Die Strafbarkeit privater Sportwettenanbieter gemäß § 284 StGB. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsverzeichnis 10
Abkürzungsverzeichnis 17
1. Teil: Einleitung: Problemstellung, Ziele und Aufbau der Untersuchung 22
2. Teil: Die Anwendung des § 284 StG B auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten 28
§ 1 Kriminalgeschichtlicher Überblick und Erscheinungsformen der Sportwette heute 28
I. Kriminalgeschichtlicher Überblick 28
1. Geschichtliche Entwicklung der Sportwette im Glücksspielstrafrecht bis zum Jahre 1871 28
a) Römisches Recht 28
b) Deutsches Recht 29
2. Entwicklung des Sportwettenstrafrechts seit 1871 und Entstehung des heutigen § 284 StGB 30
II. Erscheinungsformen der Sportwette heute 34
1. Der sog. Toto 34
2. Die sog. Oddset-Wette 35
3. Konzentration auf die Oddset-Wette 36
III. Die Sportwette und § 284 StGB – neue Herausforderungen im Wandel der Zeit 37
§ 2 Rechtsgut und Tatbestandsmerkmale des § 284 StGB im Hinblick auf die Sportwette 38
I. Bestimmung des Rechtsguts des § 284 StGB 38
1. Öffentliche Sittlichkeit und Wirtschaftsmoral 39
2. Öffentliche Sicherheit und Ordnung 40
3. Vermögen des Spielteilnehmers 41
4. Staatliche Kontrolle des Glücksspiels 41
5. Stellungnahme 43
II. Tatobjekt: die Sportwette als Glücksspiel i. S. d. § 284 Abs. 1 StGB 47
1. Abgrenzung zwischen Spiel und Wette 48
2. Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Geschicklichkeitsspiel 48
a) Sportwette als Geschicklichkeitsspiel 49
b) Sportwette als Glücksspiel 49
c) Eigener Lösungsvorschlag 51
aa) Maßstab des Durchschnittsspielers 51
bb) Bestimmung der „überwiegenden“ Zufallsabhängigkeit 53
(1) Abzugsmethode 55
(2) Methode der Trefferverdopplung 56
(3) 50%-Methode 56
cc) Zusammenfassung 57
3. Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Unterhaltungsspiel 58
a) Vermögenswerter Einsatz 58
b) Vermögenswerter Gewinn 60
c) Ergebnis 60
4. Abgrenzung zwischen Glücksspiel und Lotterie i. S. d. § 287 StGB 61
III. Tathandlungen des § 284 StGB 61
1. Veranstalten eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 Alt. 1 StGB 62
a) Unselbstständiges Vermitteln durch den Veranstalter 63
b) Selbstständiges Vermitteln 63
c) Ergebnis 65
2. Halten eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 Alt. 2 StGB 65
3. Bereitstellen von Einrichtungen für das Veranstalten eines Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 Alt. 3 StGB 66
4. Werbung für ein Glücksspiel gemäß § 284 Abs. 4 StGB 67
5. Öffentlichkeit gemäß § 284 Abs. 1 StGB und gewerbsmäßige Begehung gemäß § 284 Abs. 3 Nr. 1 StGB 69
IV. Behördliche Erlaubnis i. S.v. § 284 Abs. 1 StGB 69
1. Grundstrukturen der Verwaltungsakzessorietät 70
2. Prinzipielle Ausrichtung des derzeitigen Verwaltungsrechts zur Genehmigung von Sportwetten 70
3. Teil: Anwendbarkeit des StGB bei Auslandsbezug des Sportwettenangebots 72
§ 3 Inländischer Handlungsort 73
I. Angebot von Sportwetten im terrestrischen Vertrieb 73
II. Angebot von Sportwetten im Internet 74
1. Erweiternde Auslegung des Tathandlungsbegriffs durch das KG 75
2. Erweiternde Auslegung des Tathandlungsbegriffs durch Cornils 75
3. Annahme eines inländischen Handlungsortes in der wettbewerbsrechtlichen Rechtsprechung 76
4. Kritik 77
a) Die kammergerichtliche Rechtsprechung 78
b) Der Ansatz von Cornils 79
aa) Technische Seite 80
bb) Dogmatische Seite 80
c) Die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung 81
d) Ergebnis 83
§ 4 Inländischer Erfolgsort 84
I. Deliktsnatur des § 284 StGB 84
1. Verletzungs - und Gefährdungsdelikte 84
2. Erfolgsdelikte und schlichte Tätigkeitsdelikte 85
3. Einordnung des § 284 StGB 85
II. Auslegung des „zum Tatbestand gehörenden Erfolgs“ i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB 86
1. Restriktive Auffassung 86
