Rechtsprechung und Parlamentsgesetz (eBook)

Cover 1
Vorwort 6
Inhaltsübersicht 8
Inhaltsverzeichnis 10
1. Teil: Einführung 22
I. Problemaufriss und Hintergrund 22
II. Entwicklung und Stand des Forschungsgesprächs 24
III. Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit – Gegenstand der Arbeit 28
IV. Legitimität und Rechtmäßigkeit – Charakter der Arbeit 29
V. Methodisches Vorverständnis 30
1. Recht als Rekonstruktion eines stimmigen Systems 30
2. Die zentrale Rolle von Text und historischem Telos 31
3. Abgrenzung gegenüber rigidem Textualismus und Originalismus 31
4. Verwahrung gegen übertriebene Theoretisierungen 32
5. Maßstäbe für die Bewertung juristischer Systembildung 33
6. Zusammenfassung 34
VI. Terminologische Vorfragen 35
1. „Vorbehalt des Gesetzes“ vs. „Gesetzesvorbehalt“ 35
2. „Rechtsprechung“ 36
VII. Gang der Untersuchung 37
2. Teil: Historische Hinführung – Die Evolution des Verhältnisses von Rechtsprechung und Gesetz 39
I. Kodifikation als Normalfall? 39
II. Klarstellung: Richterrecht als historischer Normalfall 41
1. Die Evolution des Rechts als Geschichte der Rationalisierung und Ausdifferenzierung 41
2. Quellenpluralität als reguläres Szenario 45
3. Zur Rolle von Gesetz und Kodifikation 48
4. Insbesondere: Der Vorrang des Gesetzes 50
5. Die Rolle des Grundgesetzes in der historischen Entwicklung 51
6. Zwischenfazit 53
3. Teil: Der Vorbehalt des Gesetzes 54
I. Terminologische Präzisierungen 55
1. „Erforderliche Regelungsdichte“ vs. „Entscheidungskonkurrenz“ 55
2. Der Gesetzesbegriff 58
II. Die drei Dimensionen der Kompetenzverteilung 59
1. Erste Dimension: Suprematie 60
2. Zweite Dimension: Exklusive Kompetenzen 61
3. Dritte Dimension: Delegationsverbote 62
III. Historische Entwicklung 63
1. Der staatsrechtliche Vorbehalt des Gesetzes 64
a. Ursprünge: Aufklärung und Französische Revolution (Kant, Rousseau, Locke, Montesquieu) 66
b. Entstehung: Restauration und Frühkonstitutionalismus (Klüber, früher Mohl) 68
c. Konsolidierung: Vormärz (Maurenbrecher, Welcker) 70
d. Ausdehnung und Verfestigung: Märzrevolution bis Reichsgründung 72
i) Der Vorbehalt als Selbstverständlichkeit: Um 1848/49 (Weiss, Stahl) 72
ii) Weitere politisch-theoretische Erfassung: Revidierte Verfassung bis 1870/71 (Bluntschli, Zoepfl, später Mohl) 73
iii) Zwischenfazit 74
e. Verschiebungen: „Staatsrechtlicher Positivismus“ 74
i) Ausblendung politisch-historischer Hintergründe und Fokussierung auf den Rechts(satz)begriff (Gerber) 75
ii) Der Gesetzes- und Rechts(satz)begriff im Mittelpunkt (Laband) 77
iii) Konsolidierung der Gerber-Laband’schen Lehren (Jellinek) 81
iv) Zwischenfazit und Folgeentwicklungen 82
f. Klarstellungsversuche: Spätes Kaiserreich 83
i) Der Zusammenhang von Parlament und Vorbehalt (Otto Mayer) 83
ii) Politisch-staatsrechtliche Einordnungsbemühungen (Thoma) 85
g. Verwirrung: Weimarer Republik 87
i) Die Wirkung der Laband’schen Lehren (Anschütz) 87
ii) Das Fehlen einer überzeugenden Vorbehaltstheorie 89
iii) Zur Frage der Delegation 90
h. Auflösung: Nationalsozialismus (Huber, Tatarin-Tarnheyden) 91
2. Parallele Entwicklungen: Straf- und budgetrechtlicher Vorbehalt 92
a. Strafrechtlicher Vorbehalt 92
b. Steuer- und budgetrechtlicher Vorbehalt 94
3. Zusammenfassung und Einschätzung der Genealogie 96
IV. Das vorherrschende Modell: Die Wesentlichkeitslehre und ihre Ratio 98
1. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: Vom Vorbehalt des Gesetzes zur Wesentlichkeitslehre 99
a. Anfangszeit des Gerichts: Übernahme tradierter Formeln aus der Vorkriegszeit 99
b. Entstehung der Wesentlichkeitslehre: Der Facharztbeschluss von 1972 100
i) Bedeutung des Facharztbeschlusses: Verankerung im Demokratieprinzip und Ausbau als Delegationsverbot 100
