Die Reform des Gläubigerschutzsystems der GmbH im Spiegel der Niederlassungsfreiheit. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsübersicht 10
Inhaltsverzeichnis 14
Abkürzungsverzeichnis 31
Einleitung 38
A. Problemstellung der vorliegenden Untersuchung 
38 
B. Ziele und Gang der Untersuchung 40
C. Themenbegrenzung 41
D. Terminologische Vorbemerkungen 41
Kapitel 1: Begrifflichkeiten und Wesensmerkmale des tradierten Gläubigerschutzsystems der GmbH 
43 
A. Begrifflichkeiten des kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes 
43 
I. Eigenkapital, Fremdkapital, Hybrid-Kapital 43
II. Das Garantie- bzw. Haftkapital und seine Mindesthöhe 44
III. Kapitalschutzsystem und Festkapital 45
B. Gläubigerschutz als notwendiges Korrelat der kapitalgesellschaftsrechtlichen Haftungsbeschränkung 
46 
I. Haftungsbeschränkung und Risikoverlagerung 46
II. Interessenkonflikt zwischen Gesellschaftern und Gesellschaftsgläubigern 
46 
III. Notwendigkeit gläubigerschützender Regelungen 47
C. Überblick über das Gläubigerschutzsystem der GmbH vor Inkrafttreten des MoMiG 
48 
I. Kapitalschutz 49
II. Ergänzende Gläubigerschutzmechanismen 50
III. Kapitalschutz als tragender Pfeiler der GmbH und Konsequenz der Nichterstreckung der Kapitalrichtlinie auf die GmbH und vergleichbare Rechtsformen 
52 
Kapitel 2: Ursachen und Rahmendaten der Gläubigerschutzreform durch das MoMiG: Ein dreifacher Paradigmenwechsel 
53 
A. Paradigmenwechsel im Internationalen Gesellschaftsrecht durch die Niederlassungsfreiheit 
53 
I. Aufgabe und Fragestellung des Internationalen Gesellschaftsrechts 53
1. Die kollisionsrechtliche Ausgangslage 53
2. Der Streit um den maßgeblichen Anknüpfungspunkt 54
a) Die Gründungstheorie 55
b) Die Sitztheorie 56
(1) Die Sitztheorie klassischer Prägung 56
(2) Die Umqualifizierungslösung des BGH-Urteils in Sachen Jersey-Gesellschaft 
59 
c) Spielarten beider Theorien 60
d) Zusammenfassung: Keine Mobilität für Gesellschaften 61
3. Problemlösung durch Rechtsangleichung und Rechtsvereinheitlichung 62
a) Rechtsvereinheitlichung auf der kollisionsrechtlichen Ebene 62
b) Rechtsangleichung und -vereinheitlichung auf der sachrechtlichen Ebene 63
(1) Gesellschaftsrechtsangleichung durch Richtlinien 63
(2) Vereinheitlichte Gesellschaftsformen 63
II. Der EuGH als Motor der Integration 65
1. Das Konzept der Niederlassungsfreiheit 65
2. Die Entscheidungstrias des EuGH 68
a) Centros 68
b) Überseering 70
c) Inspire Art 71
III. Schlussfolgerungen für das Internationale Gesellschaftsrecht und offene Fragen 
72 
1. Die genuin grundfreiheitsorientierte Haltung des EuGH 72
2. Der Einfluss des Europarechts auf die gesellschaftskollisionsrechtliche Anknüpfung 
73 
3. Bestandsaufnahme des deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts unter besonderer Berücksichtigung der neueren BGH-Rechtsprechung 
74 
a) Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen 75
b) Zuzugsfälle unter Beteiligung von Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten 
75 
(1) Rechtsfähigkeit nach Gründungsrecht ersetzt Umwandlungslösung 75
(2) Umfang der Gründungsanknüpfung 76
c) Zuzugsfälle unter Beteiligung von Gesellschaften aus Drittstaaten 79
(1) Gründungs- oder Sitztheorie? 79
(2) Besonderheiten im Hinblick auf Rechts- und Parteifähigkeit 80
(3) Prognose bezüglich der sukzessiven Ausdehnung der Gründungsanknüpfung 
82 
(4) Ergebnis 82
d) Wegzugsfälle unter Beteiligung von EU-Mitgliedstaaten 83
(1) Auswirkungen der Sitztheorie beim Wegzug von Kapitalgesellschaften 
83 
(2) Plädoyer für eine differenzierende Fruchtbarmachung der Niederlassungsfreiheit in Wegzugsfällen 
84 
(3) Klärung der Rechtslage durch die Cartesio-Entscheidung 87
(4) Kein allgemeiner Übergang zur Gründungstheorie durch Abschaffung der §§ 4a Abs. 2 GmbHG a.F., 5 Abs. 2 AktG a.F. 
