Verantwortungsteilung im Genehmigungsrecht. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsverzeichnis 10
Einleitung 22
§ 1 Die Privatisierungsdiskussion und das Ordnungsrecht 22
§ 2 Die rechtswissenschaftliche Erfassung und Begleitung der Privatisierung 31
1. Die verschiedenen Privatisierungsbegriffe 31
2. Der Begriff der Verantwortung im Ordnungsrecht 35
a) Der Begriff der Verantwortung und die Verwaltungsverantwortung 38
b) Der Anknüpfungspunkt – Der Verantwortungsbegriff im Ordnungsrecht 41
3. Verantwortungsteilung und Verantwortungsstufung 42
a) Das Konzept der Verantwortungsteilung 44
b) Die mittelbare Staatsverantwortung und die Gewährleistungsverantwortung 52
c) Die Verantwortungsteilung und die Privatisierungsbegriffe 56
d) Verantwortungsteilung und Deregulierung 56
§ 3 Gang der Untersuchung 57
Kapitel 1: Das Ordnungsrecht und das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren 59
§ 4 Allgemeines zum Ordnungsrecht 59
1. Strukturmerkmale des Ordnungsrechts 59
2. Funktionen des Genehmigungsverfahrens 61
a) Richtigkeitsgewähr 62
b) Interesse des Antragstellers an Rechtssicherheit 63
c) Interessen der Drittbetroffenen 64
d) Rechtsschutz bzw. Grundrechtsschutz durch Verfahren 66
e) Verfahrenseffizienz 67
f) Der Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung 69
g) Das Interesse der Allgemeinheit an einer Kontrolle 70
3. Weitere Kriterien zur Beurteilung von Instrumenten der Verfahrensprivatisierung 70
a) Das Kriterium der funktionellen Äquivalenz 70
b) Die Wahrung der materiellen Standards 71
c) Das Erfordernis einer Risikoabwägung 72
4. Verantwortung im Ordnungsrecht: Die Bestimmung der Aufgabe 73
§ 5 Die Rolle interessenabhängiger Privater im Genehmigungsverfahren 75
1. Die Rolle des Antragstellers 77
2. Die Rolle von Einwendungen 83
3. Systematik und abschließende Bemerkungen 85
§ 6 Konzepte der Einbeziehung unabhängiger Privater 86
1. Mediation 87
a) Die Einsatzmöglichkeiten der Mediation im Genehmigungsverfahren 87
b) Die Funktionalität einer Mediation und das Genehmigungsverfahren 91
2. Die Einbeziehung von Verwaltungshelfern 96
3. Genehmigungsverfahren und Sachverständigenmodell 97
a) Das Modell der gestuften Eröffnungskontrolle – Typen eines präventiven Verfahrens 97
aa) Genehmigungsfreiheit/Untersagungsermächtigung für den Einzelfall 99
bb) Anzeigeverfahren 100
cc) Anmeldeverfahren 102
dd) Vereinfachtes Genehmigungsverfahren 102
ee) Genehmigungsverfahren 103
ff) Die Rahmengenehmigung 104
b) Zertifizierungsverfahren 104
aa) Die Grundlage 105
bb) Die „Neue Konzeption“ 107
c) Sachverständige Gremien 110
4. Die ökonomischen Instrumente 111
5. Systematisierung/Typologisierung 114
a) Systemkonforme und systemverändernde Instrumente 114
b) Verwaltungssubstitution – Verwaltungskompensation – Verwaltungsergänzung 114
c) Kontrollsubstitution – Kontrollkompensation – Kontrollergänzung 117
d) Weitere Typologisierungsversuche 118
6. Die Auswahl eines der Instrumente als Grundlage der weiteren Untersuchung 118
§ 7 Das System der gestuften Eröffnungskontrolle im BImSchG 120
1. Das Genehmigungsverfahren nach § 10 BImSchG 120
2. Das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 19 BImSchG 120
3. Das Anzeigeverfahren nach § 15 BImSchG 121
4. Zulassung vorzeitigen Beginns 122
5. Die Teilgenehmigung 123
