Informationsproblem und Wahrheitspflicht (eBook)

Cover 1
Vorwort 6
Inhaltsverzeichnis 8
Teil 1: Einleitung und Problembeschreibung 28
Einleitung 29
1. Kapitel. Begriffe und Konstellationen 30
§ 1 Das Informationsproblem 30
A. Tatsachenabhängige Rechtsanwendung 30
B. Das Beibringen von Tatsachen als Aufgabe der Parteien 31
C. Informationslücken als Rechtsanwendungsproblem 33
I. Die Folgen für die Rechtsanwendung 33
1. Informationslücken – Für die Rechtsanwendung unerheblich? 33
2. Informationslücken als doppeltes Rechtsanwendungsproblem 34
II. Das Spannungsfeld mit legitimen Geheimhaltungsinteressen 35
D. Typische Konstellationen 36
I. Informationslücken im Erkenntnisverfahren 36
1. Tatsachen aus einem fremden Wahrnehmungsbereich 36
2. Negative Tatsachen 37
3. Innere Tatsachen 38
4. Weitere Fälle 39
II. Die Informationslücke und die ordnungsgemäße Klageerhebung 40
III. Die Informationslücke in der Zwangsvollstreckung 42
IV. Ab- und Eingrenzung 43
E. Der Begriff des Informationsproblems 44
§ 2 Das Informationsproblem und die Wahrheitspflicht 44
A. Informationsproblem und Gegnerverhalten 44
B. Die Wahrheitspflicht als Maßstab prozessrechtskonformen Verhaltens 45
I. Das Gegnerverhalten und §138 Abs.1 ZPO 45
II. § 138 Abs. 1 ZPO und die Entstehung und Vermeidung von Informationsproblemen 47
1. Kenntnis von der Wahrheit des Vortrags der risikobelasteten Partei 47
2. Kenntnis von der Unwahrheit des Vortrags der risikobelasteten Partei 47
3. Die aus Sicht der gegnerischen Partei unklare Sachlage 48
4. Die Wahrheitspflicht der risikobelasteten Partei 49
III. Schlussfolgerung 50
C. Wahrheitspflicht und prozessrechtliches Aufklärungsmodell 50
I. Die herkömmlichen Ansätze zum Umgang mit dem Informationsproblem 50
II. Die Missachtung des § 138 Abs. 1 ZPO 52
III. Notwendige Missachtung des § 138 Abs. 1 ZPO? 53
D. Ziel und Gang der Untersuchung 54
I. Das Ziel der Untersuchung 54
II. Der Gang der Untersuchung 54
Teil 2: Die Aufklärungsbeiträge der Parteien 56
2. Kapitel. Informationsproblem und Wahrheitspflicht in der h.M 57
§ 3 Die Wahrheitspflicht und nemo tenetur edere contra se 57
A. Der unklare Regelungsgehalt von nemo tenetur edere contra se 57
B. Nemo tenetur edere contra se und das Verbot der erzwungenen Selbstbezichtigung 58
C. Nemo tenetur edere contra se und die Parteiautonomie 60
I. Der Dispositionsgrundsatz und nemo tenetur edere contra se 61
II. Der Beibringungsgrundsatz und nemo tenetur edere contra se 62
1. Herleitung aus dem Beibringungsgrundsatz? 62
2. Vorrang vor § 138 Abs. 1 ZPO wegen des Beibringungsgrundsatzes? 64
D. Die Bedeutung der Behauptungs- und der Beweislast für nemo tenetur edere contra se 65
I. Die Beweislastverteilung und nemo tenetur edere contra se 65
1. Die objektive Beweislast 65
2. Die subjektive Beweislast 66
a) Begriff 66
b) Die Regeln über den Beweisantritt 66
c) Das Verhältnis zu § 138 Abs. 1 ZPO 67
II. Die Behauptungslastverteilung und nemo tenetur edere contra se 68
1. Begriff 68
2. Die objektive Behauptungslast und nemo tenetur edere contra se 68
3. Die tatbestandliche Konkretisierung durch die subjektive Behauptungslast 70
a) Strenge Maßstäbe? 70
b) Großzügige Maßstäbe? 71
E. Die Bedeutung der materiellrechtlichen Auskunftsansprüche 73
I. Materiellrechtliche Auskunftsansprüche und der Klageantrag 73
II. Materiellrechtliche Auskunftsansprüche und schlüssiges Vorbringen 74
III. Materiellrechtliche Auskunftsansprüche und Beweisführung 75
1. §§ 421, 422 ZPO und der vermeintliche Vorrang gegenüber der Wahrheitspflicht 75
2. Die überschätzte Bedeutung der §§ 421, 422 ZPO 75
§ 4 Die Grundsätze über die sekundäre Behauptungslast 77
A. Die sekundäre Behauptungslast: Funktionsweise und Formel der h.M. 77
B. Die Fallgruppen der sekundären Behauptungslast 79
I. Tatsachen aus einem fremden Wahrnehmungsbereich 79
1. Die frühe Rechtsprechung zu dieser Fallgruppe 79
2. Beispiele jüngeren Erscheinungsdatums 80
II. Negative Tatsachen 81
III. Innere Tatsachen 83
IV. Weitere Fälle 84
1. Sachverständig erfassbare Tatsachen 84
2. Tatsachen im Wahrnehmungsbereich nur der risikobelasteten Partei 85
C. Die dogmatische Einordnung: Umkehr der subjektiven Behauptungslast 86
D. Die sekundäre Behauptungslast und die Bewältigung des Informationsproblems 88
I. Der Effekt auf das Informationsproblem 88
II. Die Fragen nach Tatbestand und Konkurrenzen 88
1. Die Unvollständigkeit der gängigen Formel 88
2. Die inkonsequente Anwendung der gängigen Formel 89
3. Das Verhältnis zu den materiellrechtlichen Auskunftsansprüchen 90
