung von Sachen unterdurchschnittlicher Qualität 374
(a) Die unterschiedlichen Konsequenzen für die Nachlieferungspflicht 374
(b) Die herrschend geforderte Einschränkung des Wahlschuldwahlrechts nach Treu und Glauben 375
(c) Die notwendige Korrektur der Sicht der herrschenden Meinung zur Wahlschuld 376
(d) Kein Konflikt des Konkretisierungsmechanismus der Wahlschuld mit § 475 Abs. 1 BGB 378
(2) Die Konkretisierungsmöglichkeit des Wahlschuldners bei fehlender Leistungsfähigkeit 379
(a) Die erweiterten Konkretisierungsmöglichkeiten des Wahlschuldners 379
(b) Die Ausnahme bei (vorübergehender) Unmöglichkeit der Leistung 379
II. Die Möglichkeit zur Entkonkretisierung des Schuldverhältnisses 381
1. Die relevanten Fallkonstellationen und Interessen 382
a) Die Entkonkretisierung und der Gefahrübergang 382
b) Die Interessen des Gläubigers als entscheidender Maßstab 385
2. Der Grundsatz der Bindung des Schuldners zum Schutz des Gläubigers bei Versendungsgeschäften 387
a) Der Schutz der Dispositionsfreiheit 387
(1) Der Grundsatz des „Worthaltens“ des Schuldners bei der Wahlschuld 388
(2) Die generelle Notwendigkeit des Schutzes der Dispositionen des Gläubigers auch ohne Kommunikationsakt des Schuldners 389
b) Der Schutz vor Spekulationen des Schuldners 390
(1) Die scheinbar ausschließliche Selbstgefährdung des Schuldners 391
(2) Die Spekulationsmöglichkeiten des Schuldners im Hinblick auf die typischen Transportrisiken 392
(a) Ein Beispiel für Spekulationen bei Gattungsschickschulden 392
(b) Ein Beispiel für Spekulationen bei Wahlschickschulden 394
c) Grundsatz und Ausnahme und die Verteilung der prozessualen Darlegungs- und Beweislast 394
(1) Die exceptio doli bei Gattungsschulden 395
(a) Der Zwang des Schuldners zum Beweis eines fehlenden Interesses des Gläubigers am Erhalt der versendeten Ware 395
(b) Die exceptio doli als Grundlage für eine Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast beim Verbrauchsgüterversendungskauf 398
(c) Keine exceptio doli bei der Erteilung von Verschiffungs- oder Verladeanzeigen 401
(2) Die exceptio doli bei Wahlschulden 403
3. Der Grundsatz der Bindung des Schuldners und dessen Ausnahmen bei Annahmeverzug des Gläubigers 404
a) Der fragwürdige Schutz der Dispositionen des Gläubigers während des Annahmeverzugs 405
(1) Der Vorwurf der Selbstgefährdung des Gläubigers 405
(2) Der Vorwurf des treuwidrigen Handelns des Gläubigers 405
b) Der fragwürdige Schutz des Gläubigers vor Spekulationen während des Annahmeverzugs 406
c) Die Bedeutung der exceptio doli in den Konstellationen des Annahmeverzugs 407
(1) Die exceptio doli bei Gattungsschulden 407
(2) Die exceptio doli bei Wahlschulden 408
4. Die Gemeinsamkeiten und Unterschiede bei der Möglichkeit des Schuldners zur Entkonkretisierung im Gattungs- und Wahlschuldverhältnis 409
a) Das grundsätzlich gleiche Regel-Ausnahme-Verhältnis 409
b) Die unterschiedliche Bedeutung der exceptio doli 410
III. Die Gefahrverteilung bei Verkürzung des Leistungsvorrats 410
1. Der zufällige Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats 411
a) Die leistungsbefreiende Wirkung 411
(1) Der Inhalt der Schuld und das Konzentrationsprinzip 411
(a) Die Unmöglichkeit bei der Gattungsschuld 411
(b) Die Unmöglichkeit bei der Wahlschuld 411
(c) Die Deckungsgleichheit von Gattungs- und Wahlschuld 412
