Gesellschafterfremdfinanzierte Auslandsgesellschaften (eBook)

Cover 1
Vorwort 8
Inhaltsübersicht 10
Inhaltsverzeichnis 12
Abkürzungsverzeichnis 22
A. Einleitung 26
I. Problemaufriss und Ziele der Arbeit 27
II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands 29
III. Gang der Untersuchung 30
B. Das Gesellschafterdarlehensrecht 31
I. Entwicklung des Gesellschafterdarlehensrechts 31
1. Lückenschluss im Gläubigerschutzsystem durch die Rechtsprechung – die sog. Rechtsprechungsregeln 32
2. Kodifizierung durch die GmbH-Novelle 1980 – die sog. Novellenregeln 33
3. Zweisäuliges Eigenkapitalersatzrecht 35
4. Weitere Entwicklungen 36
5. Einschneidende Änderungen durch das MoMiG 37
a. Nichtanwendungsbefehl hinsichtlich der Rechtsprechungsregeln ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 38
b. Verlagerung des gesamten Regelungskomplexes in die Insolvenzordnung mit Ergänzungen im AnfG, rechtsformneutrale Ausgestaltung 39
c. Aufgabe des Merkmals „eigenkapitalersetzend“ 39
II. Die Regelungen des Gesellschafterdarlehensrecht nach dem MoMiG?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 40
1. Tatbestandliche Grundkonstanten, persönlicher Anwendungsbereich?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 40
2. Nachrang und Anfechtbarkeit in der Insolvenz 41
3. Regelungen zu den gesellschafterbesicherten Drittforderungen in der InsO 42
4. Kleinbeteiligungs- und Sanierungsprivileg 43
5. Regelungen des AnfG 43
6. Kein präventives Auszahlungsverbot mehr 43
7. Die Sonderregelung für die früher sog. „eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung“ in § 135 III InsO 44
III. Wertungskonzept des Gesellschafterdarlehensrechts: Legitimationserwägungen und Normzweck 45
1. Finanzierungsfolgenverantwortung im Eigenkapitalersatzrecht ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 46
a. Einzelerwägungen zur Begründung der Finanzierungsfolgenverantwortung 47
b. Grundgedanke der Finanzierungsfolgenverantwortung und Kritik am Begriff 50
2. Wertungsgrundlage der reformierten Regelungen 51
a. Keine bzw. unzureichende wertungsmäßige Rechtfertigung ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 52
b. Ansätze im Sinne einer Finanzierungsfolgenverantwortung 52
aa. Unveränderte Finanzierungsfolgenverantwortung 52
bb. Gewandelte bzw. fortentwickelte Finanzierungsfolgenverantwortung 54
c. Widerlegliche Vermutung der Insolvenzreife 56
d. Haftung für Insolvenzverschleppungsbeitrag 57
e. Sanktion der nominellen Unterkapitalisierung 59
f. An die Haftungsbeschränkung anknüpfende Ansätze 60
aa. Missbrauch der Haftungsbeschränkung 60
bb. Ausgleich für die Haftungsbeschränkung 61
g. An das Näheverhältnis anknüpfende Ansätze 63
aa. Doppelrolle des Gesellschafters 63
bb. Risikoausgleich 64
cc. Steuerungsfunktion des Eigenkapitalrisikos 66
dd. Informationsvorsprung des Gesellschafters 66
h. Kombinationsansätze 67
i. Standpunkt der höchstrichterlichen Rechtsprechung 68
j. Stellungnahme 69
aa. Zum Vorschlag der konzeptionellen Trennung und zur Miteinbeziehung der Tatbestände des AnfG 70
bb. De lege lata untaugliche Erklärungsansätze 72
cc. Auswertung der Gesetzesbegründung 73
dd. Zu klärende Detailpunkte 75
ee. Zur unveränderten Fortgeltung der 75
(1) Konstruktive Bedenken 76
(2) Historische Bedenken gegen eine Krisenvermutung ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 77
(3) Bedenken in Anbetracht des geänderten Handlungsanreizes 78
(4) Bedenken angesichts der Anfechtungsfrist des § 135 I Nr. 1 InsO 79
(5) Untaugliche historische und verfassungsrechtliche Begründungselemente 80
(6) Ergebnis 81
ff. Zur gewandelten Finanzierungsfolgenverantwortung, Vermutung der Insolvenzreife, Haftung für Insolvenzverschleppungsbeitrag und dem Problem der nominellen Unterkapitalisierung 81