90 
e) Wegzugsfälle unter Beteiligung von Drittstaaten 91
4. Die Perspektive des Referentenentwurfs zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen 
91 
IV. Konsequenzen des internationalgesellschaftsrechtlichen Paradigmenwechsels für den kapitalgesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutz 
92 
1. Rechtsformwahlfreiheit und Regulierungsarbitrage: Kapitalschutzsystem steht zur Disposition der Gesellschafter 
92 
2. „Zuwanderung“ zahlreicher englischer Limiteds 93
a) Die „Zuwanderung“ in Zahlen 93
b) Gründe für die Attraktivität der Limited im Vergleich zur GmbH (Überblick über das englische Gesellschaftsrecht) 
94 
(1) Schnelle Gründung 95
(2) Keine Vorschriften über eine Mindesthöhe des Stammkapitals 96
(3) Laxe Vorschriften über die Aufbringung des satzungsmäßigen Stammkapitals 
96 
(4) Kein Sonderrecht für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 97
(5) Äußerst hohe Hürden vor Durchgriffshaftung 97
(6) Vermeidung der unternehmerischen Mitbestimmung 97
(7) Sonstige rechtliche Motive für die Entscheidung zugunsten der Limited 
98 
(8) Außerrechtliche Gründermotive 99
c) Nachteile der Limited im Vergleich zur GmbH 100
(1) Sicherheitenbestellung durch die Gesellschafter üblich 100
(2) Sicherheitenbestellung durch die Limited registrierungspflichtig 100
(3) Strenge Kapitalerhaltungsregeln 100
(4) Kostenträchtige Publizität und Folgen einer drohenden Löschung der Gesellschaft 
101 
(5) Staatsaufsicht 102
(6) Strenge Geschäftsleiterhaftung 102
(7) Doppeltes Jahresabschlusswesen 
103 
(8) Die hohe „Frühsterblichkeitsrate“ der „deutschen“ Limited 103
d) Fazit: Fehlen eines präventiven Gläubigerschutzes im Recht der Limited 
103 
3. Wettbewerb der Rechtsformen und Regelgeber 104
4. Europäisches „race to the bottom“? 105
V. Ergebnisse in Thesen 109
B. Das Kapitalschutzmodell in der Legitimationskrise 111
I. Problemaufriss 111
II. Alternativen zum gesetzlichen Kapitalschutzmodell 112
1. Das Informations- bzw. Publizitätsmodell 112
a) Das Anliegen des Informationsmodells und seine Umsetzung 112
(1) Der privatinitiative Ansatz des Informationsmodells 112
(2) Unterschiedliche Lösung des principal-agent-Problems durch das Kapitalschutz- und das Informationsmodell 
113 
b) Der Streit um den Nutzen des Informationsmodells 113
(1) Informationsfluss und Informationsüberflutung 113
(2) Flexibilität 115
(3) Schutzlosstellung unfreiwilliger Gläubiger? 115
(4) Komplexität 116
(5) Trend zu nichtstaatlicher Regelgebung (private rule making) 116
(6) Fazit: Caveat creditor gegen gesetzliche Standardisierung 117
c) Neues Gewicht der Unternehmenspublizität nach dem EHUG 117
d) Einfluss der Zunahme von Publizitätspflichten auf das Kapitalschutzmodell und Gefahr der Überregulierung durch Kombination mehrerer Modelle 
118 
2. Hybride Modelle 119
a) Verzicht auf Mindeststammkapital unter Beibehaltung des bilanzorientierten Kapitalerhaltungsgebots 
119 
b) Kompensierende repressive Schutzmechanismen 120
(1) Insolvenzrechtliche Schutzmechanismen 120
(2) Durchbrechungen des Haftungsprivilegs 120
(3) Inanspruchnahme des Geschäftsführers 121
c) Versicherungslösung 121
d) Das englische System von Publizität und Staatsaufsicht 122
3. Fazit: Synthese aus verstärkten Publizitätspflichten und verhaltensbezogener Haftung 
122 
III. Angekündigter Abschied vom Kapitalschutzmodell auf europäischer Ebene 
122 
1. Das europäische Primärrecht und seine Auslegung durch den EuGH 123
2. Sekundärrechtliche Vorgaben 124
a) Infragestellung des Kapitalschutzmodells 124
b) Kompensierender Ausbau der Unternehmenspublizität 125
3. Rechtspolitische Tendenzen der künftigen Entwicklung des Kapitalgesellschaftsrechts in Europa 
125 
a) Die Position der eingesetzten Expertengruppen 125
b) Die Position der Europäischen Kommission 126
c) Die Diskussion in Europa 127
