Korruption im Vertrag (eBook)

Cover 1
Vorwort 6
Inhaltsübersicht 8
Inhaltsverzeichnis 10
Abkürzungsverzeichnis 20
Einleitung: Korruption im Vertrag – ein Arbeitsprogramm 28
A. Anlass der Untersuchung 28
B. Eingrenzung des Themas und Untersuchungsmethoden 32
C. Gang der Darstellung 35
1. Kapitel: Korruptionsbekämpfung durch Privatrecht 38
A. Warum gerade jetzt? 38
B. Stationen der Korruptionsbekämpfung in der Neuzeit 41
I. Die Strafbarkeit der Privatbestechung 41
II. Der FCPA als erster Schritt zur Globalisierung der Korruptionsbekämpfung 43
III. Die Dekade der internationalen Konventionen 45
C. Die Schwächen der strafrechtsgeführten Korruptionsbekämpfung 48
I. Strukturelle Schwächen des Strafrechts 50
1. Mangelnde Anzeigebereitschaft 50
2. Begrenzter Zugriff auf den Täter 52
3. Fehlen eines Unternehmensstrafrechts 53
4. Das ultima-ratio-Prinzip 56
5. Beweisschwierigkeiten 58
6. Politische Einflussnahme in internationalen Strafverfahren 59
7. Zunehmende Spezialisierung 61
8. Der „Deal“ als typisches Ende eines Wirtschaftsstrafverfahrens 62
II. Ein „starkes“ Strafrecht – der FCPA als Gegenmodell? 63
D. Auf der Suche nach neuen Wegen 67
E. Die private Durchsetzung des Korruptionsverbots 70
I. Konzept und Grundideen der privaten Rechtsdurchsetzung 70
1. Begriff der privaten Rechtsdurchsetzung 70
2. Zwischen Kompensation und Prävention 72
3. Gründe für das Erstarken der Idee der privaten Rechtsdurchsetzung 74
a) Private Enforcement im US-amerikanischen Stil 74
b) Private Rechtsdurchsetzung aus Sicht der ökonomischen Analyse 77
c) Privatrecht als Mittel zur Verhaltenssteuerung im EU-Recht 80
II. Private Rechtsdurchsetzung und Korruption 83
1. Stand der Diskussion 83
2. Die Vorteile privatrechtlicher Klagen 84
F. Zusammenfassung 90
2. Kapitel Der zivilrechtliche Korruptionsbegriff 92
A. Einleitung 92
B. Verschiedene Begriffsdeutungen 94
I. Weitgefasste außerrechtliche Korruptionsbegriffe 94
1. Korruption als Machtmissbrauch 95
2. Korruption als unmoralischer Tausch 100
II. Vorbestehende rechtliche Korruptionsbegriffe 101
1. „Korruption“ 101
2. „Bestechung“ 104
a) Amtsträgerbestechung 104
b) Bestechung im geschäftlichen Verkehr 106
c) Abgeordneten- und Wählerbestechung 110
d) Zwischenergebnis 111
C. Korruption im Prinzipal-Agenten-Klienten-Modell 112
I. Das Grundmodell: Das Korruptionsdreieck Prinzipal-Agent- Klient 114
1. Die Prinzipal-Agenten-Beziehung 114
2. Die Agenten-Klienten-Beziehung 116
a) Grundsätzliches 116
b) Die ökonomische Motivationslage 117
c) Folgerungen für die Korruptionsbekämpfung 118
d) Insbesondere die Rolle der Transaktionskosten 120
3. Die Prinzipal-Klienten-Beziehung 122
II. Komplexe Korruptionsverhältnisse 125
1. Agentenhandeln auf Seiten des Klienten 125
a) Klienten-Agenten-Konstellationen im Strafrecht 126
b) Klienten-Agenten-Konflikte in der Unternehmensorganisation 127
c) Das Innenverhältnis zwischen dem Klienten und seinem Agenten 128
d) Auswirkungen des Klienten-Agenten-Konflikts auf das Korruptionsdreieck 129
2. Die Rolle der Aktionäre 130
3. Der Einsatz von Intermediären im internationalen Handel 132
4. Die Rolle der Wettbewerber 134
a) Der Wettbewerber in der ökonomischen Analyse 134
b) Insbesondere: Das Gefangenendilemma des Wettbewerbers 139
5. Die Auswirkungen der Korruption auf die Allgemeinheit 142
III. Zusammenfassung 144
D. Das Rechtsverhältnis zwischen Prinzipal und Agent 145
I. Grundlagen 145
II. Die Loyalitätspflicht des Agenten 145
1. Das Schmiergeldverbot in der Rechtsprechung 146