III. Die Frage nach den Rechtsfolgen 90
IV. Die Frage nach der dogmatischen Rechtfertigung 92
§ 5 Die Grundsätze über die Beweisvereitelung 94
A. Die Beweisvereitelung: Funktionsweise und Formel der h.M 94
B. Die gesetzlichen Regeln über die Beweisvereitelung 96
I. Der Effekt der gesetzlichen Regeln auf das Informationsproblem 96
II. Die inhaltlichen Beschränkungen 97
1. Urkunde und Augenscheinsobjekt: Die anderweitig angeordnete Auskunftspflicht 97
a) Die Grundregel des § 422 ZPO 97
b) Die Ausnahme gemäß § 423 ZPO 98
2. Die Beschränkungen der Parteivernehmung gemäß § 445 ZPO 99
a) Allgemeine Voraussetzungen der Parteivernehmung gemäß §445 ZPO 100
b) Immanente Beschränkungen des § 445 ZPO 101
3. Die weiteren Beschränkungen der gesetzlich geregelten Beweisvereitelung 101
C. Die Fortentwicklung zu den allgemeinen Grundsätzen über die Beweisvereitelung 102
I. Die Erstreckung auf den vereitelten Zeugenbeweis 102
II. Die Erstreckung auf nicht erstellte Beweismittel 103
III. Das Verschuldenserfordernis als einheitliches Merkmal der Beweisvereitelung 103
1. Die Konstellationen 103
2. Die verschiedenen Verschuldensmaßstäbe in diesen Konstellationen 104
a) § 427 Satz 1 Alt. 1 ZPO: Vorsatz 104
b) § 427 Satz 1 Alt. 2 ZPO: Fahrlässigkeit 104
c) § 444 ZPO: Absicht 105
3. Einfaches Verschulden als einheitlicher Maßstab der Beweisvereitelung 105
IV. Der Verzicht auf den materiellrechtlichen Auskunftsanspruch trotz §422 ZPO 106
1. Die Ausweitung des materiellrechtlichen Anspruchs auf Auskunft, etc 106
2. Der Verzicht auf den Vorlegungsanspruch bei §422 ZPO 107
a) Die Vorlage von Patientenunterlagen im Arzthaftungsprozess 107
b) Vorlegungsanspruch und Mängelhaftung I 108
c) Vorlegungsanspruch und Mängelhaftung II 110
D. Die Beweisvereitelung und die Bewältigung des Informationsproblems 110
I. Der Effekt auf das Informationsproblem 110
II. Die unklaren Rechtsfolgen der Beweisvereitelung 111
1. Das Problem der systematischen Verortung 111
2. Beweisvereitelung als Umkehr der objektiven Beweislast 112
a) Die ältere Rechtsprechung 112
b) Die Umkehr der objektiven Beweislast als ungeeignete Rechtsfolge 112
3. Beweisvereitelung als Umkehr der subjektiven Beweislast 113
4. Beweisvereitelung und Beweiswürdigung 115
III. Die offene dogmatische Rechtfertigung der Beweisvereitelung 115
1. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens 116
2. Der Arglisteinwand 117
3. Kompensationsbedürftige wechselseitige Beweisnöte 117
4. Beweisvereitelung und Gewohnheitsrecht 118
5. Deliktsrechtliche Qualifizierung der Beweisvereitelung? 118
3. Kapitel. Informationsproblem und Wahrheitspflicht in alternativen Aufklärungsmodellen 120
§ 6 Das Aufklärungsmodell des U.S.-amerikanischen Zivilprozesses 121
A. Der Begriff des Informationsproblems im U.S.-amerikanischen Zivilprozessrecht 121
I. Das existierende precedent 122
II. Das fehlende oder inhaltlich mehrdeutige precedent 123
B. Das Informationsproblem vor dem Übertritt in die pretrial discovery 124
I. Die Verfahrensabschnitte 124
II. Das judgment on the pleadings: Begriff, Voraussetzungen, Wirkungen 125
III. Die Anforderungen an den Klägervortrag: Von notice pleading zu Twombly/Iqbal 126
1. Die früheren Anforderungen: Notice pleading 127
2. Die Verschärfung der Anforderungen durch Twombly/Iqbal 129
a) Die Forderung nach einer plausiblen Klagebegründung 129
b) Konkretisierung I: Bell Atlantic Corp. v. Twombly 130
c) Konkretisierung II: Ashcroft v. Iqbal 132
3. Die neuralgischen Fallgruppen 134
a) Tatsachen aus einem fremden Wahrnehmungsbereich 134
b) Innere Tatsachen 135
IV. Die Anforderungen an das Verteidigungsvorbringen 136
1. Bestreiten und Zugestehen gegnerischen Vortrags: denials und admissions 136
2. Qualifizierte Verteidigung I: Die negative defenses 138
3. Qualifizierte Verteidigung II: Die affirmative defenses gemäß FRCP 8 (c) 139
a) Begriff 139
b) Entsprechende Geltung der Twombly/Iqbal-Grundsätze? 140
c) Die h.M.: Beschränkung der Twombly/Iqbal-Grundsätze auf den Klägervortrag 141
d) Konsequenzen 142
C. Informationsprobleme im weiteren Verfahrensverlauf 143
I. Fiktiver Verfahrensablauf: trial ohne discovery 143
II. Die Aufklärungsmaßnahmen im Rahmen von disclosure und discovery 144
1. Die discovery und die Suche nach der Wahrheit 144
2. Die initial disclosures 145
3. Die discovery 146
III. Verweigerung und Unmöglichkeit 147
1. Das verbleibende Informationsproblem 147
2. Abhilfe gegen das verbleibende Informationsproblem 149
3. Discovery sanctions wegen vorsätzlicher Beweisvereitelung 150