d) Der Vorwurf mangelnder Effizienz des Kapitalschutzmodells 127
4. Fazit: Zunehmender rechtspolitischer Druck auf das Kapitalschutzmodell 
128 
C. Der Einfluss neuer Rechnungslegungsstandards auf das Gläubigerschutzsystem, insbesondere auf das Kapitalerhaltungsgebot 
129 
I. Neue Standards im Bereich der Rechnungslegung 129
1. Vorsichts- und Realisationsprinzip des tradierten deutschen Bilanzrechts 
129 
2. Ausbreitung der fair-value-Bilanzierung 130
a) Wesensmerkmale der Rechnungslegung nach IFRS 130
b) Die IAS-Verordnung der EU 132
c) Das BilMoG – Paradigmenwechsel in der handelsrechtlichen Rechnungslegung 
132 
II. Konsequenzen der neuen Rechnungslegungsstandards für das bilanzorientierte Kapitalerhaltungsgebot 
134 
III. Vorschläge zur bilanzrechtsneutralen Umgestaltung des Kapitalerhaltungsgebots 
134 
1. Erhöhung der bilanzorientierten Ausschüttungsschwelle 135
2. Lösung der Ausschüttungssperre vom Bilanzrecht 135
a) Gesellschaftsrechtliche Unterbilanzrechnung 135
b) Situativer Solvenztest statt bilanzorientierter Kapitalerhaltung 135
3. Selbstverpflchtung durch satzungsautonome Ausschüttungssperre 136
D. Schlussfolgerung aus den Rahmendaten der Gläubigerschutzreform auf die Beschaffenheit des reformierten Gläubigerschutzsystems 
136 
I. Ein dreifacher Paradigmenwechsel 136
II. Konsequenzen aus dem dreifachen Paradigmenwechsel 136
E. Motivation und Entstehungsgeschichte der GmbH-Reform durch das MoMiG 
137 
I. Motivation 137
1. Reaktive Momente: Modernisierung und Missbrauchsbek 137
2. Die europäische Perspektive der reformierten GmbH 137
3. Etablierung europäischer Lösungen jenseits von Europ 138
II. Entstehungsgeschichte des MoMiG 138
1. Regierungsentwurf eines MindestKapG vom 1.6.2005 138
2. Referentenentwurf eines MoMiG vom 29.5.2006 139
3. Regierungsentwurf eines MoMiG vom 23.5.2007 und parlamentarisches Verfahren 
139 
F. Ergebnisse in Thesen 140
Kapitel 3: Analyse der Gläubigerschutzreform durch das MoMiG 
142 
A. Gläubigerschutz zwischen Prävention und Repression 142
B. Die Reform des Kapitalschutzsystems durch das MoMiG 
143 
I. Die Deregulierung des Kapitalschutzsystems im Überblick 143
II. Die Kapitalaufbringung 144
1. Die Tradition des Mindeststammkapitals als „Kulturleistung ersten Ranges“ 
144 
2. Das Mindeststammkapital in der Kritik 145
3. Die Neuregelung der Kapitalaufbringung durch das MoMiG 146
a) Beschlüsse des 66. DJT 146
b) EPG-Vorschlag 147
c) Die Höhe des Mindeststammkapitals nach dem MoMiG 147
(1) RegE: Absenkung des Mindeststammkapitals 147
(2) MoMiG: Beibehaltung des status quo ante und Verzicht auf Sicherheitsleistung 
148 
d) Einführung der „UG (haftungsbeschränkt)“ 148
(1) Hintergrund der UG 148
(2) Die Regelung der UG im Überblick 148
(3) Bewertung der UG 149
e) Deregulierung der Kapitalaufbringung durch Beseitigung der Sanktionierung verdeckter Sacheinlagen 
152 
(1) Sachverhaltsgestaltung bei verdeckten Sacheinlagen 152
(2) Alte Rechtslage bei verdeckten Sacheinlagen 155
(3) RegE: Erfüllungslösung und Differenzhaftung 158
(4) Stellungnahme zur Erfüllungslösung hinsichtlich der Vergrößerung der Insolvenzmasse unter der alten Rechtslage 
159 
(5) Stellungnahme zur Erfüllungslösung hinsichtlich der generalpräventiven Wirkung der alten Rechtslage 
160 
(6) MoMiG: Anrechnungslösung 162
f) Deregulierung der Kapitalaufbringung durch bilanzielle Beurteilung der Erfüllungswirkung von Bareinlagen 
163 
(1) Alte Rechtslage: Grundsatz der wertgleichen Deckung ohne Sonderrecht für das Cash Pooling 
163 
(2) RegE: Erfüllungslösung durch Aktiventausch 164
(3) MoMiG: Zusätzliche Anforderungen 164
(4) Kritik an der Neuregelung durch das MoMiG 165
4. Weitere Maßnahmen zur Beschleunigung von GmbH-Gründungen 167
a) Dereguliertes Gründungsverfahren 167
(1) RegE: Entbehrlichkeit der notariellen Beurkundung 167
