Die »dissenting opinion« in der Verwaltung. (eBook)

Vorwort 6
Inhaltsverzeichnis 8
Abkürzungsverzeichnis und Angaben zur Zitierung 22
Erster Abschnitt: Problemstellung 26
§ 1 Die„dissenting opinion": ein Problem der Kollegialentscheidung 26
§ 2 Die „dissenting opinion": ein Problem jeder Meinungsdivergenz 27
§ 3 Möglichkeiten der Ausgestaltung einer „dissenting opinion" 27
§ 4 Die Rechtsfolgen der „dissenting opinion" 30
Zweiter Abschnitt: Die „dissenting opinion" in der Rechtsprechung 32
§ 5 Das Beratungs- und Abstimmungsgeheimnis 32
I. Grundlage des Beratungs- und Abstimmungsgeheimnisses 32
II. Umfang des Beratungs- und Abstimmungsgeheimnisses 33
1. Thesen Friesenhahns 33
2. Andere Ansichten 34
3. Durchbrechung des Beratungsgeheimnisses wegen höherrangiger Interessen 35
§ 6 Argumente für und wider die „dissenting opinion" 36
I. Die „dissenting opinion" — Rezeption fremden Rechts? 36
II. Die „dissenting opinion" — Verstoß gegen die Einheit des Entscheidungsgremiums? 38
III. Die „dissenting opinion" — als Bedrohung der staatlichen Autorität und des Rechtsfriedens? 39
IV. Die „dissenting opinion" — als Bedrohung der Unabhängigkeit und der Unbefangenheit der mit der Entscheidung Befaßten? 43
V. Die „dissenting opinion" — als Erfordernis des Öffentlichkeitsprinzips? 46
VI. Die „dissenting opinion" — als Erfordernis des Rechts auf rechtliches Gehör? 49
VII. Die „dissenting opinion" — als Erfordernis der Gewissens- und Meinungsfreiheit 49
VIII. Die „dissenting opinion" — als Mittel zur Stärkung der Persönlichkeit des Einzelnen? 51
IX. Die „dissenting opinion" — als Mittel zur Überwindung der Rechtsfremdheit? 52
X. Die „dissenting opinion" — als Mittel zur Vorhersehbarkeit künftiger Entscheidungen? 53
XI. Die „dissenting opinion" — als Mittel zur Fortentwicklung des Rechts 53
XII. Die „dissenting opinion" — als Mittel zu besseren Entscheidungen 54
1. Sorgfältigere Erörterungen durch den einzelnen Entscheidenden 54
2. Sorgfältigere Beratung im Kollegium 55
3. Sorgfältigere Abfassung der Entscheidungsgründe 56
.III. Die „dissenting opinion" — Gefahr eines Mißbrauches? 57
XIV. Die „dissenting opinion" — Gefahr der Überlastung der Entscheidungsgremien? 58
XV. Die „dissenting opinion" — Gefahr für die europäische Rechtseinheit? 58
§ 7 Einzelprobleme bei der Ausgestaltung der „dissenting opinion" 58
I. Öffentlichkeit der Beratung — öffentliche Abstimmung 58
II. Tatsacheninstanz — Rechtsmittelinstanz 59
III. Tatfragen — Rechtsfragen 59
IV. „Dissenting opinion" nur für Berufsrichter? 60
V. „Dissenting opinion" nur bei Mehrheitsbeschluß des Spruchkörpers? 61
VI. Die Form der „dissenting opinion" 61
Dritter Abschnitt: Die „dissenting opinion" in der Verwaltung 63
§ 8 Anwendungsbereich der „dissenting opinion": Der Verwaltungsbegriff 63
I. Verwaltung im materiellen und im formellen Sinn 63
II. Der hier gebrauchte Verwaltungsbegriff 64
§ 9 Ausgang der Untersuchung: Die Verschwiegenheitspflicht 65
I. Allgemeines 65