a) Die Rechtsgrundlage 150
b) Inhalt und Voraussetzungen der Sanktion 152
c) Die Grenzen dieser Sanktionsmöglichkeit 154
4. Discovery sanctions wegen einer Verletzung der duty to preserve 155
a) Die Entstehung der duty to preserve 155
b) Reichweite und Verletzung der duty to preserve 157
aa) Die verbleibenden Problembereiche 157
bb) Notwendige Anhaltspunkte für den Beweiswert 157
cc) Die Grenzen der duty to preserve 158
dd) Die Grenzen der spoliation inference als discovery sanction 159
c) Gerechtfertigter und zufälliger Untergang des Informationsträgers 159
5. Wahrheitspflicht und Verweigerung einer admission gemäß FRCP 36 160
D. Discovery und Vertraulichkeitsschutz 162
I. Relevance im Sinne von FRCP 26 (b) 162
II. Privilege im Sinne von FRCP 26 (b) 163
III. Die protective order gemäß FRCP 26 (c) 165
1. Das gerichtliche Ermessen 165
2. Nachgewiesene Missbrauchsabsicht 166
3. Zweifelhafte oder sichere tatsächliche Relevanz ohne Missbrauchsabsicht 167
§ 7 Die allgemeine Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses 169
A. Die wechselseitige Offenbarungspflicht zur umfassenden Wahrheitserforschung 169
B. Die Aufklärungspflicht im Anschluss an einen plausiblen Initialvortrag 169
I. Die Funktionsweise dieses Ansatzes 169
II. Die dogmatische Begründung 170
III. Die Bewältigung des Informationsproblems 170
1. Auf der Vortragsebene 170
2. Auf der Beweisebene 172
3. Haupt- und Gegenbeweis 172
C. Die voraussetzungslose allgemeine Aufklärungspflicht 173
I. Die Funktionsweise dieses Ansatzes 173
II. Die dogmatische Begründung 175
III. Die Unvereinbarkeit des Ansatzes mit der lex lata 175
D. Die Überprüfung des Gebots einer umfassenden Wahrheitserforschung 177
E. Effiziente Wahrheitserforschung durch adversielle Aufklärungsmodelle mit wechselseitiger Offenbarungspflicht? 179
I. Die zu berücksichtigenden Kostenfaktoren 179
II. Die Entwicklung der Fehlerkosten 180
III. Die Entwicklung der Fehlervermeidungskosten 181
1. Die Justizkosten 181
2. Die Kostenentwicklung infolge bewusst unwahren Parteivorbringens 182
3. Die Kosten missbräuchlicher Ausforschung 183
§ 8 Der soziale Zivilprozess 184
A. Gerichtliche Wahrheitserforschung zur Verwirklichung des Sozialstaatsprinzips 184
B. Die Funktionsweise dieses Ansatzes 185
C. Die dogmatische Begründung 187
D. Die dogmatischen Einwände gegen den sozialen Zivilprozess 188
I. Sozialstaatsprinzip und zivilprozessrechtliches Aufklärungsmodell 188
II. Die Systematik der verfahrensrechtlichen Aufklärungsmodelle 189
E. Die Ineffizienz inquisitorischer Aufklärungsmodelle in der streitigen Zivilgerichtsbarkeit 190
I. Die Entwicklung der Fehlerkosten 190
II. Die Entwicklung der Fehlervermeidungskosten 191
1. Die Justizkosten 191
2. Die Kostenentwicklung infolge bewusst unwahren Vorbringens 192
3. Die Kosten missbräuchlicher Ausforschung 193
4. Kapitel. Wahrheitspflicht und Sachverhaltsaufklärung I: Dogmatische Herleitung 194
§ 9 Die lediglich subjektiv unwahre Tatsachenbehauptung im materiellen Recht 195
A. Die Hypothese: Subjektiver Wahrheitsverstoß ohne objektive Wahrheitsprüfung 195
B. Die Überprüfung der Hypothese 196
I. Die äußerungsdeliktischen Konstellationen 197
1. Die im Zeitpunkt der Äußerung erwiesen unwahre Tatsachenbehauptung 197
2. Die im Zeitpunkt der Äußerung erwiesen wahre Tatsachenbehauptung 198
3. Nicht erweislicher Wahrheitsgehalt und gutgläubiger Erklärender 198
4. Nicht erweislicher Wahrheitsgehalt und bösgläubiger Erklärender 199
II. Methoden zur Ermittlung einer lediglich subjektiv unwahren Tatsachenbehauptung 200
1. Die Forderung nach Belegtatsachen 200
2. Dogmatische Einordnung der „Behandlung wie eine unwahre Behauptung“ 201
a) Fehlende Belegtatsache und erwiesene Unwahrheit 202
b) Fehlende Belegtatsache und objektive Beweislast 203
c) Fehlende Belegtatsache und Geständnisfiktion 203
d) Fehlende Belegtatsache und bewusste Unwahrheit 204
C. Die Umsetzung dieser Methoden I: Die Station des Erklärenden 205
I. Hintergrund: Die informationelle Selbstbestimmung und der sog. Ehrschutz 205
II. Die inhaltlichen Anforderungen 206
III. Grenzen: Das sog. Laienprivileg und seine Bedeutung 208
D. Die Umsetzung dieser Methoden II: Die Station des Betroffenen 209
I. Die Forderung nach einer qualifizierten Gegenäußerung 209
II. Die spiegelbildliche Geltung der an den Erklärenden gestellten Anforderungen 210
III. Einfluss des Laienprivilegs auf die qualifizierte Gegenäußerung? 211
§ 10 Die Rechtfertigung der lediglich subjektiv unwahren Tatsachenbehauptung 213