gg. Zur Bedeutung der Haftungsbeschränkung für das Legitimations-und Wertungskonzept 84
(1) Näheverhältnis ungeeignet als Erklärungsansatz 84
(2) Haftungsbeschränkung als Tatbestandsmerkmal 85
(3) Haftungsbeschränkung keine bloße Einschränkung des Anwendungsbereichs 86
(4) Weitere Bezüge zur Haftungsbeschränkung 88
(a) Bezug zur Haftungsbeschränkung der Ansätze vom Risikoausgleich oder -beitrag 88
(b) Zusammenhang zur faktischen Aufgabe des gesetzlichen Mindestkapitals 89
(5) Gesetzlicher Risikobeitrag als Begrenzung und Ausgleich für das Privileg der Haftungsbeschränkung 90
hh. Überprüfung des erarbeiteten Wertungskonzepts 93
(1) Vereinbarkeit mit den tatbestandlichen Grundkonstanten des Gesellschafterdarlehensrechts 93
(2) Vereinbarkeit mit den Einzelregelungen des Gesellschafterdarlehensrechts 93
(3) Zu weiteren Kritikpunkten am Ansatz an der Haftungsbeschränkung 97
ii. Zusammenfassung der Ergebnisse zur Legitimations- und Wertungsgrundlage 98
3. Ergebnis: geändertes Wertungskonzept 99
IV. § 135 III InsO als Teil des Gesellschafterdarlehensrechts vor dem Hintergrund des entwickelten Wertungskonzepts? 99
C. Das Internationale Insolvenzrecht nach der EuInsVO 101
I. Entwicklung des Internationalen Insolvenzrechts 101
1. Grundzüge der Entwicklung des Internationalen Insolvenzrechts ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 101
a. Ausgangspunkt in Deutschland: territoriale Abschottung 102
b. Wende im deutschen Internationalen Insolvenzrecht und nationale Kodifikation des Internationalen Insolvenzrechts 103
c. Europäische Vereinheitlichungsbemühungen und die EuInsVO???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 104
d. Reform der EuInsVO in den Jahren 2012–2015: EuInsVO 2017 106
2. Entwicklung des Internationalen Insolvenzanfechtungsrechts und der Kollisionsregelungen zum Rang 107
a. Entwicklung des Internationalen Insolvenzanfechtungsrechts ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 107
aa. Diskussion in der Rechtswissenschaft 107
bb. Rechtsprechung 107
cc. Kodifikationsgeschichte 108
(1) Nationale Regelungen 108
(2) Internationale, vor allem europäische Regelungen 110
b. Kollisionsrecht für die Rangordnung der Gläubiger 111
aa. Nationale Regelungen 111
bb. Internationale, vor allem europäische Regelungen 112
3. Exkurs: Entwicklung des Internationalen Gläubigeranfechtungsrechts 113
II. Allgemeines und Regelungssystematik 114
III. Anwendungsbereich 116
1. Sachlicher Anwendungsbereich 116
2. Räumlicher Anwendungsbereich 117
a. Drittstaatenbezug des Sachverhalts ausreichend 118
b. Qualifizierter Mitgliedstaatenbezug des Sachverhalts erforderlich?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 119
c. Differenzierung nach einzelnen Teilkomplexen 121
d. Keine Anwendbarkeit der EuInsVO bei Vermögen in Drittstaat ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 121
e. Das EuGH-Urteil „Schmid“ 122
f. Relevanz für die vorliegende Problematik 123
g. Verbleibende Problembereiche und Stellungnahme 124
aa. Kein qualifizierter Mitgliedstaatenbezug für die internationale Zuständigkeit 127
bb. Qualifizierter Mitgliedstaatenbezug für die Kollisionsnormen?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 129
h. Zusammenfassung der Ergebnisse zum räumlichen Anwendungsbereich 131
IV. Eröffnungszuständigkeit in der Insolvenz einer EU-Auslandsgesellschaft 131
V. Die kollisionsrechtliche Generalklausel in Art. 4 EuInsVO und die Reichweite des Insolvenzstatuts 133
1. Das Insolvenzrecht des Eröffnungsstaates – Grundgedanke des Art. 4 I EuInsVO 133
a. Art 4 I EuInsVO als kollisionsrechtliche Generalklausel 133
b. Gründe und Zweck der Geltung der lex fori concursus in Gestalt des Rechts am Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen 134
2. Reichweite des Insolvenzstatuts 135