II. Die persönliche Verschwiegenheitspflicht 66
1. Allumfassende Schweigegebote 66
2. Die beamtenrechtliche Schweigepflicht 67
3. Schweigepflicht für Angestellte und Arbeiter im öffentlichen Dienst- und Schweigepflicht nach der Bestechungsverordnung 70
4. Abstimmungs und Beratungsgeheimnisnormen für Verwaltungskollegien 70
5. Geheimnispflicht für Kommunalvertreter und Kommunalamtswalter 71
6. Schweigepflicht für Minister 71
7. Besondere Geheimnispflichten 71
.II. Gültigkeit der Verschwiegenheitsnormen 72
IV. Die behördliche Auskunft — Informationsrecht der Presse 74
V. Das Recht auf Akteneinsicht 77
VI. Das Recht auf rechtliches Gehör 78
VII. Öffentlichkeit der Sitzung 78
VIII. Durchbrechungen des Amtsgeheimnisses aus vorrangigen Interessen 79
IX. Ergebnis 79
§ 10 Träger der „dissenting opinion": Die Verwaltungsorganisation 80
I. Organisationsbegriffe 80
II. Der äußere Behördenaufbau 81
1. Das hierarchische Prinzip 81
2. Zentralisation und Dezentralisation 83
3. Konzentration und Dekonzentration 84
4. Mittelbare Staatsverwaltung und Selbstverwaltung 85
5. Arbeitsteilung 86
6. Die Behördenvielzahl und ihr Aufbau 86
7. Besondere Verwaltungsstellen 87
8. Ergebnis 88
III. Der innere Behördenaufbau 88
1. Das hierarchische Prinzip 88
2. Prinzip der Arbeitsteilung 88
IV. Das Kollegialprinzip in der Verwaltung 90
1. Allgemeines 90
2. Gründe für die Anwendung des Kollegialprinzipes 91
3. Der Organwillen 95
4. Arten der Kollegien 96
5. Ergebnis 100
V. Zusammenfassung 100
§ 11 Träger der „dissenting opinion": Der Einzelne in der Verwaltung 101
I. Der Organwalter im Widerstreit zu politischen Einflüssen 101
II. Der Einzelne im Kollegium 103
1. Die rechtliche Stellung des Kollegiumsmitgliedes in sachlicher Hinsicht 103
2. In persönlicher Hinsicht 106
3. Ergebnis 107
II.. Der Laie in der Verwaltung 107
1. Berufungsgründe und Aufgaben der Laien 107
2. Die Stellung des Laien in der Verwaltung 111
3. Ergebnis 114
IV. Der Beamte in der Hierarchie 115
1. Das Organwalterverhältnis 115
2. Freiheit und Abhängigkeit des Beamten in sachlicher Hinsicht 116
a) Die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht 116
b) Die beamtenrechtliche Treuepflicht 120
c) Ergebnis 121
3. Freiheit und Abhängigkeit des Beamten in persönlicher Hinsicht 121
V. Angestellte und Arbeiter im öffentlichen Dienst 124
VI. Ergebnis 125
§ 12 Träger der „dissenting opinion": Die Verwaltung als Einheit 126
I. Die innere Einheitlichkeit der Verwaltung 126
II. Die äußere Einheitlichkeit der Verwaltung 128
1. Der moderne Staatsbegriff und die „dissenting opinion" 128
2. Bürokratie und Persönlichkeit 129
3. Bestehende Durchbrechungen des Einheitlichkeitsprinzipes 133
4. Besonderheiten zur Einheit des Kollegiums 133
III. Ergebnis 134
§ 13 Träger der „dissenting opinion": Die Autorität der Verwaltung 134
§ 14 Träger der „dissenting opinion": Zusammenfassung 135
§ 15 Möglichkeit der „dissenting opinion": Die Verwaltungsfunktion 136
I. Das Wesen der Verwaltungsfunktion 136