A. Das Problem: Die potentielle Wahrheit der lediglich subjektiv unwahren Tatsachenbehauptung 213
B. Der Präventionsgedanke als Lösungsansatz 214
I. Der Präventionsgedanke und Art. 5 Abs. 1 GG 214
II. Die potentielle beabsichtigte Lüge 215
1. Die beabsichtigte Lüge: Ein marginales Problem 215
2. Prozessökonomische Erwägungen 215
3. Der Selbstbestimmungsgedanke des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts 216
4. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung 217
5. Der nachfolgende Wahrheitsbeweis 217
III. Die Tatsachenbehauptung ins Blaue hinein 218
C. Die subjektiv unwahre Behauptung in der forensischen Psychologie 219
I. Die Beurteilungskriterien der Aussageanalyse 220
1. Die Undeutsch-Hypothese 220
2. Die aussageanalytische Nullhypothese als methodischer Ausgangspunkt 220
3. Die Realkennzeichen zur Entkräftung der aussageanalytischen Nullhypothese 221
a) Inhalts- und Konstanzanalyse 221
b) Die Bewertung der festgestellten Realkennzeichen 223
II. Aussageanalytische und äußerungsrechtliche Methoden zur Bestimmung subjektiv unwahrer Tatsachenbehauptungen 223
1. Die nur eingeschränkte Übertragbarkeit aussageanalytischer Methoden 223
2. Behauptungen über selbst erlebte Tatsachen 224
a) Die Nullhypothese zu Gunsten des Betroffenen 224
b) Belegtatsachen als Realkennzeichen der Äußerung 225
c) Die Gegenäußerung als Realkennzeichen für die Tatsachenbehauptung 225
d) Realkennzeichen wider die Unglaubhaftigkeit der Gegenäußerung 226
3. Behauptungen über nicht selbst erlebte Tatsachen 226
D. Der Unterschied zur vorweggenommenen Beweiswürdigung 228
§ 11 Gemeinsamkeiten von lediglich subjektiv unwahrer Tatsachenbehauptung und dem Parteivorbringen 230
A. Das Problem: Übertragbarkeit äußerungsdeliktischer Erkenntnisse auf den Prozess 230
B. Das Parteivorbringen und Art.5 Abs.1 GG 231
I. Die begriffliche Ebene 231
II. Art. 5 Abs. 1 GG und konkurrierende Grundrechtspositionen 232
C. Das Parteivorbringen und das Allgemeine Persönlichkeitsrecht 233
I. Behauptungen über Verhaltensweisen der jeweils anderen Partei 233
II. Behauptungen über andere Umstände 234
III. Die Lehre vom beschränkten Aussagegehalt der Prozessäußerung 235
D. Die Rollenverteilung im innerprozessualen äußerungsdeliktischen Konflikt 235
I. Der Regelfall 235
II. Gegenbehauptung und Gegenbeweis 236
III. Erstmalige Tatsachenbehauptung durch den Gegner der risikobelasteten Partei 236
1. Das antizipierte Bestreiten 236
2. Sachvortrag zu Gunsten des risikobelasteten Gegners 237
§ 12 Materiellrechtliche Methoden zur Bestimmung des lediglich subjektiv unwahren Parteivorbringens 238
A. Das Problem: Gewährung oder Versagung von Rechtsschutz gegen die Prozessäußerung? 238
B. Die Auswirkungen eines hypothetischen äußerungsdeliktischen Zweitprozesses 239
I. Vor Rechtshängigkeit des Erstprozesses 239
II. Während der Rechtshängigkeit des Erstprozesses 240
III. Nach dem rechtskräftigen Abschluss des Erstprozesses 240
IV. Die sog. Untersagung der Gegenschlagsäußerung 241
C. Die grundsätzliche Unzulässigkeit des äußerungsdeliktischen Zweitprozesses 241
I. Bedenken gegen den äußerungsdeliktischen Zweitprozesses 241
II. Die Prozessäußerung und die Lehre vom materiellrechtlichen Anspruchsausschluss 242
III. Äußerungsdeliktischer Zweitprozess und § 193 StGB 243
IV. Das fehlende Rechtsschutzbedürfnis für den äußerungsdeliktischen Zweitprozess 244
D. Die Reichweite der Unzulässigkeit 245
I. Die gegenständliche Reichweite der Unzulässigkeit 246
1. Bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen 246
2. Die (fehlende) Eignung und Erforderlichkeit zur Rechtsverfolgung 247
3. Der äußerungsdeliktische Zweitprozess im selben Forum 248
II. Die zeitliche Reichweite der Unzulässigkeit 249
1. Der rechtshängige Erstprozess 249
2. Die Zeit vor der Rechtshängigkeit des Erstprozesses 249
3. Die Zeit nach dem rechtskräftigen Abschluss des Erstprozesses 251
III. Die persönliche Reichweite der Unzulässigkeit 252
E. Die ungenügende Wahrheitsprüfung im Erstprozess und die Konsequenzen 252
I. Prämisse I: Der ausgeschlossene äußerungsdeliktische Zweitprozess 253
1. Die Schutzfunktion des Erstprozesses 253
2. Funktionelle Gleichwertigkeit der zivilprozessrechtlichen Wahrheitsprüfung? 253
a) Beispiel nach BGH, NJW 1990, 3151 253
b) Die äußerungsrechtliche Wahrheitsprüfung 254
c) Die prozessrechtliche Wahrheitsprüfung 254
d) Fazit 255
II. Prämisse II: Zulässige Äußerungsklage im Forum des Erstprozesses 255
1. Die Widerklage des Gegners der risikobelasteten Partei 256