§ 8 Die Sachverständigen im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren 123
1. Der Begriff des Sachverständigen 124
2. Die klassische Funktion des Sachverständigen 127
3. Erweiterungen des Funktionsspektrums 128
4. Der Sachverständige und die Rollenverteilung im Verfahren 129
5. Der Sachverständige im Verwaltungsverfahren nach dem VwVfG 130
6. Weitere Erscheinungsformen sachverständiger Tätigkeit im Verwaltungsverfahren 132
7. Die Sachverständigen im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren 135
a) Die Einbeziehung in das Genehmigungsverfahren nach der 9. BImSchV 135
b) Weitere Möglichkeiten der Einbeziehung von Sachverständigen im BImSchG 138
aa) Der Hintergrund der Regelungen 138
bb) Die Einbeziehung von Sachverständigen 138
cc) Übertragbare Prüfungen 140
c) Die Regelung des § 26 BImSchG 140
d) Die Rolle der Behörde im Rahmen der §§ 26, 29a BImSchG 141
e) Sachverständige im Rahmen der Abnahmeprüfung 141
f) Sachverständige im Emissionshandel 142
aa) Die Einbeziehung von Sachverständigen 142
bb) Die Regelungen über die Verifizierer 144
cc) Die Regelung des § 20 Abs. 2 TEHG 145
g) Umwelt-Audit und Immissionsschutzrecht 145
h) Zusammenfassung 146
Kapitel 2: Die Entwicklung eines Sachverständigenmodells für das Genehmigungsverfahren 148
§ 9 Verfahrensprivatisierung und Deregulierung im Genehmigungsrecht 149
1. Die Verfahren des Bauordnungsrechts 149
a) Problembefund im Bauordnungsrecht und Ziele der Reformen 151
b) Gang der Untersuchung 156
c) Allgemeine Überlegungen zur Privatisierungsfähigkeit 157
d) Die Regelungsmodelle der reformierten Bauordnungen 159
aa) Genehmigungsfreie bzw. verfahrensfreie Vorhaben 163
bb) Die sogenannten Genehmigungsfreistellungsverfahren 165
(1) Anwendungsbereich 170
(2) Elemente des Genehmigungsfreistellungsverfahrens 172
Sachverständige Kontrolle 172
Abweichungsverfahren 177
Nachbarinformation 180
(3) Zusammenfassung 181
cc) Das baurechtliche Anzeigeverfahren (Verfahrenstypus des Anmeldeverfahrens) 182
(1) Anwendungsbereich und -voraussetzungen 183
(2) Elemente des baurechtlichen Anzeigeverfahrens 184
Anzeige und die Elemente sachverständiger Kontrolle 184
Fristen/Prüfoption 187
Abweichungen 188
(3) Zusammenfassung 189
dd) Das vereinfachte Genehmigungsverfahren 189
(1) Anwendungsbereich 191
(2) Elemente des vereinfachten Genehmigungsverfahrens 194
Prüfungsumfang und Prüfungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde 194
Sachverständige Nachweise bzw. Bescheinigungen 198
Abweichungen 205
Entscheidungsfristen 210
Prüfungsanordnung 213
(3) Zusammenfassung 214
ee) Die sogenannte planungsrechtliche Genehmigung 215
(1) Charakter der planungsrechtlichen Genehmigung und Anwendungsbereich 216
(2) Elemente der planungsrechtlichen Genehmigung 217
Der besonders qualifizierte Entwurfsverfasser 217
Prüfungsumfang und Prüfungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde 217
(3) Zusammenfassung 218
ff) Das reguläre Genehmigungsverfahren/Die klassische Baugenehmigung 219
(1) Anwendungsbereich 223
(2) Raum für Tätigkeit von Sachverständigen 224
Prüfverzicht bei Vorlage sachverständiger Bescheinigung 225
Vermutungswirkung 226
Fiktionswirkung 228
Auswirkungen auf den Inhalt der Genehmigung 229
(3) Zusammenfassung 230
2. Regelungselemente der Einbeziehung von Sachverständigen im Bauordnungsrecht 230