(2) MoMiG: Vereinfachtes Beurkundungsverfahren und Musterprotokoll 
168 
b) Erschwerung der registergerichtlichen präventiven Wertkontrolle 169
c) Beschleunigung der Eintragung 169
III. Das Kapitalerhaltungsgebot gem. § 30 Abs. 1 GmbHG 169
1. Beschreibung des Kapitalerhaltungsmechanismus 169
2. Kritik am bilanzorientierten Kapitalerhaltungsregime und Alternativvorschläge 
171 
a) Streitstand 171
b) Solvenztest als Alternative? 172
3. Beschlüsse des 66. DJT 173
4. EPG-Vorschlag 173
5. Die Neuregelung der Kapitalerhaltung durch das MoMiG 174
a) Die Behandlung des Cash Pooling 174
(1) Beschreibung eines Cash Pool 174
(2) Alte Rechtslage: Von der bilanziellen Betrachtungsweise zum „Novemberurteil“ 
175 
(3) Vermittelnde Vorschläge 179
(4) MoMiG: Rückkehr zur streng bilanziellen Betrachtungsweise 179
(5) Untersuchung der Auswirkungen der Neuregelung auf das Cash Pooling 
181 
(6) Stellungnahme zur Neuregelung und ihrem Verhältnis zu § 43a GmbHG 
183 
(7) Liberalisierung auch für Altfälle durch das MPS-Urteil und Stellungnahme 
185 
b) Die Behandlung des LBO 186
(1) Beschreibung eines LBO 186
(2) Alte Rechtslage 187
(3) MoMiG: Keine sichere Grundlage für den LBO 190
(4) Lösungsvorschläge 191
c) Fazit und Relevanz des BilMoG für die Kapitalerhaltung 192
IV. Das Recht der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen als Instrument gegen die nominelle Unterkapitalisierung 
193 
1. Die Problematik des Fremdkapitals aus Gesellschafterhand 193
2. Wesenszüge des Eigenkapitalersatzrechts 195
a) Entwicklung der Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG 195
(1) Position des Reichsgerichts 195
(2) Position des Bundesgerichtshofs 195
b) Die Novellenregeln von 1980 197
c) Fortführung der Rechtsprechungsregeln nach der GmbH-Novelle 197
d) Komplexes Nebeneinander zweier Regelungssysteme 199
3. Blick in andere Rechtsordnungen und Reformbestrebungen 200
4. Beschlüsse des 66. DJT 200
5. Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG 201
a) Fortgeltung der Novellen- und Rechtsprechungsregeln für Altfä 201
b) Abschaffung der Novellenregeln und Gleichbehandlung aller Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz 
201 
c) Abschaffung der Rechtsprechungsregeln 202
d) Kodifizierung der „eigenkapitalersetzenden“ Nutzungsüberlassung 203
(1) RegE: Rechtstechnisch nicht gelungene Abschaffung 203
(2) MoMiG: Gesellschafterfreundliche Kodifizierung 204
e) Stellungnahme 205
(1) Ausdehnung des Anwendungsbereichs von Rangrücktritt und Insolvenzanfechtung 
205 
(2) Ende des präventiven Gläubigerschutzes im Vorfeld der Insolvenz 206
(3) Einfluss der Neuregelung auf die Insolvenzanfälligkeit 207
C. Die Reform der sonstigen gläubigerschützenden Rechtsfiguren 
208 
I. Risikoverlagerung auf den Geschäftsführer 208
1. Insolvenzverschleppungshaftung gem. § 823 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. § 15a InsO-E 
208 
2. Die neue „Insolvenzverursachungshaftung“ im Innenverhältnis 209
a) Alte Rechtslage: Haftung für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife 
209 
b) MoMiG: Haftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n. F. für Verursachung der Zahlungsunfähigkeit 209
c) Kritik am Haftungstatbestand des § 64 S. 3 GmbHG n.F. 210
(1) Zahlungen an Dritte 210
(2) Einführung des Solvenztests „durch die Hintertür“ 210
(3) Sanierungsfeindlichkeit des § 64 S. 3 GmbHG n.F. 211
(4) Keine Schadensersatzhaftung trotz Verschuldenselements 211
(5) Taugliches Instrument gegen Ausplünderungsfälle? 212
(6) Benachteiligung des Geschäftsführers im Vergleich zu den Gesellschaftern 
212 
(7) Anreiz zur gesellschaftsfinanzierten D& O-Versicherung
3. Haftungsbewehrte Überwachung der Werthaltigkeit von Gegenleistungsansprüchen der Gesellschaft i. R. d. §§ 43 Abs. 2, 3 S. 1, 30 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GmbHG n.F. 