2. Die objektive Klagenhäufung der risikobelasteten Partei 256
III. Die Konsequenzen 257
IV. Rechtfertigung unterschiedlicher Maßstäbe der Wahrheitsprüfung? 257
1. Die informationelle Selbstbestimmung des Gegners der risikobelasteten Partei 258
2. Die Privatautonomie 258
5. Kapitel. Wahrheitspflicht und Sachverhaltsaufklärung II: Konkrete Ausgestaltung 261
§ 13 Die Initialbehauptung 261
A. Das Problem: Die inhaltlichen Anforderungen 261
B. Denkbar: Umfassende objektive Belegtatsachen 263
I. Strenge Anforderungen an den Initialvortrag 263
1. Die äußerungsdeliktische Parallele 263
2. Der Wortlaut des § 138 Abs. 1 ZPO 263
3. Die Konsequenzen einer solchen Lösung 264
II. Die Untauglichkeit eines solch strengen Maßstabs 264
1. Geständnis und Geständnisfiktion als Realkennzeichen 264
2. Die äußerungsdeliktische Parallele und der Wortlaut des § 138 Abs. 1 ZPO 265
3. Schlussfolgerung 265
C. Denkbar: Subsumierbarkeit als Maßstab 266
I. Ausgangspunkt 266
II. Der sog. Justizsyllogismus 267
D. Notice pleading als geeigneter Maßstab für die Initialbehauptung im deutschen Prozessrecht 268
I. Der Standard des notice pleading 268
1. Die positive Beschreibung 268
2. Abgrenzungen 269
a) Nach unten: notice pleading und conclusory allegations 269
b) Nach oben: plausibility und heightened pleading 270
II. Die Übertragung auf das deutsche Prozessrecht 272
1. Die Initialbehauptung der informierten Partei am Beispiel des Kaufvertrags 272
2. Die Initialbehauptung im Fall eines Informationsproblems 272
3. Die Initialbehauptung und der unbestimmte Rechtsbegriff 274
III. Die Rechtfertigung der Anwendung von notice pleading unter der Geltung der ZPO 275
1. Rechtsfolgen eines ausreichenden pleadings im U.S.-amerikanischen Zivilprozess 276
a) Der Übertritt in die discovery 276
b) Die Lasten der discovery 277
c) Das Verständnis von Twombly und Iqbal vor diesem Hintergrund 278
2. Rechtsfolgen einer ausreichenden Initialbehauptung in der ZPO 279
3. Die Wirkungen einer Abweisung aufgrund mangelnden Klägervortrags 280
IV. Notice pleading als Phänomen des gegenwärtigen deutschen Zivilprozessrechts 282
V. Das Problem der Geständnisfähigkeit präjudizieller Rechtsverhältnisse 284
1. Schlussfolgernde Behauptung und iura novit curia 284
2. Schlussfolgernde Initialbehauptung und zwingendes Recht 286
§ 14 Das Parteivorbringen im weiteren Verlauf des Verfahrens 288
A. Das Initialbestreiten des Gegners 288
B. Die erwartbaren Belegtatsachen der risikobelasteten Partei 289
I. Die Situation der risikobelasteten Partei 289
II. Die an die informierte Partei gerichteten Regelanforderungen 289
III. Die Erleichterungen zu Gunsten der nicht informierten Partei 290
1. Die Notwendigkeit von Erleichterungen 290
2. Die Umsetzung der Erleichterungen in § 138 Abs. 1 ZPO 292
a) Der Grundsatz 292
b) Tatsachen außerhalb des eigenen Wahrnehmungsbereichs der Partei 292
c) Innere Tatsachen 293
d) Negative Tatsachen 293
e) Lange zurückliegende Ereignisse 294
f) Sachverständig feststellbare Tatsachen 295
C. Die erwartbaren Belegtatsachen für das weitere Bestreiten 296
I. Die Situation des Gegners der risikobelasteten Partei 296
II. Die spiegelbildliche Bestimmung der erwartbaren Belegtatsachen 296
III. Zusammenwirken von Behauptung und Bestreiten bei der Sachverhaltsaufklärung 297
1. Der Wahrnehmungskreis der Parteien 297
2. Innere Tatsachen 297
3. Negative Tatsachen 298
4. Lange zurückliegende und lediglich sachverständig feststellbare Tatsachen 299
D. Dem Gegenbeweis zugrunde liegende Tatsachen 299
I. Unkenntnis als Problem 299
II. Lösungsmöglichkeiten auf Basis des § 138 Abs. 1 ZPO 300
E. Der Vergleich mit dem Lösungsansatz der h.M 301
§ 15 Die Beweisebene 303
A. Das fortbestehende Informationsproblem 303
B. § 138 Abs. 1 ZPO und die gesetzlichen Regeln über die Beweisvereitelung 304
I. Die prozessuale Situation 304
II. § 138 Abs. 1 ZPO und der Aussagegehalt des vereitelten Beweises 305
1. Die absichtliche Beweisvereitelung gemäß § 444 ZPO 305
2. Die nicht absichtliche Beweisvereitelung gemäß §§ 371 Abs. 2 und 3, 427 ZPO 306
a) Das unterdrückte Beweismittel 306
b) Der ungewisse Verbleib des Beweismittels 307
III. § 138 Abs. 1 ZPO und der Beweiswert des vereitelten Beweises 308
1. Die selbständige Würdigung des vereitelten Beweises 308
2. Tatbestandsbeweismittel 309
3. Zeugnisbeweismittel 309
IV. § 138 Abs. 1 ZPO und die Verweigerung von Vernehmung und Beeidigung 310
1. Die grundlose Verweigerung der Vernehmung 310
2. Die begründete Verweigerung der Vernehmung 311