II. Die politische Ausrichtung der Verwaltungstätigkeit 141
III. Ergebnis 143
§ 16 Möglichkeit der „dissenting opinion": Allgemeine Verwaltungsprinzipien 143
I. Prinzip der Verhältnismäßigkeit 144
II. Grundsatz der Schnelligkeit 144
III. Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit 145
IV. Ergebnis 146
§ 17 Möglichkeit der „dissenting opinion": Verwaltungsmittel 146
I. Der Verwaltungsakt 146
1. Belastende und begünstigende Verwaltungsakte 146
2. Feststellende, gestaltende und streitentscheidende Verwaltungsakte 147
3. Selbständige und unselbständige Verwaltungsakte 148
4. Vorbescheide und Zusagen 148
5. Antragsbedürftige und antragsfreie Verwaltungsakte 148
6. Mehrstufige Verwaltungsakte 149
7. In-sich-Verwaltungsakte 149
8. Dauerverwaltungsakte und sich in einmaligem Vollzug erschöpfende Akte 150
9. Ermessensakte, unbestimmte Rechtsbegriffe und Beurteilungsspielraum 150
10. Fehlerfreie und fehlerhafte Verwaltungsakte 152
11. Aufhebbare und nichtaufhebbare Verwaltungsakte — Die „Rechtskraft" der Verwaltungsakte 153
12. Ergebnis 155
II. Die Verwaltungsrechtsnormen 156
III. Der öffentlich-rechtliche Vertrag 157
IV. Schlichte Hoheitsmaßnahmen 158
V. Realakte 158
VI. Justizfreie Hoheitsakte 159
VII. Privatrechtliches Handeln der Verwaltung 159
VIII. Handeln der Verwaltung in 2 Stufen 160
IX. Die innerdienstlichen Akte der Verwaltung 160
X. Akte im besonderen Gewaltverhältnis 161
XI. Ergebnis 162
§ 18 Möglichkeit der „dissenting opinion" — Das Verwaltungsverfahren 162
I. Begriff des Verwaltungsverfahrens 162
II. Die Befangenheit des Organwalters 163
III. Die Förmlichkeit des Verwaltungsverfahrens 164
1. Nichtförmlichkeit des Verfahrens? 164
2. Verfahren vor Kollegialorganen 165
3. Prinzipien des förmlichen Verfahrens 165
IV. Der Vorgang der Entscheidungsfällung 166
1. Allgemeinner Willensbildungsvorgang der Verwaltungsbehörde 166
2. Beschlußfassung von Verwaltungskollegien 167
V. Die Verwaltungsentscheidung 168
1. Begründungszwang 168
2. Namensnennung und Unterschrift 169
VI. Bekanntgabe der Entscheidung 170
VII. Ergebnis 171
§ 19 Möglichkeit der „dissenting opinion": Der Verwaltungsrechtsschutz 171
§ 20 Möglichkeit der „dissenting opinion": Zusammenfassung 172
§ 21 Ergebnis: Demokratie und Öffentlichkeit 172
I. Öffentlichkeit als demokratisches Prinzip 172
II. Unterworfenheit der Verwaltung unter das demokratische Prinzip 173
III. Durchbrechung des Öffentlichkeitsgebotes 175
IV. Kontrollfunktion der „dissenting opinion" 175
V. Öffentlichkeit und Staatsbürger 177
§ 22 Ergebnis: Ausgestaltung der „dissenting opinion" 177
Vierter Abschnitt: Beispiele der „dissenting opinion" in der Verwaltung 179
§ 23 Häufigkeit von Kollegialgremien 179
§ 24 Gremien mit öffentlicher Abstimmung und lokale Gremien 180
I. Kommunale Gremien 180
1. Kommunale „Volksvertretungskollegien" 180
2. Kommunale Ausschüsse 182
3. Lokale Kollegien auf Grund von Spezialgesetzen 183
4. Besondere lokale Gremien 183
5. Lokale Kollegien und „dissenting opinion" 184