a. Art 4 II 1 EuInsVO 135
aa. Übertragung der Grundsätze aus dem EuGH Urteil „Gourdain“ 137
bb. Das EuGH-Urteil „Kornhaas“ 138
cc. Keine formelhafte Lösung 140
b. Katalog des Art. 4 II 2 EuInsVO als Konkretisierung des Art. 4 I 1, II 1 EuInsVO 141
VI. Art. 13 EuInsVO als Sonderregel für die Insolvenzanfechtung 142
1. Geschichte dieser Norm 143
2. Ratio der Norm 144
3. Das „für die Rechtshandlung maßgebliche Recht“ 145
a. Methodischer Rahmen 145
aa. Verordnungsautonome Auslegung oder Auslegung ausgehend vom nationalen Kollisionsrecht? 145
bb. Auslegung nach der lex fori des angerufenen Gerichts oder nach der lex fori concursus? 146
cc. Grundüberlegungen zum Vorgang der Qualifikation 147
b. Rechtshandlungsbegriff 149
c. Bestimmung des „für die Rechtshandlung maßgeblichen Rechts“?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 150
aa. Differenzierungslehre 150
bb. Schuldstatutslehre 151
cc. Neuere differenzierende Schuldstatutslehre 152
dd. Kritische Würdigung der Schuldstatutslehre und Streitentscheid 153
(1) Art. 32 I Nr. 2 EGBGB a. F. bzw. Art. 12 I lit. b Rom I-VO?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 153
(2) Parallele zum Bereicherungsrecht 154
(3) Das „Streitgegenstands-Argument“ ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 155
(4) Parallelität zu § 339 InsO 156
(5) Erfüllungshandlungen unter Rechtsordnungen mit Einheitsprinzip 156
(6) Bestimmung des Wirkungsstatuts hier und in anderen Fällen, historische Betrachtung 158
(7) Grundsätzliche Bedenken gegen die Ermittlung des maßgeblichen Rechts der Rechtshandlung unter Rückgriff auf die Funktionsweise der Insolvenzanfechtungstatbestände 160
(8) Weiter Rechtshandlungsbegriff 162
(9) Erstreckung auf sonstige Unwirksamkeitsgründe 162
(10) Gewährleistung des Vertrauensschutz 163
ee. Ergebnis zur Bestimmung des „für die Rechtshandlung maßgeblichen Rechts“ 164
d. Problematik der Manipulierbarkeit, Rechtswahl bzw. anderweitig „gezieltes Schaffen einer Anknüpfung“ 164
aa. Binnensachverhalte Art. 3 III Rom I-VO 164
bb. Eingriffsnormen 165
cc. Wesentlich engere Verbindung gem. Art. 46 EGBGB 165
dd. Wesentlich nähere Beziehung zum Recht des Staates der Verfahrenseröffnung 165
ee. Insolvenzanfechtung der Rechtswahl oder der Veränderung der entscheidenden Anknüpfungspunkte 165
ff. Fraudulöse Anknüpfung 166
e. Exkurs: das „für die Rechtshandlung maßgebliche Recht“ bei grenzüberschreitender Zahlung 167
aa. Bare Zahlungen 167
bb. Unbare Zahlungen 167
(1) SEPA-Überweisung 168
(a) Vorüberlegungen 168
(b) Bestimmung des „maßgeblichen Rechts“ i. S. v. Art. 13 EuInsVO 169
(2) Lastschrift 172
(a) Einzugsermächtigungslastschrift 172
(b) SEPA Lastschriftverfahren 177
(3) Ergebnis 179
4. Regelungsmechanismus 179
a. Rechtsfolge 179
b. Bezug auf die konkrete Rechtshandlung und Einbeziehung sämtlicher Unwirksamkeitsgründe 180
c. Form der Geltendmachung der Anfechtung Verjährungs-, Anfechtungs- und Ausübungsfristen
aa. Diskurs über die Beachtung von Formvorschriften und Verjährungs-, Anfechtungs- und Ausübungsfristen des Wirkungsstatuts 181
bb. EuGH-Urteil „Lutz“ 183
d. Darlegungs- und Beweislast 184
e. Ergebnis 185
5. Anwendungsbereich 186
a. Räumlich 186
b. Sachlich 186
VII. Würdigung des Internationalen Insolvenzanfechtungsrechts der EuInsVO 189
1. Nachteile einer kumulativen Anknüpfung 189
2. Schutz der heimischen Rechtsordnung als untaugliches Argument?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 190
3. Argumente für eine Maßgeblichkeit des Insolvenzstatuts 190
a. Vergleich mit anderen Materien, die dem Insolvenzstatut unterfallen 190
b. Erstreckung der Grundnorm auf die Insolvenzanfechtung als Konkurswirkung 191
c. Einheitliche Anknüpfung zusammenhängender Fragen 192
d. Gleichbehandlung aller Anfechtungsgegner 192
e. Zweckmäßigkeitserwägungen 193