3. Die Eidesverweigerung 311
C. Die Fortbildung dieser Beweisvereitelung anhand von §138 Abs.1 ZPO 312
I. Die beschränkte Reichweite der Regeln über die Beweisvereitelung 312
II. §138 Abs.1 ZPO als dogmatischer Ansatz 313
1. Die gleiche Behandlung von wesentlich Gleichem 313
2. Verteilung der subjektiven Beweislast als sachliche Differenzierung? 313
a) Denkbar: Subjektive Beweislast und Ausforschungsschutz 313
b) Der anderweitig verwirklichte Ausforschungsschutz 314
3. Gegenschluss zu den gesetzlichen Bestimmungen als sachliche Differenzierung? 315
III. Die Ermittlung der subjektiven Unwahrheit in äußerungsdeliktischer Parallele 316
1. Die Bedeutung des § 138 Abs. 1 ZPO auf der Beweisebene 316
2. Die Regelanforderungen an den Erklärenden und an die risikobelastete Partei 317
a) Die äußerungsdeliktischen Regeln 317
b) Die prozessrechtliche Entsprechung 318
3. Die Erleichterungen für den Erklärenden und für die risikobelastete Partei 319
a) Die äußerungsdeliktischen Regeln 319
b) Die nur eingeschränkte prozessrechtliche Entsprechung 319
4. Die gebotene Verallgemeinerung der äußerungsdeliktischen Regeln 320
D. Die Konkretisierung der Wahrheitspflicht auf der Beweisebene 321
I. Das Zurückhalten vorhandener Beweismittel 321
II. Die unterlassene Dokumentation 322
1. Konstellationen und Problemlagen 322
2. Erwartbarkeit und Dokumentationsobliegenheit 324
3. Die Missachtung der Dokumentationspflicht/-obliegenheit 325
a) Die Bedeutung für das Informationsproblem 325
b) Pflichten-/Obliegenheitsmissachtung mit Nachteilszufügungsabsicht 326
c) Pflichten-/Obliegenheitsmissachtung ohne Nachteilszufügungsabsicht 326
d) Zweifel am dokumentationsbedürftigen Umstand 327
III. Das untergegangene oder abhandengekommene Beweismittel 328
1. Konstellationen und Problemlagen 328
2. Erwartbarkeit und Aufbewahrungsobliegenheit 328
3. Die Missachtung der Aufbewahrungsobliegenheit 330
a) Die vorsätzliche Missachtung 330
b) Fahrlässigkeit und Zufall 331
IV. Das unklare Schicksal des Beweismittels 332
E. Der Vergleich mit dem Lösungsansatz der h.M 333
§ 16 Zumutbarkeitsgrenzen 335
A. Das Problem: Praktische Konkordanz widerstreitender Interessen 335
B. Das Geheimnis des Gegners der risikobelasteten Partei 337
I. Der Vorrang des Geheimnisses 337
II. Der Vorrang des effektiven Rechtsschutzes 339
1. Undetaillierte Angaben über Betriebsinterna 339
2. Die feststehende Rechtswidrigkeit des Geheimnisses 340
III. Vorrang und Wahrscheinlichkeit 340
1. Grundsatz 340
2. Die hinreichende Wahrscheinlichkeit 341
a) Wahrscheinlichkeit und Glaubhaftmachung 341
b) Die Bestimmung des Wahrscheinlichkeitsgrads 341
aa) Interpretationsvorschläge 341
bb) Keine überwiegende Wahrscheinlichkeit 342
cc) Kein Verzicht auf jede Wahrscheinlichkeit 342
dd) Fazit 343
c) Wahrscheinlichkeitsbegründung und Indizienvortrag 344
d)Wahrscheinlichkeit und Gegenbeweis 345
3. Die Rechtsfolge 345
C. Das Geheimnis der risikobelasteten Partei 346
I. Vorrang des Geheimnisses 346
1. Die abstrakte Schadensberechnung gemäß § 252 Satz 2 BGB 346
2. Die Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB 346
II. Der Aktivprozess der risikobelasteten Partei im Übrigen 347
III. Der Passivprozess der risikobelasteten Partei 348
1. Der Hauptbeweis der risikobelasteten Partei 349
2. Der Gegenbeweis der risikobelasteten Partei 350
D. Die Geheimnisse Dritter 352
I. Die Wertung der §§383 ff. ZPO 352
II. Die Anwendung auf die Ausgangsbeispiele 352
E. Praktische Konkordanz durch in camera-Verfahren 354
I. Der Ablauf eines in camera-Verfahrens 354
II. Das in camera-Verfahren und das rechtliche Gehör der Parteien 355
1. Das rechtliche Gehör der risikobelasteten Partei 356
2. Das rechtliche Gehör des Gegners 357
III. Die Rechtsgrundlage für das in camera-Verfahren 358
1. Die materiellrechtlichen Grundlagen 358
2. Ihre prozessrechtliche Wirkung 359
3. Das Schließen der verbleibenden Lücken 359
Teil 3: Die Rolle des Prozessgerichts 362
6. Kapitel. Allgemeine Konfliktlagen 363
§ 17 Offenkundige Tatsachen 363
A. Potentielle Übergriffe in die Parteifreiheit 363
B. Begriffsbestimmung und Abgrenzung 364
I. Offenkundigkeit 364
II. Das private Wissen des Richters 365
C. §291 ZPO und gegenteiliger Parteivortrag 366
I. Die h.M 366
II. Wahrheitspflicht und übereinstimmender offenkundig unwahrer Vortrag 366
D. §291 ZPO und fehlender Parteivortrag 367
I. § 291 ZPO, die Behauptungslast und der Beibringungsgrundsatz 368
II. Offenkundigkeit und erweiterter Streitgegenstand 369