6. Ergebnis 185
II. Sonstige Gremien 185
III. Ergebnis 186
§ 25 Die Bundes- und Staatsregierung 186
I. Die Bundesregierung 186
II. Die bayerische Staatsregierung 190
III. Ergebnis 191
§ 26 Aufsichtsfreie Kollegien 192
I. Die Bundesbank 192
1. Das Unabhängigkeitsprinzip 192
2. Der Verschwiegenheitsgrundsatz — Arten der Kollegien 193
3. Die „dissenting opinion" 194
II. Der Bundesrechnungshof 195
1. Das Unabhängigkeitsprinzip 195
2. Das Kollegialprinzip 196
3. Der Verschwiegenheitsgrundsatz 197
4. Prüfungsverfahren und Prüfungsaufgabe 198
5. Sonstige Aufgaben 199
6. Bayerischer Oberster Rechnungshof 199
7. Die „dissenting opinion" 199
III. Der Reichswirtschaftsrat 200
IV. Ergebnis 203
§ 27 Gerichtsähnliche Kollegien 203
I. Die bayerischen Forstrechtsstellen 204
1. Aufgabe 204
2. Kollegialprinzip und Unabhängigkeit 204
3. Geheimhaltungsprinzip, Verfahren und Entscheidung 204
4. Die „dissenting opinion" 205
II. Die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften 206
1. Aufgabe 206
2. Kollegialprinzip und Unabhängigkeit 206
3. Geheimhaltungsprinzip , Verfahren und Entscheidung 207
4. Die „dissenting opinion" 208
III. Die Patentabteilungen und Warenzeichnenabteilungen 209
1. Aufgaben und Rechtsnatur 209
2. Kollegialprinzip und Unabhängigkeit 210
3. Verschwiegenheit, Verfahren und Entscheidung 210
4. Warenzeichnenabteilungen 211
5. Die „dissenting opinion" 211
IV. Abteilungen des Bundeskartellamtes 212
V. Ausschüsse für Lehrlingsstreitigkeiten 213
VI. Die Personalausschüsse 213
1. Aufgabe 213
2. Kollegialprinzip und Unabhängigkeit 214
3. Geheimhaltungspflicht, Verfahren und Entscheidung 215
4. Die „dissenting opinion" 216
VII. Musterungs- und Prüfungsausschuß 216
1. Die Musterungsausschüsse 216
2. Die Prüfungsausschüsse 218
VIII. Ergebnis 218
§ 28 Nicht voll weisungsunabhängige Verwaltungskollegien 218
I. Die Vielzahl von Verwaltungskollegien 218
II. Die Lastenausgleichsausschüsse nach dem LAG 218
III. Der Notaufnahmeausschuß 219
§ 29 Zweitinstanzliche Kollegien 220
§ 30 Verwaltungsräte und Vorstände der Anstalten des öffentlichen Rechts 221
I. Die Deutsche Bundespost 222
1. Kollegialprinzip beim Verwaltungsrat, Unabhängigkeit 222
2. Schweigepflicht und „dissenting opinion" 223
II. Die Deutsche Bundesbahn 224
1. Bundesbahnverwaltungsrat 224
2. Ausschüsse des Verwaltungsrates 225
3. Der Vorstand der Bundesbahnverwaltung 225
III. Kollegien zur Regelung des Güterkraftverkehrs 226
1. Verwaltungsrat der Bundesanstalt für Güterfernverkehr 226
2. Vorbereitende Ausschüsse bei dem Verwaltungsrat 227
3. Tarifkommission 227
IV. Verwaltungsrat, Vorstand und Verwaltungsausschüsse der Bundesanstalt für Arbeit 228
V. Verwaltungsorgane der Rundfunk- und Fernsehanstalten 229
1. Das Zweite Deutsche Fernsehen 229
2. Der Bayerische Rundfunk 230
3. Die „dissenting opinion" 230
VI. Verwaltungsorgane der Sparkassen, Kreditinstitute und Versicherungsanstalten 231
1. Die Sparkassen 231