a) Staatlicher Prüfverzicht bei der Vorlage von Sachverständigenbescheinigungen 232
b) Die Regulierung der Einbeziehung des privaten Sachverstands 233
aa) Die Ausgangsstufe: Die Bauvorlageberechtigung 234
bb) Die Zusatzstufe – besondere Anforderungen 235
cc) Der besonders qualifizierte Sachverständige 235
dd) Die Einbeziehung besonders qualifizierter Sachverständiger 235
ee) Vier-Augen-Prinzip 237
ff) Einzelne Modelle im Überblick 237
c) Beauftragung der Sachverständigen 240
d) Haftungsregelungen/Sanktionen 241
e) Das Abweichungsverfahren 242
f) Zusammenfassung und abschließende Bewertung 244
3. Die Tätigkeit von Sachverständigen im Rahmen der Zulassung von Arzneimitteln 246
a) Die verschiedenen Zulassungsverfahren 247
b) Die Beteiligung Sachverständiger im Zulassungsverfahren nach §§ 21 ff. AMG 248
aa) Vorprüfung durch unabhängige Sachverständige – § 25a AMG 249
bb) Sachverständigengutachten nach § 24 AMG 250
cc) Die Regelung des § 25 Abs. 5 AMG 251
dd) Die Zulassungskommission – § 25 Abs. 6 AMG 253
ee) Die Kommission nach § 25 Abs. 7 AMG 255
ff) § 7a AMG 255
c) Zusammenfassung 255
§ 10 Zusammenfassung: Elemente eines Sachverständigenmodells 257
1. Die Elemente eines Sachverständigenmodells 257
a) Allgemeine Überlegungen 257
b) Notwendige Elemente 259
2. Regelungsbedürftige Problembereiche 261
3. Zusammenfassung 263
Kapitel 3: Das Sachverständigenmodell im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren 264
§ 11 Die Eignung des Sachverständigenmodells 264
1. Die Diskussion im Baurecht 264
2. Die Gefahrenintensität 266
3. Standardisierbarkeit 267
4. Das Nachbarinteresse 268
5. Die Berücksichtigung von Interessen der Allgemeinheit 269
6. Die Verfügbarkeit geeigneter Dritter 270
7. Die Verantwortungsfähigkeit des Antragstellers 273
8. Die Aufgabenadäquanz 274
9. Die Durchsetzbarkeit des materiellen Rechts 275
10. Substituierbarkeit der Aufgaben 276
11. Wettbewerb und Haftung als qualitätssteigernde Elemente 276
12. Risiken einer Umsteuerung 276
13. Ergebnis – Die Eignung des Sachverständigenmodells für das Immissionsschutzrecht 277
§ 12 Die Genehmigungsvoraussetzungen und das Sachverständigenmodell 279
1. Die Grundpflichten und ihr Inhalt 280
a) § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG – Der Schutzgrundsatz 283
b) § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG: Der Vors 289
c) § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG: Der sogenannte Entsorgungsgrundsatz 295
d) § 5 Abs. 1 Nr. 4 BImSchG: Energienutzung 300
2. Die Konkretisierung der Grundpflichten 301
a) Die Bedeutung von unbestimmten Rechtsbegriffen im Rahmen der Grundpflichten 303
b) Der Ansatz der Konkretisierung 303
c) Der Sonderfall: Konkretisierung als zwingende Voraussetzung 305
3. Die Instrumente der Konkretisierung 306
4. Die Konkretisierung durch Rechtsverordnungen 308
a) Die Ermächtigungsgrundlage des § 7 BImschG 308
aa) § 7 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG: Technische Anforderungen 310
bb) § 7 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG: Emissionsgrenzwerte 311
cc) § 7 Abs. 1 Nr. 2a BImSchG: Anforderungen an den Energieeinsatz 312
dd) § 7 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG: Messungen 312
ee) § 7 Abs. 1 Nr. 4 BImSchG: Sicherheitstechnische Prüfungen 313