(2) Die Verkürzung des Leistungsvorrats bis auf das letzte Stück 413
(a) Die Konzentration der Gattungsschuld auf das letzte Stück 413
(b) Die Konzentration der Wahlschuld auf das letzte Stück 414
(3) Repartierung und der Abzug des Eigenanteils 415
(a) Die Befreiung von Doppelverpflichtungen bei Verkürzung des Leistungsvorrats 416
(b) Das Behaltendürfen eines Eigenanteils 419
b) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners auf das stellvertretende commodum 421
(1) Der Ausschluss des Anspruchs auf das stellvertretende commodum bei der Gattungsschuld 421
(a) Die mangelnde Identität des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand 422
(b) Die Aufteilung eines Surrogats für den gesamten schuldnerischen Vorrat 423
(c) „Reelle“ oder „potentielle Identität“ des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand 424
(2) Der Ausschluss des Anspruchs auf das stellvertretende commodum bei der Wahlschuld 428
(a) Die mangelnde Identität des Surrogats mit dem geschuldeten Leistungsgegenstand vor einer Konkretisierung der Wahlschuld durch Wahl 428
(b) Die Herausgabe von erlangten Surrogaten bei gleichzeitigem Untergang aller alternativ geschuldeten Leistungsgegenstände 429
2. Der vom Schuldner zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats 430
a) Die leistungsbefreiende Wirkung 430
b) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners 431
(1) Die angeblich „latente“ Schadensersatzpflicht des Wahlschuldners 431
(a) Der Versuch einer Begründung 432
(b) Die Unbegründetheit einer „latenten“ Schadensersatzhaftung 433
(2) Keine Obhutspflichten im Hinblick auf den Leistungsvorrat 436
(a) Die Abgrenzung zur Pflicht des Schuldners zur Erhaltung seiner Leistungsfähigkeit 437
(b) Keine Pflicht zur Obhut über den Vorrat im Interesse des Gläubigers 438
(3) Die schuldhaft herbeigeführte Repartierung 439
(a) Die Entscheidung des Reichsgerichts zur Rübensamenrepartierung 439
(b) Die gleich gelagerte Haftung des Wahlschuldners 440
3. Der vom Gläubiger zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats 441
a) Die leistungsbefreiende Wirkung 441
b) Die Rechtstellung des Schuldners 442
(1) Die Wahlfreiheit des Wahlschuldners 442
(a) Die Gegenleistung nebst Schadensersatz oder die Gegenleistung abzüglich ersparter Aufwendungen 442
(b) Die einer Aufrechnungslage ähnliche Situation 442
(2) Die Übertragung dieses Rechtsgedankens auf die Gattungsschuld 443
(a) Das fehlende Bedürfnis nach einer dem § 265 S. 2 BGB ähnlichen Vorschrift 443
(b) Der Unterschied zwischen Gattungs- und Wahlschulden 443
4. Der beiderseits zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats 444
a) Die Situation des Gattungsschuldners 444
b) Die Situation des Wahlschuldners 444
IV. Abschließende Bemerkungen 445
Kapitel 10: Die Alternativität im System der Gefahrtragungsregeln in den übrigen Fällen 448
I. Gattungs- und Wahlschulden mit Wahlrecht des Gläubigers 448
1. Die Gefahrverteilung durch Wahl 448
a) Die Gläubigerwahl bei der Gattungsschuld 449
(1) Die Vorstellungen des (historischen) Gesetzgebers 449
(2) Die Richtigkeit der Erwägungen des Gesetzgebers 450
b) Die Bindung an die Gläubigerwahl 450
(1) Die Ausnahme bei Verzug des Schuldners 451
(a) Die Berücksichtigung der Dispositionsfreiheit des Schuldners über die nicht-gewählten Leistungsgegenstände 451