ii) Vorläufer der Wesentlichkeitslehre 101
(1) Befassung mit Delegationsfragen und Terminologie der Wesentlichkeit 101
(2) Ausprägung der Grundrechtsdogmatik und Aufbrechen des besonderen Gewaltverhältnisses 102
c. Konsolidierung 103
d. Relativierung und Spezifizierung 105
i) Wandel in einen Legitimationsdiskurs 105
ii) Die unklare Bedeutung prozeduraler Aspekte 107
iii) Bisheriger Höhepunkt der Relativierung: Die Osho-/Glykol-Entscheidungen von 2002 108
e. Verfestigung und Schärfung: Auswirkungen der Steuerungstheorie 109
f. Aktuelle Fragen: Auswirkungen der Wesentlichkeitslehre auf die Grundrechtsdogmatik und Bedeutung für die dritte Gewalt 110
i) Umgehung komplizierter Grundrechtsprobleme 111
ii) Anwendung auf die Rechtsprechung? 112
g. Zusammenfassende und übergreifende Beobachtungen 114
2. Dogmatische Rekonstruktion und Kritik der herrschenden Auffassung 116
a. Weitgehende normative Irrelevanz von Spezialvorbehalten für die Wesentlichkeitslehre 116
b. Erste Säule der Wesentlichkeitslehre: Das Demokratieprinzip als Gebot eines hinreichenden Legitimationsniveaus 116
i) Annahmen und Folgerungen der Lehre vom Legitimationsniveau 118
ii) (Vermeintliche) Vorteile: Normative Potenz, „Überwindung“ des Eingriffsdenkens und hohe Flexibilität 121
iii) Bedeutung für die Rechtsprechung? 122
(1) Inkonsistenz und Inkonsequenz: Unzureichende demokratische Legitimation der Rechtsprechung 122
(2) Keine Kompensation durch „funktionell-institutionelle“ demokratische Legitimation 123
(3) Keine Kompensation defizitärer demokratischer Legitimation aus anderen Quellen 124
(4) Die richterliche Entscheidungspflicht als Ausweg? 125
(a) Gedankenexperiment: Die hypothetische Abschaffung des BGB 125
(b) Zur Historie der richterlichen Entscheidungspflicht 126
(c) Der unklare Gehalt der richterlichen Entscheidungspflicht im Grundgesetz 129
(d) Die richterliche Entscheidungspflicht als Minimalpflicht 129
(5) Zwischenfazit 131
iv) Exkurs: Inkonsistenzen in der Auseinandersetzung mit der Lehre vom „Totalvorbehalt“ 131
v) Zwischenfazit 133
vi) Theoretische Unzulänglichkeiten der Lehre vom Legitimationsniveau 134
(1) Auslegung von Art. 20 GG 134
(a) Wortlaut 134
(b) Historie und Genese 135
(c) Systematik 135
(d) Teleologie und theoretische Durchdringung 136
(2) Legitimation als außerrechtliches Konzept 137
(3) Demokratietheoretische Implausibilitäten 138
(4) Pathologisierung der zweiten und dritten Gewalt 140
(5) Unterbestimmtheit und dogmatische Gehaltlosigkeit des Maßstabs 141
(6) Missbrauchs- und Missverstehenspotential 142
(7) Demokratische Ambivalenz von Delegationsverboten 143
vii) Untauglicher Rettungsversuch: Das sog. Kontrollmodell demokratischer Legitimation 144
viii) Ausblick auf eine Alternative: Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 GG als Gebot eines Mindestzurechnungszusammenhangs 145
ix) Zwischenergebnis 146
c. Zweite Säule der Wesentlichkeitslehre: Das Rechtsstaatsprinzip 147
i) Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit 147
ii) Publizität 150
iii) Normenbeständigkeit und Vertrauensschutz 151
(1) Trägheit von Normen als Wert? 152
(2) Die ambivalente Rolle des Vertrauensschutzes 152
(3) Höheres Bedürfnis für Beständigkeit bei „wesentlichen“ Entscheidungen? 153
(4) Prozedurale Ursachen der Trägheit: Jenseits des Rechtsstaatsprinzips 153
iv) Gewaltenteilung 154
v) Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 155
vi) Materielle Gerechtigkeit im Einzelfall? 156
vii) Gebot effektiven Rechtsschutzes? 156
viii) Zwischenergebnis 159
d. Fazit 159
V. Eigener Ansatz: Der Vorbehalt des Gesetzes als Instrument zum Schutz des Parlaments 160
1. Textlich-normatives Umfeld: Die Anordnung des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes in grundgesetzlichen Spezialvorbehalten 161