ff) Die Problematik der Festlegung von Immissionswerten 313
gg) Die Einbeziehung technischer Regelwerke nach § 7 Abs. 5 BImSchG 314
b) Die Verordnungsermächtigungen des § 48a BImSchG 315
5. Die einzelnen Rechtsverordnungen und ihr Inhalt 316
a) Die Störfall-Verordnung (12. BImSchV) 316
aa) Anforderungen der Verordnung 317
bb) Die Verordnung und die Pflichten im Genehmigungsverfahren 320
b) Die Verordnung über Großfeuerungsanlagen (13. BImSchV) 322
c) Die Verordnung über die Verbrennung von Abfällen (17. BImSchV) 325
aa) Der Inhalt der Verordnung 326
bb) Besonderheiten für das Genehmigungsverfahren 328
d) Die Verordnung über Immissionswerte (22. BImSchV) 329
e) Sonstige Rechtsverordnungen 331
6. Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften 333
a) Allgemeines zur Bindungswirkung von Verwaltungsvorschriften 335
aa) Die Rechtsfigur der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften 336
bb) Der Umfang der Bindungswirkung 343
b) Die TA Luft 354
aa) Die Immissionswerte 355
(1) Arten von Immissionswerten und Aussagegehalt 356
(2) Prüfung der Einhaltung der Immissionswerte 357
(3) Die Einzelfallentscheidung im Wege der Sonderfallprüfung nach Nr. 4.8 TA Luft 360
(4) Zusammenfassung zu den Immissionswerten 362
bb) Die Emissionswerte 364
(1) Die Emissionsminderungsgebote der TA Luft 365
(2) Emissionsminimierungsgebote 367
(3) Messungen und Messverfahren 369
(4) Ableitung der Abgase 369
(5) Zusammenfassung zu den Emissionswerten 370
cc) Zusammenfassung zur TA Luft 370
c) TA Lärm 371
aa) Die Immissionsrichtwerte 371
bb) Die Prüfung 373
cc) Zusammenfassung 374
d) TA Abfall und TA Siedlungsabfall 375
7. Sonstige Verwaltungsvorschriften 375
8. Die Bedeutung von durch offiziell eingesetzte Gremien erarbeiteten Normen 376
9. Die sogenannten BVT-Merkblätter 380
a) Die Konzeption der IVU-Richtlinie 381
b) Die Bedeutung im Rahmen des Genehmigungsverfahrens 383
c) Zusammenfassung und Ergebnis zu den BVT-Merkblättern 386
10. Die Konkretisierung durch technische Regelwerke und sonstige Normen 386
11. Die Konkretisierung im Einzelfall 394
a) Die Konkretisierung durch die Verwaltung 396
b) Die Privatisierung und die Art der zu privatisierenden Vorgaben 397
c) Der Begriff „Stand der Technik“ 397
12. Die Einhaltung der sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften 401
a) Planerische Elemente der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung 402
b) Planerische Vorgaben und sachverständige Kontrolle 404
13. Zusammenfassung und Ergebnis: Privatisierungsspielräume bei der Kontrolle 405
a) Eine Analyse anhand des Vollzugsmodells 406
aa) Die Anforderungen aus Rechtsverordnungen 407
bb) Die Anforderungen aus normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften 409
cc) Die Anforderungen aus technischen Regelwerken 409
dd) Die im Einzelfall zu entwickelnden Anforderungen 411
ee) Zusammenfassung 412
b) Materieller Ansatz I – Die Art der inhaltlichen Vorgaben 413
c) Materieller Ansatz II – „Blockbildung“ 415
d) Zusammenschau der beiden Ansätze 417
e) Der Vollzug der Anforderungen 418
§ 13 Grundstrukturen eines Sachverständigenmodells für das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren 419
1. Die Verfahrensinstrumente 420
a) Das Grundelement: Die sachverständige Bescheinigung 420
b) Ergänzendes Instrumentarium 421
aa) Verfahren für isolierte Fragen 421