2. Loyalität oder Schaden 147
3. Die Rolle der Transparenz und die entschleierten Schmiergelder 149
III. Einzelfälle 152
1. Inhaberbestechung 152
2. Rollenverquickung 154
3. Politische Korruption 155
a) Mitglieder der Legislative 155
b) Die Stellung der Exekutive 156
c) Problemfall diktatorische Staatswesen und Asset Recovery 157
d) Zusammenfassung 160
4. Kick-backs bei Finanzdienstleistungen 160
E. Die Beziehung zwischen Klient und Agent 165
I. Die Unrechtsvereinbarung 166
II. Arten der Vorteilsgewährung 170
1. Geld 170
2. Sachleistungen 171
3. Austauschverträge 171
4. Immaterielle Vorteile 173
5. Drittvorteile 173
III. Bagatellgrenze 174
IV. Zeitpunkt der Vorteilsleistung 177
V. Erpressung des Schmiergelds durch den Agenten 178
F. Zusammenfassung 180
3. Kapitel Die Rechtswirksamkeit von Verträgen 184
A. Einleitung 184
B. Die Schmiergeldabrede 185
I. Rechtliche und wirtschaftliche Hintergründe 185
II. Vorgaben in internationalen Regelwerken 188
III. Die Nichtigkeit der Schmiergeldabrede 189
1. Verstoß gegen ein Verbotsgesetz 189
2. Sittenwidrigkeit 190
3. Keine Nichtigkeit bei bloßem Verstoß gegen innerbetriebliche Verhaltensregeln 195
IV. Der Schein der Rechtmäßigkeit 196
1. Vermittlungsprovisionen 196
2. Tarngeschäfte 197
V. Destabilisierung der Vertrauensbeziehung zwischen Klient und Agent 199
1. Berufung auf die Nichtigkeit trotz eigener Mittäterschaft 200
2. Das Verlustrisiko des Vorleistenden 202
a) Normzweck des § 817 S. 2 BGB 202
b) Grundsatz: Verlust des Schmiergeldes 203
c) Raum für Ausnahmen 205
aa) Gesetzliche Ausnahmen von der Kondiktionssperre 205
bb) Fehlende subjektive Merkmale 207
cc) Drohung und Erpressung 207
C. Verträge mit Intermediären 209
I. Die Interessenlage 209
II. Internationale Vorgaben 210
III. Die Nichtigkeit des Vermittlervertrages 212
1. Rechtliche Einordnung der Vermittlungsleistung 212
2. Nichtigkeit eines auf Schmiergeldzahlung gerichteten Vermittlervertrages 214
IV. Destabilisierung der Vertrauensbeziehung zwischen Klient und Intermediär 215
1. Erhebung des Nichtigkeitseinwands 215
2. Die Kondiktionssperre des §817 S.2 BGB 217
V. Alternative Zahlungsgrundlagen 218
D. Die Wirksamkeit des Hauptvertrages 219
I. Die Interessenlage 219
II. Internationale Vorgaben 220
III. Unwirksamkeitsgründe 223
1. Die Nichtigkeit kraft Gesetzes 223
a) Sittenwidrigkeit und ipso iure-Nichtigkeit 224
b) Sittenwidrigkeit gegenüber dem Vertragspartner 225
aa) Schwere Äquivalenzstörung 226
bb) Loyalitätsverletzung – Anknüpfung an einen „Nachteil“ des Geschäftsherrn 227
c) Sittenwidrigkeit gegenüber der Allgemeinheit 232
2. Die Vernichtbarkeit korrupter Verträge 234
a) Recht der Stellvertretung 234
b) Anfechtung wegen Willensmängeln 236
aa) Verkehrswesentliche Eigenschaft 237
bb) Arglistige Täuschung 238
(1) Täuschung durch den Klienten 238
(2) Täuschung durch den Agenten 240
c) Schadensrecht 241
d) Vernichtbarkeit auch bei unterstellter Sittenwidrigkeit? 243
e) Drittanfechtung 245
f) Korruption im Vergabevertragsrecht 248
aa) Kein Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung 249
bb) Der Primärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung 251
(1) Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte 251
(2) Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte 252
3. Folgen der Nichtigkeit: Ausschluss der Rückabwicklung nach §817 S.2 BGB? 254
4. Vertragsanpassungsmodelle 259
a) Geltungserhaltende Reduktion 260
b) Halbseitige Teilnichtigkeit 260
5. Vertragliche Regelung 263
a) Individualvertragliche Klauseln 264