(b) Die Schutzunwürdigkeit des Schuldners im Verzug 452
(2) Die Ausnahme bei Mängeln des ausgewählten Stücks 453
2. Der Einfluss einer Verkürzung des Leistungsvorrats 455
a) Der zufällige Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats 455
(1) Die leistungsbefreiende Wirkung 455
(2) Die leistungsersetzende Haftung des Schuldners auf das stellvertretende commodum 457
b) Der vom Schuldner zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats 460
(1) Die Zugriffsmöglichkeit auf die leistungsersetzende Haftung als zentrales Charakteristikum 460
(2) Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach §§ 265 S. 2, 284 BGB 461
c) Der vom Gläubiger zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats 462
(1) Die Bildung fehlerhafter Beispielsfälle durch die herrschende Meinung 463
(2) Die fehlerhafte Berechnung des vom Gläubiger zu leistenden Schadensersatzes durch die herrschende Meinung 463
(3) Die Rechtsmissbräuchlichkeit eines Erfüllungsverlangens des Gläubigers 464
d) Der beiderseits zu vertretende Untergang einzelner Elemente des Leistungsvorrats 466
3. Besonderheiten bei Annahmeverzug des wahlberechtigten Gläubigers 466
II. Die Gefahrverteilung bei der facultas alternativa 468
1. Die facultas alternativa des Schuldners 468
a) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, das Schuldverhältnis auf die Ersatzleistung zu beschränken 468
(1) Das Unmöglichwerden der Leistung des Ersatzgegenstands vor Schuldtilgung 469
(a) Die These von der Schuldumwandlung 469
(b) Die Überzeugungskraft der herrschenden Meinung 470
(2) Die Beschränkung des Schuldverhältnisses auf einen mangelhaften Ersatzgegenstand 472
b) Der Streit um die Befugnis des Schuldners, nach Unmöglichkeit der Hauptleistung die Ersatzleistung noch zu erbringen 474
2. Die facultas alternativa des Gläubigers 476
a) Die umstrittenen Folgen einer Unmöglichkeit der Hauptleistung 476
b) Die Gefahrverteilung im Übrigen 479
III. Die Gefahrverteilung bei der elektiven Konkurrenz 480
IV. Abschließende Bemerkungen 481
Zusammenfassung des 3. Teils 484
Vierter Teil: Alternativität in der Rechtsanwendung 486
Kapitel 11: Die Alternativität im Prozessrecht 488
I. Der Streitgegenstand alternativer Klagen 489
1. Der herrschende durch den Klageantrag bestimmte Streitgegenstandsbegriff 490
2. Das abzulehnende materiellrechtliche Verständnis des Streitgegenstands alternativer Klagen 492
II. Die Zulässigkeit alternativer Klagenhäufung 494
1. Die Zulässigkeitsschranken des § 260 ZPO 494
2. Die Zulässigkeitsschranken des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO 495
a) Alternativklagen auf Verurteilung „nach Wahl des Gerichts“ 496
(1) Die hinreichende Festlegung des Streitgegenstands durch den Kläger 497
(a) Die Geltendmachung sämtlicher prozessualer Ansprüche unter auflösender Bedingung 497
(b) Der Vergleich mit der zulässigen alternativen Klagebegründung 498
(c) Die vom Kläger dem Gericht überlassene Auswahl eines der Streitgegenstände 500
(2) Die unzulässige Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten durch die Bedingtheit der Klageerhebung 502
(a) Keine Verletzung des Rechts des Beklagten auf Sachentscheidung 502
(b) Die grundsätzliche Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten bei Begründetheit der Klage 503