213 
4. Fazit 214
II. Die Inanspruchnahme der Gesellschafter zum Zwecke des Gläubigerschutzes 
214 
1. „Firmenbestattungen“ zur Umgehung gläubigerschützender Regelungen 
214 
a) Typische Praktiken der „wilden“ Liquidation 214
b) Gegenmaßnahmen des MoMiG 215
2. „Subsidiäre Selbstorganschaft“ im Fall der Führerlosigkeit der GmbH 
216 
3. Zusammenfassung 217
D. Ergebnis: Neue Finanzierungsfreiheit und repressiver Gläubigerschutz 
217 
I. Repressiver statt präventiver Gläubigerschutz 217
II. Unstimmigkeiten wegen Beibehaltung des Kapitalschutzmodells 218
III. Ausblick: Insolvenzprävention und Gesellschafterhaftung 218
Kapitel 4: Lösungsvorschlag zur Unterkapitalisierungsproblematik 
220 
A. Die Unterkapitalisierungsproblematik nach dem MoMiG 220
I. Problemaufriss: Unterkapitalisierung als immanente Schwäche des Kapitalschutzmodells 
220 
II. Erscheinungsformen der Unterkapitalisierung 222
1. Tatbestand der Unterkapitalisierung 222
2. Besondere Erscheinungsformen der Unterkapitalisierung 222
a) Nominelle Unterkapitalisierung 222
b) Materielle Unterkapitalisierung 223
c) Allgemeine Unterkapitalisierung 224
d) Quotale Unterkapitalisierung 225
III. Gehäuftes Auftreten unterkapitalisierter Gesellschaften nach dem MoMiG 
226 
1. Kapitalaufbringung 226
2. Kapitalerhaltung 
226 
3. Eigenkapitalersatz 227
4. Fazit 227
IV. Gefahr masseloser Insolvenzen durch das MoMiG 228
1. Insolvenzwahrscheinlichkeit nach dem MoMiG 228
2. Wahrscheinlichkeit masseloser Insolvenz nach dem MoMiG 229
V. Konsequenz: Notwendigkeit von Insolvenzprophylaxe 231
B. Schutz der Gläubiger vor Unterkapitalisierung als Herausforderung an die Kautelarpraxis 
233 
I. Krisenprävention durch Privatautonomie 233
II. Gläubigerschutz durch financial covenants 234
1. Definition und Funktion von financial covenants 234
2. Schutz von Klein- und Deliktsgläubigern durch Reflexwirkung von financial covenants 
234 
3. Einfluss des MoMiG auf die Ausbreitung von financial covenants 235
a) Absinken des gesetzlichen Schutzniveaus zwingt zur Privatinitiative 235
b) Geringere Behinderung von financial covenants durch das Eigenkapitalersatzrecht 
236 
4. Tauglichkeit von financial covenants zum Gläubigerschutz angesichts der Rahmendaten der GmbH-Reform 
237 
III. Krisenprävention und -management durch die Kautelarpraxis: Typische Vertragsbestimmungen in financial covenants 
238 
C. Vorschlag einer Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung 
239 
I. Besondere Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft: Insolvenzprophylaxe durch verhaltensbezogene Gesellschafterhaftung 
239 
II. Der Streit um die Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung 
240 
1. Problemaufriss: Pflichtenbindung bei der Kapitalausstattung? 240
2. Im Schrifttum vertretene Positionen zur Unterkapitalisierungshaftung 241
a) Unterkapitalisierungshaftung bei materiellem Verständnis des Kapitalschutzsystems 
241 
b) Durchgriffs- oder Binnenhaftung? 242
c) Dogmatische Begründung der Durchgriffshaftung 243
(1) Missbrauchslehre 243
(2) Normzwecktheorie 243
3. Position der Rechtsprechung zur Unterkapitalisierungshaftung 244
a) Position der Rechtsprechung im angloamerikanischen Rechtskreis 244
(1) USA 244
(2) Großbritannien 245
b) Frühere Position der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Deutschland 
245 
(1) Position des Bundesgerichtshofs 245
(2) Position anderer Bundesgerichte 247
c) Das Gamma-Urteil des BGH 247
4. Stellungnahme zum Gamma-Urteil des BGH 248
a) Wille des Gesetzgebers 248
b) Legitimationskrise des Kapitalschutzmodells und die Rolle der Durchgriffshaftung nach dem Absinken des Gläubigerschutzniveaus 
250 