b) Integrity Pacts 265
c) Anti-Korruptionsklauseln in Verträgen mit Geberorganisationen 266
IV. Korruptionsbekämpfung durch Nichtigkeitsanordnung – Eine Bewertung 267
1. Die Nichtigkeit ipso iure 267
a) Dogmatische Unklarheiten 268
b) Nichtigkeit – eine pure Fiktion? 269
aa) Nichtigkeit vor Beginn der Vertragsdurchführung 269
bb) Nichtigkeit nach Vertragsende 270
cc) Nichtigkeit während der Erfüllungsphase 271
c) Insolvenzrisiko und Schattenverträge 272
d) Die ipso iure-Nichtigkeit aus der Sicht der weiteren Marktteilnehmer 273
2. Gestaltungsrechtliche Modelle 275
a) Die Anfechtung durch den Prinzipal 275
aa) Ausübung des Anfechtungsrechts 276
bb) Nachverhandlung des Vertrages 278
cc) Mögliche Einwände gegen die Nachverhandlung 279
(1) Verhandlungsdisparität 279
(2) Fehlender Anreiz für Compliance 281
b) Die Anfechtung durch Dritte 282
aa) Ausübung des Anfechtungsrechts 282
bb) Veräußerung des Anfechtungsrechts 283
3. Wirksamkeit des Hauptvertrages trotz Korruption 285
E. Zusammenfassung 287
4. Kapitel Die Entziehung von Korruptionsgewinnen 290
A. Einleitung 290
B. Internationale Vorgaben 292
C. Die Gewinne des Agenten 293
I. Grundsätzliches zur Interessenlage 293
II. Grundlagen zivilrechtlicher Herausgabeansprüche 294
1. Kondiktion des Schmiergeldes 294
2. Gewinnabschöpfung durch Schadensrecht 295
3. Verletzung von Treuepflichten 297
a) Gewinnhaftung aus Geschäftsbesorgungsrecht 298
aa) Zuweisungsgehalt des Auftragsverhältnisses 298
bb) Die Verknüpfung von Vorteil und Treuepflicht 303
cc) Subjektive Reichweite der Auftragsvorschriften: Die Bestimmung des Herausgabepflichtigen 306
b) Gewinnherausgabe aus angemaßter Eigengeschäftsführung 309
aa) Die GoA im bestehenden Vertragsverhältnis 310
bb) Schmiergeldannahme als „fremdes Geschäft“ 311
cc) Unterschiede zur vertragsrechtlichen Lösung 314
c) Gewinnherausgabe im öffentlichen Dienst 315
III. Quantifizierung der Gewinne 317
1. Quantifizierungsprobleme bei bestimmten Arten von Vorteilen 318
2. Die Problematik der Entreicherung 319
a) Erwerbskosten 320
b) Verbrauch des Schmiergeldes 321
c) Umfang der Herausgabe bei Darlehen 322
3. Investitionsgewinne aus dem Schmiergeld 323
4. Schmiergeldzahlungen an Dritte 326
IV. Verhältnis zur strafrechtlichen Gewinnabschöpfung 327
1. Bestechung im privaten Sektor 328
a) Doppelte Herausgabe 328
b) Vorrang des Verfalls 329
c) Subsidiäre Entstehung eines zivilrechtlichen Herausgabeanspruchs 331
d) Der „Totengräber des Verfalls“ 332
e) Die Neuregelung: Prozessualer Auffangerwerb des Staates 333
2. Die Rechtslage im Öffentlichen Dienst 334
D. Die Gewinne des Klienten 335
I. Einleitung 335
II. Gewinnabschöpfung durch Straf- und Ordnungsrecht 337
1. Rechtsgrundlagen 337
2. Bemessung des Gewinns 338
III. Zivilrecht als Alternative? 339
E. Zusammenfassung 341
5. Kapitel Ansprüche auf Schadensersatz 344
A. Einleitung 344
B. Internationale Vorgaben 345
C. Der Schaden des Geschäftsherrn 348
I. Haftungsgrund 348
1. Vertragliche Ansprüche 349
2. Außervertragliche Ansprüche 350
II. Bestimmung des Haftungsumfangs 351
1. Der hypothetische Marktpreis als Vergleichskriterium 352
2. Beweiserleichterungen 353
a) Anscheinsbeweis 353
b) Erschütterung des Anscheinsbeweises 356
aa) Subjektive Zuweisung des Schmiergeldes an den Agenten 356
bb) Angemessenheit des Preises 357
cc) Höhe des Schmiergeldes 358
dd) Zeitpunkt der Zahlung 359
3. Weitere Schadenspositionen 360
a) Ermittlungs- und Überwachungskosten 360
b) Reputationsschäden 361