a. Die entscheidende, aber ungenügende Rolle der Grundrechte 161
i) Dimensionen und Entwicklungslinien: Die Grundrechte zwischen substantieller und kompetenzieller Dimension 161
ii) Mehrdimensionalität unter dem Grundgesetz: Abwehrrecht, Gesetzesvorbehalt und (allgemeiner) Vorbehalt des Gesetzes 163
iii) Kompetenzrechtliche Verwertbarkeit der Grundrechte: Voraussetzung und Anordnung, aber keine Erklärung des Vorbehalts des Gesetzes 165
iv) Keine Relevanz der Grundrechte für Delegationsbeschränkungen 167
v) Zwischenergebnis: Grundrechte als Geltungsgrund, nicht aber als Erklärung des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes 168
b. Geschriebene Spezialvorbehalte: Kompetenzrechtliche Ähnlichkeit zu den Grundrechtsvorbehalten 168
c. Insbesondere: Der rein formale Gehalt von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG 169
d. Zwischenergebnis: Bedarf für eine erklärende Theorie zum Vorbehalt des Gesetzes 171
2. Historisch-genetische Prämissen und Herausforderungen 172
3. Synthese und Theoriebildung: Das Anliegen des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes 174
a. Politische Konkurrenz zwischen erster und zweiter Gewalt: Die Logik der Politik 174
b. Schutzwürdigkeit des Parlaments: Die Logik der Legislative 176
i) Parlament als Zentrum des demokratischen Systems 176
ii) Besonderheiten des Gesetzgebungsverfahrens 177
(1) Formalisierte und deliberative Entscheidungsfindung 178
(2) Beteiligung des Bundespräsidenten 178
(3) Föderalismus 178
(4) Die Bedeutung der Opposition 179
(5) Kontrolle durch Medien und Öffentlichkeit 180
iii) Zwischenfazit: Legislative als konsolidierende und zügelnde Institution 181
c. Schutzbedürftigkeit des Parlaments 181
i) Schutz vor der Exekutive: Der „klassische“ Vorbehalt des Gesetzes 182
ii) Schutz vor den Gefahren des politischen Systems: Delegationsschranken und die zutreffende Stoßrichtung der Wesentlichkeitsdoktrin 184
(1) Neue Gefahrenlage: Strukturelle politische Homogenität von Regierung und Parlament 184
(2) Verfassungsdogmatische Verwertbarkeit 187
d. Ergebnis 188
4. Operationalisierbarkeit: Das Wesentlichkeitskriterium 189
a. Grundsätzliche Berechtigung 189
b. Zur Ermittlung der Wesentlichkeit 189
c. Exkurs: Politische Umstrittenheit als Indiz? 191
d. Fazit 192
5. Konsequenzen und Leistungsfähigkeit 193
a. Institutionelle Vorbehalte 193
b. Satzungen und Selbstverwaltung 194
i) Kommunale Selbstverwaltung 194
ii) Funktionale Selbstverwaltung 195
c. Vorbehalt des Gesetzes und Vorbehalt des Parlaments 196
d. Zum Verhältnis zwischen Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 und Art. 79 Abs. 3 GG 198
e. Vorbehalte der Exekutive? 198
f. Rechsthistorische Erklärungsmacht 199
g. Rechtsvergleichende Umschau (Schweiz, USA, Frankreich) 200
h. Fazit 201
6. Bedeutung für das Verhältnis zur Rechtsprechung 201
4. Teil: Die Logik der Rechtsprechung 203
I. Was wäre wenn? Konsequenzen eines Vorbehalts des Gesetzes für die dritte Gewalt 204
1. Anwendungsbereich: „Wesentliche“ Entscheidungen durch Rechtsfortbildung praeter legem 204
a. Arbeitskampfrecht 205
b. Staatshaftungsrecht 206
c. Ungeschriebene Spruchverfahren im Aktienrecht 208
2. Konsequenzen: Die Bedeutung der prozessualen Konstellation 209
3. Untauglichkeit vermeintlicher Auswege 210
a. Verfassungsprozessrechtliche Auswege? 210
b. Generalklauseln als Ausweg? 211
4. Erinnerung: Umgang des Bundesverfassungsgerichts mit dem Problem 212
5. Zwischenfazit 214
II. Richterliches Entscheiden unter dem Grundgesetz 214
1. Die Logik rechtlicher Entscheidungen 214
a. Die Auslegung als Ausgangspunkt 216
i) Zur grundsätzlichen Berechtigung und Rationalität von Interpretation 217