(c) Die grundsätzliche Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten bei Unbegründetheit der Klage 505
(d) Keine Unzulässigkeit alternativer Anträge bei Stufenklagen 506
b) Alternativklagen auf Leistung nach „Wahl des Beklagten“ 507
(1) Die hinreichende Festlegung des Streitgegenstands durch den Kläger 507
(2) Keine unzulässige Einschränkung der Gegenrechte des Beklagten 508
(3) Die Möglichkeit der Vollstreckung aus alternativ gefassten Urteilen ohne Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren 514
(a) Die vollstreckungsrechtlichen Vorgaben für die Auswahl eines der Leistungsgegenstände durch den Gerichtsvollzieher 514
(b) Die vollstreckungsrechtlichen Vorgaben für die Auswahl eines der Leistungsgegenstände durch den Gläubiger 517
c) Alternativklagen auf Leistung „nach Wahl des Klägers“ 519
3. Sonstige Zulässigkeitsschranken, insbesondere das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses 521
a) Die grundsätzliche Unzulässigkeit von Klagen auf Erbringung nicht-fälliger Leistungen 521
b) Die ausnahmsweise Zulässigkeit von Klagen auf künftige Leistungen 522
c) Die vergleichbare Rechtslage bei Feststellungsklagen 524
III. Der praktische Umgang mit der alternativen Klagenhäufung 524
1. Die Streitwertberechnung 525
a) Keine Addition der Einzelwerte 525
b) Der für die Zuständigkeit relevante höhere der Werte 526
2. Die Trennung des Prozesses 529
a) Die Trennung durch gerichtliche Anordnung (§ 145 Abs. 1 ZPO) 529
b) Die Führung getrennter Prozesse durch den Kläger 530
(1) Die Zulässigkeit getrennter Prozesse am Beispiel alternativer Gewährleistungsansprüche 530
(2) Die Präjudizialität des einen Prozesses für den anderen 532
(a) Keine Bindung aufgrund der Aussetzung eines der Prozesse 533
(b) Keine Bindung aufgrund der Rechtskraft der zeitlich ersten Entscheidung 533
(c) Der Einfluss der Rechtskraft der zeitlich ersten Entscheidung auf das ius variandi des Klägers 536
(3) Das zutreffende Verteidigungsverhalten des Beklagten 538
(a) Das Erheben einer Feststellungswiderklage 539
(b) Die Bindung des Klägers an den Gerichtsstand der Widerklage 539
(c) Die Aussetzung eines parallel geführten Prozesses 540
(d) Klagen gegen eine Mehrzahl von Vollstreckungstiteln 540
3. Die Umstellung des Klageantrags 541
a) Der Übergang von einem Alternativantrag zu einem einfachen 541
(1) Das Schicksal des weggefallenen Anspruchs 542
(2) Das Schicksal des weiterverfolgten Anspruchs 543
(a) Die Änderung einer ursprünglichen Klage „nach Wahl des Gerichts“ 543
(b) Die Änderung einer ursprünglichen Klage „nach Wahl des Klägers“ 543
(c) Die Änderung einer ursprünglichen Klage „nach Wahl des Beklagten“ 544
b) Der Übergang von einem einfachen zum Alternativantrag 547
(1) Die Änderung des ursprünglich einfachen Antrags 547
(a) Die Zulässigkeit der Klagebeschränkungen 547
(b) Die Zulässigkeit der teilweisen Klagerücknahme 548
(2) Die nachträgliche Klagenhäufung 550
c) Der Übergang von einem einfachen zu einem anderen einfachen Antrag 551
(1) Der Austausch der Streitgegenstände 551
(a) Die Zulässigkeit nach § 263 ZPO 551
(b) Die Zulässigkeit nach § 264 Nr. 3 ZPO, insbesondere bei Wechsel zwischen verschiedenen Gewährleistungsansprüchen 551
(2) Das Fallenlassen des zunächst geltend gemachten Streitgegenstands 557