2. Kreditanstalten des Bundes und die Bayerische Bodenkreditanstalt 232
3. Die Bayerische Versicherungskammer 234
VII. Ergebnis 234
§ 31 Organe sonstiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts, insbesondere der Körperschaften des öffentlichen Rechts 235
I. Die Organisation des Handwerks 235
1. Die Handwerkskammer 235
2. Die Handwerksinnungen 237
3. Die Kreishandwerkerschaften 238
4. Ergebnis 238
II. Hochschulen 239
1. Kollegialorgane 239
2. Die Geheimhaltungspflicht 241
3. Die Weisungsungebunderiheit 242
4. Die „dissenting opinion" 243
5. Ergebnis 245
§ 32 Prüfungsausschüsse 245
§ 33 Beratende Ausschüsse 248
§ 34 Staatliche Mitwirkungsakte — Selbstbindung der Verwaltung 252
I. Selbständige Behördenbeteiligung 254
II. Umfassende Bindungswirkung 254
III. Negative Bindungswirkung 256
IV. Genehmigung von Rechtssetzungsakten 257
V. Anhörung anderer Behörden 257
VI. Mithilfe anderer Behörden 257
VII. Zusage und Selbstbindung 258
1. Die bindende Zusicherung 258
2. Selbstbindung 258
VIII. Ergebnis 259
§ 35 Das Widerspruchsverfahren 259
I. Das allgemeine Widerspruchsverfahren 260
II. Das aufgespaltene Widerspruchsverfahren 261
III. Ergebnis 262
Fünfter Abschnitt: Die „dissenting opinion" in der Verwaltung: Ergebnis und Gesetzvorschlag 263
§ 36 Das Ergebnis 263
§ 37 Gesetzesvorschlag 264
Sechster Abschnitt: Die „dissenting opinion" in den USA 266
§ 38 Allgemeiner Teil Die amerikanische Verwaltung und die „dissenting opinion" 266
I. Besonderheiten der amerikanischen Verwaltung 266
II. Der Verwaltungsaufbau 271
1. Bundesebene 271
a) Bundesregierung 271
b) Die „departments" (Ministerien) und ihre Unterbehörden 272
c) Behörden außerhalb der „departments" 273
2. Staatsebene 275
a) Staatsregierung 275
b) Die „departments" und ihre Unterbehörden 275
c) Daneben besteht die große Gruppe von keinem „department" angehörigen Kollegien 275
3. Kommunale Ebene 276
a) „Counties" 276
b) „Municipalities" 276
c) „Special districts" 277
III. Verwaltungsverfahren und Verwaltungsaufgaben 277
IV. Die „dissenting opinion" 282
§ 39 Besonderer Teil: Einzelne Behörden und die „dissenting opinion" 290
I. Bundesebene 290
1. „Departments" und Unterbehörden 290
a) „Department of Agriculture" 290
b) „Department of Commerce" 290
c) „Department of Defense" 291
d) „Department of Health, Education and Weif are" 291
e) „Department of the Interior" 291
f) „Department of Justice" 292
g) „Department of Labor" 292
h) „Post Office Department" 292
i) „Department of State" 292
j) „Department of the Treasury" 292
k) „Department of Transportation" 293
l) „Department of Housing and Urban Development" 293
2. Behörden außerhalb der „departments" mit monokratischer Leitung 293
3. Behörden außerhalb der „departments" mit kollegialer Leitung 293
4. „Government Corporations" 297
5. „Administrative Courts" 297
6. Behördenzusammenarbeit 297
7. Ergebnis 297
II. Staatsebene (Beispiel Massachusetts) 297
III. Ortsebene (Beispiel Cambridge/Mass.) 299
IV. Ergebnis 300
Literaturverzeichnis 301