f. Zweck der Insolvenzanfechtung 194
g. Ergebnis 197
4. Argumente für eine Maßgeblichkeit des Wirkungsstatuts 197
a. Vertrauensschutz 198
b. Wirkweise der Insolvenzanfechtung 201
c. Gleichlauf mit der Einzelgläubigeranfechtung 202
d. Vergleich mit anderen Unwirksamkeitsgründen 203
e. Ergebnis 204
5. Ergebnis 204
D. Das Internationale Gesellschaftsrecht 205
I. Entwicklung des Gesellschaftskollisionsrechts – Von der Sitztheorie über die Niederlassungsfreiheit zur Gründungstheorie für EU-Auslandsgesellschaften 205
1. Ausgangspunkt: Sitz- und Gründungstheorie 206
2. Das Urteil „Daily Mail“ als vermeintliche Bestätigung der Sitztheorie 207
3. Die Urteile „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“ 208
a. „Centros“ 208
b. „Überseering“ 209
c. „Inspire Art“ 210
d. Folgen für das Gesellschaftskollisionsrecht: Gründungstheorie im Bereich der unionsrechtlichen Niederlassungsfreiheit 211
4. Weitergeltung der Sitztheorie für Drittstaaten 214
5. Fortentwicklung der EuGH Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit 214
a. „Cartesio“, „National Grid Indus“ und „Sevic Systems“ 214
b. „Cadbury Schweppes“ und “Vale”: kein generelles “genuine link”-Erfordernis 216
6. Wegzugsermöglichung für Kapitalgesellschaften durch das MoMiG?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 218
7. Zwischenergebnis – aktueller Stand des Internationalen Gesellschaftsrechts 218
II. Reichweite des Gesellschaftsstatuts 219
E. Anwendbarkeit des Gesellschafterdarlehensrechts in der Inlandsinsolvenz von EU-Auslandsgesellschaften ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 221
I. Vorüberlegungen 222
1. Präzisierung der kollisionsrechtlichen Fragestellung: Zuordnung zum Gesellschafts- oder Insolvenzstatut als Qualifikationsfrage 222
2. Auslegung des Unionsrechts 222
3. Getrennte Betrachtung der einzelnen Rechtsnormen? 223
4. Qualifikation eines Rechtsinstituts 224
5. Abgrenzung von Gesellschafts- und Insolvenzstatut 225
II. Meinungsstand zur kollisionsrechtlichen Behandlung des Eigenkapitalersatzrechts 229
1. Insolvenzrechtliche Qualifikation des gesamten Eigenkapitalersatzrechts 229
2. Gesellschaftsrechtliche Qualifikation des gesamten Eigenkapitalersatzrechts 231
3. Unterscheidung nach Rechtsprechungs- und Novellenregeln 232
a. Eigenkapitalersatzcharakter als eigenständig anzuknüpfende, gesellschaftsrechtliche Vorfrage 235
b. Eigenkapitalersatzcharakter als bloßes Tatbestandsmerkmal 236
4. Doppelqualifikation 237
III. Kollisionsrechtliche Behandlung des Gesellschafterdarlehensrechts unter der EuInsVO 237
1. Stand der Diskussion 238
a. Anwendbarkeit aufgrund insolvenzrechtlicher Qualifikation 238
aa. Kollisionsrechtliche Erwägungen bei Azara 242
bb. Kollisionsrechtliche Erwägungen bei Lüneborg 243
cc. Kollisionsrechtliche Erwägungen bei Balke 244
dd. Kollisionsrechtliche Erwägungen bei Clemens 244
ee. Kollisionsrechtliche Erwägungen bei Koutsós 245
b. Vereinzelte Berücksichtigung des Gesellschaftsstatuts über Art. 13 EuInsVO 245
2. Würdigung und Kritik am bisher erreichten Diskussionsstand 246
3. Kollisionsrechtliche Natur des Gesellschafterdarlehensrechts 251
a. Insolvenzrechtliche Rechtsfolgen und Regelungstechnik 252
b. Wertungsgrundlage des nationalen Rechtsinstituts 252
c. Abgleich mit den Zwecken der Verweisungsnormen und ihrer Systembegriffe 254
d. Zuordnung nach den weiteren vorgeschlagenen Abgrenzungsformeln 257
e. Weitere relevante Gesichtspunkte für die kollisionsrechtliche Rechtsnatur 257
aa. Gesellschafterdarlehensrecht „wirkt“ bereits vor dem Zeitpunkt materieller Insolvenz: präventiver, insolvenzferner Handlungsanreiz 258
bb. Problematik der Sitzverlegung und Auslands-GmbH 258
cc. Rechtsvergleich: beschränkte Aussagekraft des Vergleichs mit Gläubigerschutzregeln anderer Rechtsordnungen 260