c) Unmöglichkeit der Berechnung des notwendigen Eigenkapitals? 251
d) Deliktsrechtliche Grenzen der Unterkapitalisierung 252
5. Fazit: Binnenhaftung gem. § 826 BGB als insolvenzpräventives Gegenstück zur Existenzvernichtungshaftung 
255 
III. Der Tatbestand der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung 
256 
1. Schädigung der Gesellschaft 256
a) Vertikale Treuepflicht aus der Finanzierungsverantwortung 256
(1) Anknüpfung an schadensstiftende Pflichtverletzung im Trihotel-Urteil 256
(2) Neue Finanzierungsfreiheit und neue Finanzierungsverantwortung 
258 
(3) Vertikale Treuepflicht der Gesellschafter 261
b) Pflichtverletzung durch Unterkapitalisierung 264
(1) Sachlicher Bezugspunkt der Treuepflichtverletzung: Allgemeine Unterkapitalisierung 
264 
(2) Zeitlicher Bezugspunkt der Treuepflichtverletzung 265
(3) Vermutung einer Treuepflichtverletzung bei quotaler Unterkapitalisierung 
265 
(4) Entlastungsbeweis mittels Gesamtschau relevanter Kriterien 269
(5) Gesellschafterschutz im sicheren Hafen der business judgment rule gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG in doppelter Analogie 
272 
c) Zwischenergebnisse 275
2. Sittenwidrigkeit der Schädigung 276
a) Herleitung der Sittenwidrigkeit aus der Risikoexternalisierung 276
b) Herleitung der Sittenwidrigkeit nach der Trihotel-Doktrin 277
(1) Herleitung aus der subjektiven Motivation des Schädiger 277
(2) Herleitung aus dem Ausnutzen von Schutzlücken des Gesellschaftsrechts 
278 
c) Herleitung der Sittenwidrigkeit für die Zwecke der hier vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur 
279 
3. Vorsatz in Bezug auf die sittenwidrige Schädigung 280
a) Ermittlung nach allgemeinen Regeln 280
b) Entwertung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung durch Vorsatzerfordernis? 
280 
(1) Schwere Beweisbarkeit des subjektiven Tatbestandselements 280
(2) Abhilfe durch Blick auf die konkrete Treuepflichtverletzung und Umkehr der Beweislast gem. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG 
281 
4. Gesellschafterschützende Ausnahmen 282
IV. Die Rechtsfolge der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung 
283 
1. Nicht in Betracht kommende Rechtsfolgen 283
a) Konzernrechtliche Folgen analog §§ 302 f. AktG 283
b) Durchgriffshaftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten 284
2. Schadensersatz 285
a) Binnenhaftung der beteiligten Gesellschafter als Gesamtschuldner 285
b) Inhalt des Schadensersatzanspruchs unter Beachtung der neuen Finanzierungsfreiheit 
285 
c) Modalitäten der Erfüllung des Schadensersatzanspruchs 286
d) Insolvenzprophylaxe durch den Schadensersatzanspruch 287
(1) Bilanzielle Wirkung des Schadensersatzanspruchs 287
(2) Kurzfristiger Liquiditätsgewinn durch den Schadensersatzanspruch 287
(3) Pfändungslösung zugunsten der Gesellschaftsgläubiger 288
e) Zuständigkeit zur Geltendmachung 288
3. Geordnetes Liquidationsverfahren 289
4. Existenzvernichtungshaftung im Insolvenzfall 290
a) Umschlagen der Unterkapitalisierungs- in eine Existenzvernichtungshaftung 
290 
b) Der Streit um die Definition des existenzvernichtenden Eingriffs 291
c) Argumente für die Gleichbehandlung von Ressourcenabzug und -vorenthaltung 
292 
(1) Deliktsrechtliche Dimension des pflichtwidrigen Unterlassens 292
(2) Antastung des Stammkapitals irrelevant 292
(3) Fähigkeit der Gesellschaft zur Schuldenbedienung 293
(4) Gleichstellung von Ressourcenabzug und -vorenthaltung aus Sittenwidrigkeitserwägungen 
293 
(5) Sanktionierung der Umgehung von Liquidationsvorschriften 294
d) Zusammenfassung 294
5. Zwischenergebnisse: Abgestuftes System von Rechtsfolgen 295
V. Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur 295
1. Eingrenzung der anspruchsberechtigten Gesellschaften 295
2. Eingrenzung des Kreises pfändungsberechtigter Gläubiger? 296
VI. Verhältnis der vorgeschlagenen Binnenhaftung zu anderen Rechtsfiguren 
296 
1. Verhältnis zur Existenzvernichtungshaftung: Sachliche und zeitliche Vorverlagerung 
296 
2. Verhältnis zur Anfechtung nach §§ 129, 135, 143 InsO bzw. §§ 11, 6 AnfG 
297 
a) Allgemein: Unterschiedliche Schutzrichtung 297
b) Verhältnis zur Insolvenzanfechtung 298
c) Verhältnis zur Anfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens 298
Kapitel 5: Prüfung der Niederlassungsfreiheitskonformität des MoMiG und der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur 
299 
A. Problemaufriss: Anwendbarkeit inländischen Rechts auf Gesellschaften ausländischen Rechts 
299 
I. GmbH-Reform im Spiegel der Niederlassungsfreiheit 299
II. Auswirkungen des MoMiG auf Auslandsgesellschaften 300
III. Voraussetzungen der Unterwerfung von EU-Auslandsgesellschaften unter inländisches Recht 301
IV. Geltungsbereich der nachfolgenden Ausführungen 301
B. Der Einfluss des Europarechts auf die internationalprivatrechtliche Behandlung von EU-Auslandsgesellschaften 
302 
I. Internationalprivatrechtliche Behandlung von Scheinauslandsgesellschaften 
302 
1. Qualifikation und Verweisung 302
2. Grenzen der Ausdünnung des Gesellschaftsstatuts im Wege der „Umqualifizierung“ 
304 
3. Sonderanknüpfungen 305
II. Rechtfertigungsbedürftigkeit von Beeinträchtigungen der Niederlassungsfreiheit 
306 
1. Der Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit und seine teleologische Reduktion 
306 
a) Weitgefasster Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit 306
b) Teleologische Reduktion in entsprechender Anwendung der Keck/Mithouard-Grundsätze? 
307 
(1) Teleologische Reduktion am Beispiel der Warenverkehrsfreiheit 307
(2) Notwendigkeit tatbestandlicher Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit 
308 
(3) Teleologische Reduktion durch Gleichbehandlung? 309
(4) Teleologische Reduktion bei allgemeinem Verkehrsrecht? 310
(5) Teleologische Reduktion der Niederlassungsfreiheit durch innoventif limited? 
311 
(6) Keine teleologische Reduktion bei kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfungen 
313 
(7) Zusammenfassung 313
2. Rechtfertigung einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit 314
a) Geschriebener Rechtfertigungsgrund gem. Art. 46 EG 314
b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe 315
(1) Rechtfertigung bei missbräuchlicher oder betrügerischer Berufung auf das Gemeinschaftsrecht 
315 
(2) Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses 318
III. Zusammenfassung 320
C. Prüfung der Zulässigkeit einer Anwendung des MoMiG auf Auslandsgesellschaften 
320 
I. Auswirkungen des MoMiG auf Scheinauslandsgesellschaften 320
II. Anknüpfung der neuen Regelungen über die Insolvenzverschleppungshaftung, die Gesellschafterdarlehen und die Insolvenzverursachungshaftung 
321 
1. Anknüpfung der Insolvenzverschleppungshaftung von Geschäftsleitern 321
a) Qualifikation 321
(1) Deliktsrechtliche Qualifikation 322
(2) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation 322
(3) Insolvenzrechtliche Qualifikation 323
(4) Stellungnahme 323
b) Zusammenfassung 325
2. Anknüpfung der Insolvenzverschleppungshaftung von Gesellschaftern einer führerlosen Gesellschaft 
325 
a) Analoge Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften? 325
b) Qualifikation 326
(1) Sonderanknüpfung der Insolvenzantragspflicht 326
(2) Qualifikation der Insolvenzverschleppungshaftung der Gesellschafter einer führerlosen Gesellschaft 