4. Die besondere Problematik der Nacherfüllungsklagen mit Wahlbefugnis des Schuldners, insbesondere hinsichtlich der werkvertraglichen Nacherfüllung 559
a) Die fehlerhafte Rezeption einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zum alten Werkvertragsrecht 560
b) Das fehlerhafte Ausblenden der durch die Schuldrechtsreform eingeführten Neuerungen 562
(1) Der Verlust der Konkretisierungsfunktion der Abnahme bei mangelhaften Werken 563
(2) Das Recht des Werkunternehmers zur Neuherstellung 566
(3) Die Rückwirkungen auf die Nacherfüllungsklage 567
c) Die Vollstreckung der Nacherfüllungspflichten 567
(1) Die Vollstreckung der Pflicht zur „Mängelbeseitigung“ 568
(a) Keine Pflicht zur Benennung einer konkreten Einzelmaßnahme bei der Vollstreckung nach § 887 Abs. 1 ZPO 568
(b) Die Pflicht zur Benennung einer konkreten Einzelmaßnahme bei der Beantragung eines Kostenvorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO 571
(c) Der Ersatz der erforderlichen Ersatzvornahme-kosten nach §§ 788, 91 ZPO und die Einschätzungsprärogative des Gläubigers 571
(2) Die Vollstreckung der Pflicht zur „Neuherstellung“ 572
(3) Die Vollstreckung der Pflicht zur „Mängelbeseitigung oder Neuherstellung“ 573
d) Nacherfüllungsklagen im Anwendungsbereich der VOB/B 574
(1) Der Ausschluss der Neuherstellungspflicht 574
(2) Exkurs: Die Wirksamkeit des § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B trotz Diskrepanz zum Werkvertragsrecht des BGB 576
(a) Die inhaltliche Zulässigkeit einer Beschränkung der primären Gewährleistungsansprüche auf die Mängelbeseitigung 576
(b) Die Transparenz der getroffenen Regelungen 577
(3) Konsequenzen für den Prozess 578
IV. Die Behandlung der Ersetzungsbefugnisse in Klage, Urteil und Vollstreckung 578
1. Die Behandlung einer facultas alternativa des Schuldners 579
a) Die Berücksichtigung einer Abwendungsbefugnis zugunsten des Schuldners im Klageantrag und im Urteil 579
b) Vollstreckungsrechtliche Konsequenzen 582
(1) Die vorbehaltlose Verurteilung zur Leistung nach Streit um die Existenz einer Ersetzungsbefugnis im Erkenntnisverfahren 582
(2) Die vorbehaltlose Verurteilung zur Leistung ohne Streit um die Existenz einer Ersetzungsbefugnis im Erkenntnisverfahren 583
2. Die Behandlung einer facultas alternativa des Gläubigers 585
a) Die generelle Zulässigkeit der Klage auf die Hauptleistung 586
b) Die Zulässigkeit der Klage auf die fakultative Leistung nach § 259 ZPO 586
V. Abschließende Bemerkungen 588
Kapitel 12: Die Grenzen des ius variandi 591
I. Der Schutz des Vertrauens des Wahlgegners 591
II. Die Schutzunwürdigkeit eines vertragsbrüchigen Wahlgegners 593
1. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2006 593
2. Keine Einschränkung des ius variandi bei Verzug des Wahlgegners 594
a) Keine Einschränkung des ius variandi des Gläubigers bei Leistungsverzug des Schuldners 594
b) Keine Einschränkung des ius variandi des Schuldners bei Annahmeverzug des Gläubigers 595
III. Abschließende Bemerkungen 596
Kapitel 13: Gemeinsamkeiten und Unterschiede der Rechtsfiguren 597
I. Die Regelungsgrundsätze in §§ 262 bis 265 BGB 598
1. Im Zweifel hat der Schuldner die Wahl (§ 262 BGB) 598
2. Die Wahl erfolgt durch Willenserklärung (§ 263 Abs. 1 BGB) 598
3. Die Wahl wirkt zurück (§ 263 Abs. 2 BGB) 599
4. Über die Vollstreckung bestimmt der Gläubiger, auch wenn der Schuldner die Wahl hat (§ 264 Abs. 1 BGB) 599