III. Offenkundigkeit und anspruchsbegründende Tatsachen 370
IV. § 291 ZPO, der fehlende Parteivortrag und die Wahrheitspflicht 372
E. Haupt- und Gegenbeweis wider die Offenkundigkeit 372
F. Der Anspruch auf rechtliches Gehör 373
§ 18 Das übereinstimmend unwahre Vorbringen 374
A. Konstellationen des übereinstimmend unwahren Vorbringens 374
B. Das bewusst unwahre Geständnis im Zwei-Personen-Verhältnis 375
I. Die These vom Vorrang des §138 Abs.1 ZPO 375
II. § 138 Abs. 1 ZPO als Grundlage gerichtlicher Ermittlungsbefugnisse? 376
1. Begründung der Ermittlungsbefugnis 376
2. Die Fortentwicklung zum Amtsermittlungsgrundsatz 377
3. Der systematische Widerspruch zwischen Amtsermittlung und Zivilprozess 378
III. Der Vorrang des § 288 Abs. 1 ZPO 379
1. Die wertungskonforme Bindungswirkung bewusst unwahren Vorbringens 379
2. Die Bestätigung durch § 290 ZPO 380
3. Die Parallele zur materiellrechtlichen Privatautonomie 380
4. Drohende Umgehung materiellen Rechts? 382
C. Das bewusst unwahre Geständnis zu Lasten Dritter 383
I. Kollusion und Entscheidungswirkung erga omnes 384
1. Die Anfechtungsklage gemäß § 246 AktG 384
2. Die Erbunwürdigkeitsklage gemäß § 2342 BGB 385
II. Kollusion und Rechtskrafterstreckung 386
1. Die Fälle der Einzelrechtsnachfolge 386
2. Die Fälle der Prozessstandschaft 387
a) Die gewillkürte Prozessstandschaft 388
b) Die gesetzliche Prozessstandschaft 388
3. Die Fälle der materiellrechtlichen Abhängigkeit 390
III. Kollusion und Interventionswirkung 391
IV. Kollusion und versicherungsrechtliche Bindungswirkung 393
1. Die versicherungsrechtliche Bindungswirkung 393
2. Die Alternativen kollusiven Verhaltens 393
3. Der Schutz des Versicherers 394
V. Die sog. kollusive Gläubigerbenachteiligung 395
1. Beschreibung der Fallgruppe 395
2. Der Schutz des dritten Gläubigers 396
D. Der vermeintliche Sonderfall des § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO 397
E. Unstreitiges unwahres Vorbringen und die Frage nach dem Prozessbetrug 399
I. Dogmatische Konstruktion und Eingrenzung der Problemfälle 400
II. Der vollendete Prozessbetrug 401
III. Der versuchte Prozessbetrug 401
1. Der versuchte Prozessbetrug im Standardablauf der Sachverhaltsaufklärung 401
2. Versuchter Prozessbetrug und späteres Geständnis 402
IV. Der Sonderfall des vorweggenommenen Geständnisses 404
V. Die Bestätigung dieser Thesen durch die Wertungen des Restitutionsrechts 405
§ 19 Gelegentlich der Beweisaufnahme entdeckte Tatsachen 407
A. Die Konstellationen dieses Problemkreises 407
B. Der Streitgegenstand als Grenze 408
I. Tatsachen jenseits des Streitgegenstands und die Mindermeinung 409
II. Tatsachen jenseits des Streitgegenstands und die h.M 410
C. Tatsachen innerhalb des Beweisthemas 411
I. Der Grundsatz 411
II. Die Reichweite dieses Grundsatzes 411
D. Die Behandlung der verbleibenden Fälle 413
I. Charakteristika der verbleibenden Fälle 413
II. Das tatsächliche zu eigen Machen 413
III. Das unterbliebene zu eigen Machen 414
1. Die Nichtbeachtung der gelegentlich der Beweisaufnahme entdeckten Tatsache 414
2. Die Bestätigung dieser These durch Widerruf und Änderung von Parteivorbringen 415
3. Kein Widerspruch zu §291 ZPO 416
§ 20 Der äquipollente Gegnervortrag 417
A. Die Konstellation des äquipollenten Vortrags 417
B. Der Streitgegenstand als Grenze 419
C. Im Entscheidungsprogramm identisches Vorbringen 420
I. Tatsachen außerhalb der Tatbestandsmerkmale 420
II. Unterschiedliche Konkretisierungen desselben Lebenssachverhalts 420
III. Konkretisierung anhand eines Rechtsprechungsbeispiels 422
D. Der doppelrelevante äquipollente Parteivortrag 423
I. Die Charakteristika des doppelrelevanten Parteivortrags 423
II. Das zugestandene doppelrelevante äquipollente Vorbringen 424
III. Das bestrittene doppelrelevante Vorbringen 425
IV. Das doppelrelevante äquipollente Vorbringen als Bestandteil des gegnerischen Bestreitens gemäß §138 Abs.2 ZPO 426
E. Restanwendungsbereich für das zu eigen Machen äquipollenten Vorbringens? 427
I. Charakteristika denkbarer Fälle 427
II. Die Probleme bei der Wahlfeststellung 428
III. Die h.M. zum Umgang mit dem vorweggenommenen Geständnis 429
IV. Die Notwendigkeit einer differenzierenden Betrachtung 429
7. Kapitel. Die richterlichen Aufklärungsbefugnisse gemäß §§ 139 ff. ZPO 432
§ 21 Allgemeine Aufklärungsmaßnahmen nach § 139 ZPO 432
A. Prozessleitung als Befugnisnorm zur eigeninitiativen Sachverhaltsaufklärung? 432
B. §139 ZPO und die richterliche Inquisition 433
I. § 139 ZPO als Ausdruck der Fürsorge für die schwächere Partei? 434