2. Extensive Auslegung des „zum Tatbestand gehörenden Erfolgs“ i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB 87
a) Einschränkung der extensiven Auslegung 88
b) Die Konzeption von Sieber 90
c) Das Urteil des BGH zur Volksverhetzung im Internet (sog. Töben-Urteil) 93
3. Lösung 95
a) Ungeeignetheit der Orientierung an den Deliktskategorien i. S. d. allgemeinen Tatbestandslehre 95
b) Eigenständige Bestimmung des zum Tatbestand gehörenden Erfolgs i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB 97
aa) Gegenargument der teleologischen Reduktion bei § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB 100
bb) Gegenargument der Parallelität der materiellen Vorverlagerung und der räumlichen Anwendung 101
cc) Objektive Bedingung der Strafbarkeit als Erfolg i. S. d. § 9 Abs. 1 Alt. 3 StGB – Entwicklung der Rechtsprechung des BGH 101
dd) Kritik an dem „Tathandlungserfolg“ Siebers 102
c) Ergebnis 103
4. Teil: Die Verknüpfung des § 284 StGB mit dem öffentlichen Sportwettenrecht 105
§ 5 Darstellung des öffentlichen Sportwettenrechts 105
I. Bundesrecht 106
1. Rennwett- und Lotteriegesetz 106
2. Gewerberecht (§§ 33c–33i GewO) 106
II. Landesrecht 107
1. Rechtslage zum Zeitpunkt der Einführung der staatlichen Sportwette ODDSET im Jahre 1999 107
a) Genehmigungsvorbehalt nur für staatliche Anbieter 108
b) Genehmigungsvorbehalt auch für Private 108
c) Fehlen expliziter landesrechtlicher Regelungen 109
2. Inkrafttreten des Lotteriestaatsvertrages der Länder am 1.7.2004 109
3. Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages der Länder am 1.1.2008 – Aktuelle Rechtslage 111
III. EU-Lizenzen 113
IV. Sonderproblem: Die sog. DDR - Lizenzen 114
1. Rechtsgrundlage für die Erteilung und Wirksamkeit der Erlaubnisse nach DDR-Recht 115
a) GewG DDR i.V.m. DVO-GewG DDR 115
b) Zusätzliches Genehmigungserfordernis nach der SlgLottVO DDR? 115
c) Wirksamkeit für Sportwetten mit festen Gewinnquoten 117
d) Ergebnis 118
2. Fortgeltung nach der Wiedervereinigung 118
3. Räumlicher Geltungsbereich 120
a) Allgemeine Regelungswirkung gemäß Art. 19 S. 1 EV 120
aa) Ausgangspunkt: Grundsatzurteil des Siebten Senats des BVerwG vom 15.10.1997 121
bb) Fortgeltungsanordnung nur nach Maßgabe bundesstaatlicher Ordnung – die Auffassung Dietleins 122
cc) Beschluss des Sechsten Senats des BVerwG vom 20.10.2005 123
dd) Urteil des Sechsten Senats des BVerwG vom 21.6.2006 123
ee) Kritik 124
ff) Zwischenergebnis 127
b) Gegenständliche Erstreckung der Sportwettengenehmigungen 128
4. Ergebnis 131
V. Zusammenfassung 131
§ 6 Verfassungs - und europarechtliche Würdigung 132
I. Manipulations - und Suchtanfälligkeit von Sportwetten 132
1. Manipulationsanfälligkeit 132
2. Suchtanfälligkeit 134
a) Diagnose (Glücks-) Spielsucht 134
b) Gefährdungspotenzial 135
aa) Prävalenzschätzungen aufgrund epidemiologischer Studien und Therapienachfrage 135
bb) Analyse der strukturellen und situationalen Merkmale 139
(1) Ereignisfrequenz 139
(2) Ausmaß der persönlichen Beteiligung 140
(3) Flexible Einsatzhöhe und Gewinnmöglichkeit 140
(4) Psychologie der Fast-Gewinne 141
(5) Verfügbarkeit und Griffnähe 141
c) Ergebnis 142
3. Zusammenfassung 142
II. Verfassungsmäßigkeit eines Sportwettenmonopols der Länder 143
1. Gesetzgebungskompetenz der Bundesländer 143
2. Vereinbarkeit mit Art. 12 Abs. 1 GG 145
a) Eröffnung des Schutzbereichs und Eingriff 145
b) Rechtfertigung des Eingriffs 146
aa) Dogmatische Ausgangslage 146
bb) Das staatliche Sportwettenmonopol als objektive Berufszulassungsbeschränkung 147
(1) Absenkung der Rechtfertigungsanforderungen aufgrund „atypischer Besonderheiten“ des Buchmacherberufs? 147
(2) Anhebung der Rechtfertigungsanforderungen aufgrund einer Zulassungssperre durch das staatliche Monopol? 149
cc) Verhältnismäßigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols 150