5. Der Schuldner kann das Wahlrecht des Gläubigers an sich ziehen (§ 264 Abs. 2 BGB) 600
a) Exkurs: Der Umgang mit dem handelsrechtlichen Spezifikationsrecht 601
(1) Im Zweifel kein ausreichender Schutz des Käufers bei bloßem Annahmeverzug 601
(2) Das Selbstspezifikationsrecht des Verkäufers im Zweifel nur bei Spezifikationsverzug des Käufers 603
b) Exkurs: Die These von der analogen Anwendung des § 264 Abs. 2 BGB in Rücktritts- und Nacherfüllungskonstellationen 605
6. Das Schuldverhältnis beschränkt sich auf die übrigen Leistungen, sofern eine Unmöglichkeit einer der Leistungen nicht vom nicht-wahlberechtigten Teil zu vertreten ist (§ 265 BGB) 608
II. Die erforderliche Orientierung an den Sachproblemen 609
1. Die bedenkliche obergerichtliche Rechtsprechung zu Art. 233 § 11 Abs. 3 EGBGB 609
a) Der unzutreffende Umgang mit der Haftung als Wahlschuld durch das OLG Celle 610
b) Die nicht notwendige Einordnung als elektive Konkurrenz durch das OLG Jena 611
c) Der unzutreffende Umgang mit der Haftung als facultas alternativa des Gläubigers durch das OLG Brandenburg 612
d) Ein Fazit zu Art. 233 § 11 Abs. 3 EGBGB 615
2. Die irreführende Entscheidung des Reichsgerichts zu § 179 Abs. 1 BGB 616
a) Die an sich belanglose Frage nach der Bindung an die Wahl gemäß § 263 BGB 616
(1) Die gleich effektive Bindung gemäß § 242 BGB 617
(2) Der Verdeckung des schadensrechtlichen Grundsatzes der Vertrauensentsprechung 617
b) Die durch die Einordnung der Haftung als Wahlschuld verdeckten weiteren Probleme 618
(1) Die Pflicht des falsus procurator zur Herausgabe eines stellvertretenden commodums 618
(2) Der Schutz des die Erfüllung wählenden Gläubigers 618
(3) Die Ungereimtheiten eines Übergangs des Wahlrechts auf den falsus procurator 619
3. Der Umgang mit den Nacherfüllungsalternativen in § 439 Abs. 1 und 635 Abs. 1 BGB 620
a) Die Bindungsfrage 620
b) Die leistungsersetzende Haftung 621
III. Abschließende Bemerkungen 623
Zusammenfassung des 4. Teils 624
Kapitel 14: Zusammenfassung in Thesen 626
Die Unwiderruflichkeit einer Wahl 626
Die Bindung an die Konkretisierung 626
Das ius variandi 627
Die Grenzen eines ius variandi 627
Die Grenzen der Unwiderruflichkeit einer Konkretisierung 628
Das Regel-Ausnahme-Verhältnis 628
Die Haftung für Verschlechterungen oder den Untergang eines der Leistungsgegenstände 629
Die Haftung nach Konkretisierung durch Wahl 629
Die Haftung vor Konkretisierung durch Wahl 629
Die Haftung ohne Konkretisierung durch Wahl 630
Das Vorgehen gegenüber einem zur Wahl unwilligen Vertragsteil 631
Die Alternativklage bei Wahlrecht des Schuldners 631
Der Übergang des Gläubigerwahlrechts 632
Die Unverzichtbarkeit der Wahlschuld im deutschen Recht 632
Die Unterschiede zwischen Wahl- und Gattungsschuld 633
Konkretisierung durch Realakte oder Willenserklärungen 633
Die Entbehrlichkeit einer Abgrenzung 633
Die Notwendigkeit einer Abgrenzung 634
Abgrenzungskritierien 635
Die Behandlung alternativer Klagen im Prozess 635
Die Alternativklage im Nacherfüllungsprozess 635
Die alternative Klagenhäufung 636
Die Bedeutung der Dogmatik 636
Die Erfüllungskonnexität 636
Die elektive Konkurrenz als Grundform 637
Die Besonderheit der Gefahrenkonnexität 638
Die Wahlschulden 638
Die Ersetzungsbefugnisse 638
Endbetrachtungen 640
Literaturverzeichnis 648
Stichwortregister 662