ii) Die klassische Auslegungslehre: Objektive Teleologie? 218
iii) Subjektive Interpretation als Kern und Ausgangspunkt 219
(a) Hintergrund: Die retrospektive Rechtfertigungsstruktur juristischer Entscheidungen 220
(b) Mögliche Einwände und ihre Bewältigung 222
(i) Probleme des Autors? 222
(ii) Instrumentelle Kritik 223
(c) Grenzen 224
iv) Klarstellung: Auslegung jedenfalls als spezifisch juristische Rekonstruktion 225
b. Jenseits der Auslegung 227
i) Was ist Rechtsfortbildung? 228
ii) Zum Charakter der Rechtsfortbildung 228
(1) Strukturelle Ähnlichkeit von Auslegung und Rechtsfortbildung 229
(2) Zur Relevanz des subjektiven Interpretationsmodells 230
(3) Die Rolle der Rechtsdogmatik 231
(4) Zwischenfazit 232
c. Einwände 233
i) Rechtsrealistische Ansätze 233
(1) Rechtliche Darstellung, politische Herstellung? 236
(2) Entgegnung 237
(a) Bindungen auch in Wertungsfragen 237
(b) Die Bedeutung des institutionellen Rahmens: Pfadabhängigkeiten und Trägheit 239
ii) Zur jüngeren empirischen Rechtsforschung 241
iii) Kelsenianischer Einwand: Strukturgleichheit der Gewalten? 242
d. Zwischenfazit 245
2. Verfahren und institutionelle Stellung: Grundgesetzliche Parameter gerichtlichen Entscheidens 246
a. Gerichtliches Verfahren 246
i) Initiativverbot (Verfahrensbeginn) 247
ii) Konkretheit (Verfahrensgegenstand) 248
iii) Diskursiver Charakter (Verfahrensablauf) 249
iv) Öffentlichkeit (Verfahrensablauf) 249
v) Entscheidungspflicht (Verfahrensende) 250
vi) Einzelfallbezogenheit (Verfahrensergebnis) 251
b. Rolle und Stellung des Richters 253
i) Neutralität (Rolle im Verfahren) 253
ii) Unabhängigkeit (institutionelle Stellung) 254
iii) Fragmentierung der Richterschaft (institutioneller Rahmen) 255
iv) Bestimmtheit des gesetzlichen Richters (Stellung gegenüber den Parteien) 256
v) Professionalisierung der Richter (Stellung im gesellschaftlichen System) 256
c. Zwischenfazit 256
3. Die einzelnen Gerichtsbarkeiten 257
a. Zivilgerichte 257
b. Strafgerichte 258
c. Verwaltungsgerichte 259
4. Klarstellung: Rekonstruktion und Staatsgewalt 260
III. Zusammenfassende Einschätzung richterlicher Entscheidungstätigkeit unter dem Grundgesetz 260
5. Teil: Synthese 262
I. Die Unanwendbarkeit des allgemeinen Vorbehalts des Gesetzes auf die Rechtsprechung 262
II. Zur Rolle eines rechtsstaatlichen Vorbehalts des Rechtssatzes: Das Bestimmtheitsgebot 263
1. Geltungsgrund: Rechtsstaatlichkeit und Spezialvorbehalte 263
2. Anliegen: Vorhersehbarkeit staatlicher Eingriffe 264
3. Anwendbarkeit auf die Rechtsprechung? 264
a. Kein eigeninitiatives Handeln der Rechtsprechung 265
b. Der besondere Aufgabenmonismus der Rechtsprechung 266
c. Kein rechtsstaatlicher Gewinn bei Anwendung eines rechtsstaatlichen Vorbehalts auf die Rechtsprechung 266
4. Klarstellung: Besonderheiten im Verwaltungs- und Strafrecht 267
5. Ergebnis 268
III. Stichhaltigkeitsprobe 268
1. Verfassungssystematische und dogmatische Stimmigkeit 268
a. Grundrechtsnormen 269
b. Art. 103 Abs. 2 GG 269
c. Bestimmtheitsgebot 271
d. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG 271
e. Sonstige Normen des Grundgesetzes 272
2. Theoretische Stichhaltigkeit 273
a. Schwabes Zufälligkeitsargument 273
b. Rolle der Rechtsmethodik 275
c. Die analoge Rechtsanwendung im Verwaltungsrecht 276
d. Besondere Problematik des Staatshaftungsrechts? 277
3. Historische Plausibilität 278
4. Funktionale Überzeugungskraft 279
a. Gesellschaftliche Funktion und institutionelle Autonomie der Rechtsprechung 280
b. Verharmlosung der Rechtsprechung? 281
5. Unzulänglichkeit alternativer Begründungen 282
IV. Fazit und Ergebnis der Untersuchung 283
6. Teil: Schluss 284
I. Zusammenfassung des Gedankengangs 284
II. Ausblick 286
Literaturverzeichnis 288
Sach- und Personenregister 310