c) Ersatz für Kapazitätsüberschreitungen 363
4. Mitverschulden des Geschäftsherrn 364
5. Verhältnis zum Herausgabeanspruch 364
III. Die Durchsetzung des Anspruchs 368
1. Pflicht zur Durchsetzung 368
2. Durchsetzung im Vergleichswege 369
a) Drohung mit der Anfechtung des Hauptvertrages 369
b) Drohung mit einer Auftrags- oder Vergabesperre 370
c) Strafermittlungen 373
3. Durchsetzung im Strafprozess – Das Adhäsionsverfahren 374
IV. Reformansätze 375
1. Ausbau der Vermutungsregel 376
a) Theoretische Rahmenbedingungen 376
b) Schadensschätzungen 378
2. Vertragliche Regelungen 381
a) Die Contract Governance in der Korruptionsbekämpfung 381
b) Schadenspauschalen 383
aa) Bindung an einen erstattungsfähigen Schaden 384
bb) Relation zum tatsächlichen Schaden 385
c) Vertragsstrafeklauseln und Garantieversprechen 387
3. Schadensersatz über die Kompensation hinaus 393
a) Begriff 394
b) Grundstrukturen eines nicht-kompensatorischen Schadensersatzes in Korruptionsfällen 400
aa) Pauschale Abgeltung sonst regelmäßig nicht ersetzter Schadenspositionen 400
bb) Gewinnabschöpfung 403
(1) Gewinnhaftung bei Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts 403
(2) Gewinnhaftung im Immaterialgüterrecht 404
(3) Gewinnhaftung im Kartellrecht 406
cc) Die Belohnungsfunktion 408
dd) Präventivschadensersatz 410
(1) Begriff und Methode 410
(2) Präventivschadensersatz als Strafe? 412
(3) Ausgestaltung des Anspruchs 414
D. Der Schaden der Wettbewerber 416
I. Von der praktischen Bedeutungslosigkeit der Konkurrentenklagen 416
II. Anspruchsgrundlagen 418
1. Ansprüche gegen den Klienten 418
2. Ansprüche gegen den Geschäftsherrn 419
III. Gründe für die geringe Klagebereitschaft 420
IV. Lösungsansätze 424
1. Schadensersatz über die Kompensation hinaus 424
2. Vertragliche Lösungen 425
3. Schadensersatz für verlorene Chancen 429
a) Ursprünge der Doktrin im englischen Recht 429
b) Verlorene Chancen in Wettbewerbsfällen 432
c) Der dogmatische Ansatz bei § 830 Abs. 1 S. 2 BGB analog 433
E. Der volkswirtschaftliche Schaden der Korruption 438
I. Gemeinschaftsgüterschäden 439
II. Der individualisierbare Schaden der unteren Marktstufen 441
1. Der grundsätzliche Ausschluss der Haftung für mittelbar verursachte Schäden 442
2. Ein Ausgleichsanspruch für mittelbare Korruptionsopfer? 445
a) Anerkennung eigener Schadensersatzansprüche der indirekten Abnehmer 446
b) Konzentration der Ansprüche auf der Ebene der unmittelbaren Opfer 448
c) Haftungsausgleich zwischen unmittelbar und mittelbar Geschädigtem 449
d) Doppelhaftung des Schädigers 449
F. Zusammenfassung 450
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 454
A. Gegenwärtige Erfolge 454
I. Die Nichtigkeit von auf Bestechung gerichteten Verträgen 454
II. Die Abschöpfung des Schmiergeldes durch den Geschäftsherrn 455
B. Herausforderungen für die Zukunft 455
I. Das rechtliche Schicksal der durch Bestechung erlangten Verträge 455
II. Der Schadensersatzanspruch des Geschäftsherrn 456
III. Der Schadensersatzanspruch der Wettbewerber des Schmiergeldzahlers 457
C. Steuerungsaufgaben jenseits des Privatrechts 457
I. Die Abschöpfung der Unrechtsgewinne des Schmiergeldzahlers 457
II. Der Ersatz von Gemeinschäden 458
Entscheidungsverzeichnis 460
I. Deutschland 460
Bundesverfassungsgericht 460
Ordentliche Gerichte 460
Verwaltungsgerichte 469
II. England 470
III. Europäischer Gerichtshof 471
IV. Frankreich 471
V. Lesotho 471
VI. Österreich 471
VII. Schiedssprüche 471
VIII. Schweiz 472
IX. USA 472
Literaturverzeichnis 474
Stichwortverzeichnis 520