(1) Abweichungsverfahren 422
(2) Kontrollverfahren 422
(3) Zusammenfassung zu den isolierten Verfahren 423
bb) Die mögliche Rolle von Gegengutachten 424
cc) Die Entscheidung im Einzelfall durch ein sachverständiges Gremium 424
c) Gewährleistungsverwaltungsrecht 425
2. Aspekte der Ausgestaltung des Sachverständigenmodells 425
a) Die Ausgestaltung des Grundmodells 426
b) Die Rolle von Abweichungs- und Kontrollverfahren 428
aa) Grundüberlegungen 429
bb) Die Notwendigkeit und Durchführung von Abweichungsverfahren 430
cc) Die Notwendigkeit und Durchführung von Kontrollverfahren 431
dd) Allgemeines Öffnungsverfahren 432
ee) Bündelung der isolierten Verfahren 432
ff) Die Einbettung in das „Gesamtverfahren“ 433
gg) Herstellung einer Verbindlichkeit 434
hh) Der Inhalt der Sachverständigenbescheinigungen 436
3. Zusammenfassung und Ergebnis 436
Kapitel 4: Der verfassungsrechtliche Rahmen der Verfahrensprivatisierung 438
§ 14 Die Vorgaben des Grundgesetzes 439
1. Die Grundrechte des Grundgesetzes 439
a) Die Grundrechte als Schutzpflicht 440
aa) Das Konzept der Grundrechte als Schutzpflichten 440
bb) Die Existenz einer grundrechtlichen Schutzpflicht im Immissionsschutzrecht 444
cc) Der Inhalt der Schutzpflicht im Hinblick auf die Verfahrensgestaltung 446
dd) Ergebnis zu den grundrechtlichen Schutzpflichten 454
b) Die Perspektive der Antragsteller und Betreiber 454
aa) Eingriff in die Rechte der Antragsteller und Betreiber durch Pflichtenstellung 455
bb) Anspruch auf die mit einer Genehmigung verbundene Rechtsposition 459
c) Zusammenfassung 459
2. Die Staatsaufgaben 460
a) Die Kategorie der sogenannten „notwendigen“ Staatsaufgaben 461
b) Umweltschutz und Genehmigungsverfahren als Staatsaufg 464
c) DieWahrnehmung von Staatsaufgaben 465
d) Schlussfolgerungen 469
3. Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG 469
a) Die Geltung des Funktionsvorbehalts im Immissionsschutzrecht 470
b) Konsequenzen bzw. Anforderungen aufgrund der Geltung des Funktionsvorbehalts 472
c) Zusammenfassung und Ergebnis 474
4. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG 474
5. Die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG 477
6. Das Demokratieprinzip 479
a) Der Gegenstand der demokratischen Legitimation 480
b) Die demokratische Legitimation im Rahmen eines Sachverständigenmodells – demokratische Legitimation und privater Sachverstand, Befund und Realität 486
c) Zusammenfassung und Ergebnis 494
7. Das Rechtsstaatsprinzip 495
a) Anforderungen an das Verfahren 495
b) Die Justizgewährleistungspflicht 500
8. Das Sozialstaatsprinzip 501
9. Zusammenfassung der inhaltlichen Rahmenbedingungen des Grundgesetzes: Das Minimum einer staatlichen Verantwortung 502
§ 15 Europarechtliche Grenzen einer Verfahrensprivatisierung 506
1. Das Primärrecht der europäischen Verträge 508
2. Eine Schutzpflichtendimension der europäischen Grundrechte (EG und EU) 510
3. Die IVU-Richtlinie 514
a) Die Vorgaben der IVU-Richtlinie 514
b) Das Verhältnis zu einer Verfahrensprivatisierung 515
aa) Die Spielräume aufgrund des Anwendungsbereiches 516
(1) Der formelle Anwendungsbereich 516
(2) Der materielle Anwendungsbereich 516
bb) Der Spielraum bei der Gestaltung des Genehmigungsverfahrens 517
(1) Die Kontrolle der Vorgaben des untergesetzlichen Regelwerks 517