f. Ergebnis zur kollisionsrechtlichen Natur des Gesellschafterdarlehensrechts 262
4. Folgen der ermittelten kollisionsrechtlichen Natur 263
a. Keine Ansatzpunkte im Wortlaut der Katalogtatbestände 263
b. Dennoch keine Anwendung der Katalogtatbestände 264
aa. Wertneutralität des rechtstechnischen Katalogs 264
bb. Kein Zusammenhang zu den klassischen Fällen der actio pauliana 265
cc. Rückschluss aus Art. 13 EuInsVO 266
dd. Problematik um die Abgrenzung von Insolvenz-und Gesellschaftsstatut stellt sich verschärft erst seit Centros, Überseering und Inspire Art 267
ee. Keine durchgreifende Bedenken aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und des „effet utile“ 268
ff. Keine Korrektur der erarbeiteten Wertungsgrundlage des materiellen Rechts auf Grund des gesetzgeberischen 269
gg. Keine Berücksichtigung über Art. 13 EuInsVO 270
(1) Dogmatische Bedenken 270
(2) Praktische Bedenken 271
(3) Ergebnis 272
hh. Methodisch: Teleologische Reduktion 272
c. Vorzugswürdigkeit einer gesellschaftsrechtlichen Qualifikation ?????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 272
d. Ergebnis 273
5. Stützende Kontrollüberlegung: Vereinbarkeit des Gesellschafterdarlehensrechts mit der Niederlassungsfreiheit ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 273
a. Abermals: gemeinsame oder getrennte Prüfung der einzelnen Normen? 274
b. Grundlegendes zur Niederlassungsfreiheit und deren Schutzbereich 275
c. Insolvenzrecht als „sicherer Hafen“? 276
d. Keine Diskriminierung ausländischer Gesellschaften 278
e. Beschränkung der Niederlassungsfreiheit 278
f. Rechtfertigung dieses Eingriffs 283
g. Primärrechtskonforme Auslegung? 286
aa. Primärrechtskonforme Auslegung des materiellen Rechts??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 287
bb. Primärrechtskonforme Auslegung des Kollisionsrechts? 288
(1) Heilung durch Anwendung von Art. 13 EuInsVO 288
(2) Heilung durch kumulative Sonderanknüpfung ohne Beweislastumkehr 288
h. Ergebnis und Folgen für die kollisionsrechtliche Behandlung 290
6. Ergebnis 290
F. Anwendbarkeit des Gesellschafterdarlehensrechts in den übrigen Konstellationen 291
I. In der Inlandsinsolvenz von Gesellschaften aus Drittstaaten und Dänemark 291
1. Sedes materiae 291
2. Relevante Konstellationen 292
a. Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen von Gesellschaften aus Drittstaaten 292
b. Hauptinsolvenzverfahren über das Vermögen von Gesellschaften aus Dänemark als Drittstaat i.R.d. EuInsVO 293
c. Partielle territoriale Verfahren über das Inlandsvermögen von Auslandsgesellschaften 294
3. Übertragbarkeit der Ergebnisse zur EuInsVO 294
a. In den möglichen Hauptinsolvenzverfahren 294
aa. Über das Vermögen einer dänischen Gesellschaft 294
bb. Über das Vermögen einer Gesellschaft aus einem EFTA-Staat???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 295
cc. Über das Vermögen einer US-amerikanischen Gesellschaft ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 295
b. In partiellen territorialen Insolvenzverfahren 296
aa. Über das Inlandsvermögen von Gesellschaften aus den Vereinigten Staaten, Dänemark und den EFTA-Staaten 296
bb. Über das Inlandsvermögen sonstiger Gesellschaften aus Drittstaaten 296
4. Ergebnis 297
II. Außerhalb der Insolvenz, in der Zwangsvollstreckung gegen Auslandsgesellschaften 297
1. § 19 AnfG: Maßgeblichkeit des Wirkungsstatuts 298
2. Ausnahme für §§ 6, 6a AnfG 298
III. Exkurs: Qualifikation von § 135 III InsO 300
G. Ausblick und Anregungen de lege ferenda 302
I. Ausblick 302
II. Anregungen de lege ferenda 303
1. Materielles Recht 303
2. Internationales Insolvenz- und Gesellschaftsrecht 304
H. Zusammenfassung der Ergebnisse 306
Literaturverzeichnis 308
Sachregister ???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????? 340