II. § 139 ZPO als Mittel zur Akzeptanzförderung und Befriedungswirkung? 435
III. § 139 ZPO als Konkretisierung des Amtsermittlungsgrundsatzes? 436
C. §139 ZPO und das rechtliche Gehör 437
I. § 139 ZPO, rechtliches Gehör und iura novit curia 437
II. Rechtsanwendung und rechtliches Gehör 438
III. Die Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung im Einzelnen 439
1. Pauschaler Initialvortrag und pauschales Bestreiten 440
2. Hinweispflicht und erwartbare Belegtatsachen auf der Vortragsebene 440
3. Hinweispflicht und erwartbare Belegtatsachen auf der Beweisebene 441
IV. Rechtliches Gehör und Erforderlichkeit des Hinweises 442
1. Der erforderliche Hinweis im Anwaltsprozess 442
2. Der erforderliche Hinweis und das gegnerische Vorbringen 444
D. Hinweispflicht jenseits des Sachverhältnisses i.S.d. § 139 Abs. 1 ZPO 444
I. Die denkbaren Konstellationen 444
II. Hinweispflicht und Klageänderung 445
1. Hinweis auf die Änderung des Antrags 445
2. Hinweis auf die Veränderung der Tatsachenbasis 446
III. Hinweispflicht und zwingendes materielles Recht 447
E. Hinweise auf Einreden und Gestaltungsrechte? 448
I. Das Problem und die Lösungsansätze 448
II. Die Auslegung des Parteivorbringens 449
III. Die verbleibenden Fälle 451
§ 22 Maßnahmen nach §§ 141 ff. ZPO gegenüber den Parteien 452
A. §§ 141 ff. ZPO als Befugnisnormen zur eigeninitiativen Sachverhaltsaufklärung? 452
B. §§141ff. ZPO und das unstreitige Vorbringen 453
I. Die These 453
II. Die zwingenden beweisrechtlichen Elemente der §§ 141 ff. ZPO 453
III. §§ 141 ff. ZPO und der zugestandene Vortrag der risikobelasteten Partei 454
IV. Maßnahmen nach §§ 141 ff. ZPO im Vorfeld der gegnerischen Erwiderung 455
1. Die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung 455
2. Der ergänzungsbedürftige Initialvortrag 456
C. Funktion und Reichweite der Parteianhörung gemäß §141 ZPO 457
I. Die Parteianhörung als förmliches Beweismittel? 458
II. Die Parteianhörung als Gegenstand der Beweiswürdigung gemäß §286 ZPO 459
III. Die funktionelle Identität von Parteianhörung und Parteivernehmung bei der Beweiswürdigung 460
1. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung 460
2. Keine Abgrenzung nach dem Beweiswert 461
3. Keine Abgrenzung nach dem Beweisgrund 461
a) Begriff und Abgrenzungskonzept 461
b) Die Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme gemäß §285 ZPO 462
c) Die Vier-Augen-Fälle 463
4. Die Beeidigungsfähigkeit der Parteivernehmung als maßgeblicher Unterschied 463
a) Die Situationen der Eidesleistung 464
b) Der Zweck der einschränkenden Voraussetzungen gemäß §§ 445 ff. ZPO 465
c) Die weiteren Unterschiede: § 445 Abs. 2 ZPO und § 141 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 ZPO 465
IV. Die Anordnung persönlichen Erscheinens 466
V. Die Rechtsfolgen von Nichterscheinen und Aussageverweigerung 467
1. Das vollständig verweigerte (weitere) Vorbringen 467
2. § 141 ZPO und der Sachvortrag durch den Prozessvertreter 467
3. Die verweigerte persönliche Anhörung in der Beweiswürdigung 468
D. Funktion und Reichweite der §§ 142, 144 ZPO bei der Sachverhaltsaufklärung 470
I. Der vermeintliche Widerspruch zwischen §§ 422, 423 ZPO und §§ 142, 144 ZPO 471
II. Der Adressat einer Anordnung nach §§ 142, 144 ZPO 472
III. Der Gegenstand einer Anordnung nach §§ 142, 144 ZPO 473
IV. §§ 142, 144 ZPO als Ermessensvorschriften 474
E. Der Sonderfall des § 143 ZPO 475
§ 23 Aufklärungsmaßnahmen gegenüber Dritten 478
A. Das Problem: Die Folgen der Vorlegungsverweigerung durch den Dritten 478
B. Vorlagepflicht des Dritten und Besitzverschaffungsanspruch der Partei 479
I. Fälliger und durchsetzbarer Herausgabeanspruch 479
II. Ansprüche auf Informationserteilung 480
III. Weigerungsrechte des Dritten gemäß §§ 142 Abs. 2, 144 Abs. 2 ZPO 481
1. Die Situation der risikobelasteten Partei 481
2. Die Situation des Gegners der risikobelasteten Partei 482
a) Die These von der Entlastungsfunktion des Weigerungsrechts des Dritten 482
b) Die Grenzen dieser These 483
C. Der fehlende Bezug der Partei zum Informationsträger 484
I. Die Konstellation 484
II. Grundsatz: Entscheidung nach der gesetzlichen Risikoverteilung 484
III. Verabredung und einseitige Unterstützung als Ausnahmen von diesem Grundsatz 485
D. Der entäußerte Informationsträger 486
I. Die Konstellationen 486
II. Verabredung und einseitige Unterstützung 486
III. Die Bedeutung des Parteiverhaltens 487
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 488
Literaturverzeichnis 502
Stichwortverzeichnis 530