(a) Das deutsche Regelwerk und der Begriff der „allgemein bindenden Vorschrift“ 518
(aa) Gesetzliche Vorgaben 518
(bb) Vorgaben in Rechtsverordnungen 519
(cc) Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften 519
(a) Umsetzung von Richtlinien und normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften 520
(ß) Die Zulässigkeit der Verwendung normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften 522
(dd) Sonstige Verwaltungsvorschriften und technische Regeln 526
(b) Sonstige Verbindlichkeit 526
(c) Die Regelung des Genehmigungsverfahrens und die Kontrollbedürftigkeit 528
(2) Die „zuständige Behörde“ – Notwendigkeit einer staatlichen Instanz? 529
cc) Gesamtschau und Zusammenfassung 530
4. Die Industrieanlagenrichtlinie 531
5. Die „Großfeuerungsanlagenrichtlinie“ 532
6. Die UVP-Richtlinie 533
7. Zusammenfassung zu den europarechtlichen Vorgaben 535
Kapitel 5: Die Umsetzung des Sachverständigenmodells – Eine Problemskizze 536
§ 16 Die Schaffung eines Gewährleistungsverwaltungsrechts 537
1. Gewährleistungsverwaltungsrecht als Ausdruck der Gewährleistungsverantwortung 537
2. Elemente eines Gewährleistungsverwaltungsrechts im Ordnungsrecht 541
3. Zusammenfassung und weitere Untersuchung 548
§ 17 Die Regulierung der Sachverständigentätigkeit – Die Kontrolle der Kontrolleure 549
1. Anforderungen an die Sachverständigen 551
a) Allgemeine (nicht-fachliche) Anforderungen 551
b) Aufgabenspezifische, aber nicht fachliche Anforderungen 552
c) Die fachlichen Anforderungen 554
d) Die ausreichende Haftungsvorsorge 555
2. Rechtliche Konzepte zur Kontrolle der Sachverständigen 556
a) Die direkte Kontrolle von Sachverständigen 558
b) Inhalt der Zulassung 562
c) Die repressive Kontrolle der Sachverständigen und die Überwachung 563
d) Repressive Befugnisse im Hinblick auf fehlerhafte sachverständige Tätigkeit 565
e) Private Kontrolle der Kontrolleure 566
f) Publizität und Transparenz 566
g) Die Beauftragung des Sachverständigen 568
h) Sanktionen 569
3. Regelungen in anderen Gebieten und Bezugnahme darauf 570
4. Rechtsstellung der Sachverständigen 572
a) Beleihung und Verwaltungshilfe 572
b) Der Sachverständige im Rahmen des Sachverständigenmodells 573
5. Die Verfügbarkeit geeigneter Sachverständiger 579
6. Die Ergebnissicherung 579
§ 18 Die Stellung der Betroffenen und Fragen des Drittschutzes 581
1. Die Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes 582
2. Der Rechtsschutz im Rahmen des Sachverständigenmodells 582
a) Zivilrechtsschutz 584
b) Öffentlich-rechtlicher Schutz 586
aa) Kritik am Wegfall einer Genehmigung 587
bb) Der Rechtsschutz im deregulierten Bereich 587
c) Genehmigung und Deregulierung – die Problematik der vereinfachten Genehmigung 590
3. Abschließende Bewertung 591
4. Verfahrensrechtliche Gewährleistungen 593
a) Die Anhörung 593
b) Die Begründung 594
§ 19 Die Kompetenzen der Behörde 594
1. DieWirkung von sachverständigen Bescheinigungen 594
2. Die Regelung einer Rückholoption 596
3. Die repressive Ebene 597
a) Kapazitätseffekt und Sanktionen 597
b) Übergang vom Opportunitätsprinzip zum Legalitätsprinzip 598
4. Kostenfragen 599
a) Verfahrenskosten 599
b) Sonstige Kosten 600
c) Nachteilige Auswirkungen der Kostenlast 600
5. Evaluation und Lernen 601
Schlussbetrachtung und Ausblick 602
Literaturverzeichnis 614
Sachwortverzeichnis 681