(1) Verfassungslegitimer Zweck nach Maßgabe der Drei-Stufen-Lehre 150
(a) Überragend wichtiges Gemeinschaftsgut 150
(b) Nachweisbare bzw. höchstwahrscheinliche schwere Gefahr 152
(2) Geeignetheit 155
(3) Erforderlichkeit 157
(4) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne 161
c) Ergebnis 166
III. Europarechtskonformität eines staatlichen Wettmonopols 168
1. Vereinbarkeit mit der Niederlassungs - und Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 43 und 49 EG 168
a) Beschränkung der Niederlassungs- und Dienstfreiheit 169
b) Rechtfertigung 171
aa) Ausdrücklich vorgesehene Ausnahmeregelungen in Art. 45 und 46 EG 171
bb) Ungeschriebener Rechtfertigungsgrund: zwingende Gründe des Allgemeininteresses 171
(1) Konkretisierende Rechtsprechung des EuGH zum Sportwettenrecht 172
(a) Gambelli-Urteil vom 6.11.2003 und Placanica-Urteil vom 6.3.2007 172
(b) Liga Portuguesa-Urteil vom 8.9.2009 174
(2) Die Rechtslage in Deutschland gemessen an den Maßstäben des EuGH 175
(a) Zwingende Gründe des Allgemeininteresses als Regelungsziel 176
(b) Geeignetheit 176
(c) Kohärente und systematische Begrenzung 177
(d) Erforderlichkeit 180
(e) Angemessenheit 181
c) Ergebnis 182
2. Vereinbarkeit mit Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 82 EG 182
a) Wettbewerbsbeschränkung i. S. v. Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Art. 82 EG durch das staatliche Sportwettenmonopol 183
b) Ausnahme von der Anwendung der Wettbewerbsregeln nach Art. 86 Abs. 2 EG 184
c) Ergebnis 187
IV. Zusammenfassung 187
§ 7 Auswirkungen von Defekten im Genehmigungsrecht auf die akzessorische Strafnorm 188
I. Fehlen verwaltungsrechtlicher Regelungen 189
1. Grundsätzlich erlaubtes oder verbotenes Verhalten 190
2. Einordnung des § 284 StGB 191
a) Glücksspiel als generell sozialschädliches Verhalten 191
b) Glücksspiel als grundsätzlich sozialadäquates bzw. wertneutrales Verhalten 192
3. Rechtsfolge 193
II. Verfassungswidriges Verwaltungsrecht 195
1. Verfassungswidrigkeit der Strafnorm selbst 196
2. Verfassungsrechtliche Neutralität der verwaltungsakzessorischen Strafnorm 197
3. Verfassungswidrigkeit der Anwendung der Strafnorm i.V.m. dem zugrunde liegenden Verwaltungsrecht 198
a) Struktur und Funktion der Verwaltungsakzessorietät 199
b) Rechtswidrige Erteilung und Versagung von Genehmigungen, etwa im Umweltstrafrecht 200
c) Verfassungsrechtliche Gründe für die Straflosigkeit im Fall verfassungswidrigen Erlaubnisrechts 202
aa) Rechtsstaatsprinzip und § 79 Abs. 1 BVerfGG 203
bb) Intensivierung der ursprünglichen und Hervorrufen weiterer Grundrechtsverletzungen 206
cc) Präventives Verbot 207
d) Zwischenergebnis 208
4. Besonderheiten durch Tenorierung des BVerfG 208
a) Unvereinbarkeitserklärung mit Weitergeltungsanordnung allgemein und am Beispiel des Sportwettenurteils des BVerfG vom 28.3.2006 208
b) Auswirkung auf die Anwendung akzessorischer Strafnormen 210
aa) Parallele zum Steuerstrafrecht – Entscheidung des BGH zur Vermögensteuer (BGHSt 47, 138) 211
bb) Divergenz zwischen BGHSt 47, 138 und BGH NJW 2007, 3078 212
cc) Kritik an der Argumentation in BGHSt 47, 138 213
dd) Straflosigkeit im Zeitraum vor der Entscheidung des BVerfG 215
ee) Straflosigkeit während des Übergangszeitraums 216
5. Ergebnis 217
III. Europarechtswidriges Verwaltungsrecht 218
1. Europarechtliche Neutralität des § 284 StGB – BGH (Z) „Schöner Wetten“ 219
2. Kollision des Straftatbestands mit Europarecht 219
3. Rechtsfolge auf nationaler Ebene 221
a) Suspendierung des Anwendungsvorrangs für die Übergangszeit? 221
b) Europarechtskonforme Auslegung vor Nichtanwendung 223
4. Ergebnis 224
5. Teil: Resümee 225
§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 225
§ 9 Ausblick 229
I. Staatliches Sportwettenmonopol 229
II. Verwaltungsakzessorische Strafbarkeit 230
Literaturverzeichnis 231
Sachwortverzeichnis 249