327 
3. Anknüpfung der Regelungen über Gesellschafterdarlehen 327
4. Anknüpfung der Insolvenzverursachungshaftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n.F. 
328 
a) Analoge Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften 328
b) Qualifikation 328
(1) Insolvenzrechtliche Qualifikation 328
(2) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation 328
(3) Sonderanknüpfung 330
III. Konformität der Neuregelungen des MoMiG mit der Niederlassungsfreiheit 
330 
1. Insolvenzverschleppungshaftung von Geschäftsleitern 330
a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit 330
b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? 331
c) Rechtfertigung? 332
(1) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht 
332 
(2) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test 332
2. Insolvenzverschleppungshaftung von Gesellschaftern einer führerlosen Gesellschaft 
333 
a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit 333
b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? 333
c) Rechtfertigung? 334
(1) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht 
334 
(2) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test 334
3. Regeln über Gesellschafterdarlehen 335
a) Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit 335
b) Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? 335
c) Rechtfertigung? 335
(1) Zweifel an der Rechtfertigungsfähigkeit 335
(2) Legitimierung durch EuInsVO 336
4. Insolvenzverursachungshaftung gem. § 64 S. 3 GmbHG n.F. analog 337
IV. Ergebnisse in Thesen 338
D. Prüfung der Zulässigkeit einer Anwendung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung auf Auslandsgesellschaften 
340 
I. Anknüpfung der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung 
340 
1. Qualifikation 340
a) Insolvenzrechtliche Qualifikation 340
b) Gesellschaftsrechtliche Qualifikation 341
c) Deliktsrechtliche Qualifikation 341
d) Stellungnahme 342
(1) Kein Einfluss der Niederlassungsfreiheit auf die kollisionsrechtliche Qualifikation 
342 
(2) Befragung der relevanten internationalprivatrechtlichen Kollisionsnormen 
342 
(3) Funktionale Analyse von Tatbestand und Rechtsfolge der vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur 
344 
(4) Fazit 348
e) Hilfsweise Doppelqualifikation 349
(1) Problemaufriss und Lösungsmöglichkeiten 349
(2) Ablehnung der materiellrechtlichen Lösung 350
(3) Berücksichtigung prozessualer Erwägungen im Rahmen der kollisionsrechtlichen Lösung 
351 
(4) Fazit 352
f) Zuflucht bei hilfsweiser Sonderanknüpfung? 352
g) Ergebniskorrektur über den ordre public? 353
2. Akzessorische Anknüpfung gem. Art. 41 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO? 
353 
a) Regelanknüpfung und Auflockerung 353
b) Keine Näherbeziehung gem. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB 354
c) Keine Näherbeziehung gem. Art. 41 Abs. 1 EGBGB 355
d) Keine teleologische Legitimation der akzessorischen Anknüpfung bei abweichender Auflockerung 
355 
e) Widerspruch zur Auflockerung gem. Art. 40 Abs. 2 EGBGB bzw. Art. 4 Abs. 2 Rom-II-VO 
355 
f) Fazit 356
3. Ergebnisse in Thesen 356
II. Konformität der hier vorgeschlagenen Binnenhaftungsfigur mit der Niederlassungsfreiheit 
357 
1. Beeinträchtigung des Schutzbereichs der Niederlassungsfreiheit 357
a) Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschaft 357
(1) Unterkapitalisierung eine Frage des Gründungsrechts? 357
(2) Verbesserung der rechtlichen Stellung der EU-Scheinauslandsgesellschaft 
358 
b) Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit der Gesellschafter 358
2. Teleologische Reduktion des Schutzbereichs? 359
a) Deliktsrecht als niederlassungsfreiheitsresistentes Verkehrsrecht? 360
b) Differenzierung zwischen Gründungsstadium und Betriebsphase der Gesellschaft 
360 
c) Rekurs auf gesellschaftsrechtliche Elemente der Doppelqualifikation 361
d) Fazit 361
3. Rechtfertigung 361
a) Rechtfertigungsbedürftigkeit und -fähigkeit 361
b) Rechtfertigung wegen missbräuchlicher Berufung auf das Gemeinschaftsrecht 
362 
c) Rechtfertigung nach dem Vier-Konditionen-Test 363
(1) Anwendung in nicht diskriminierender Weise 363
(2) Zwingender Grund des Allgemeininteresses 363
(3) Geeignetheit 364
(4) Erforderlichkeit 365
4. Ergebnisse in Thesen 368
III. Fazit: Umgehungsresistenz der Binnenhaftung wegen quotaler Unterkapitalisierung 369
Kapitel 6: Ergebnisse und Perspektiven 
370 
A. Die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit 370
B. Perspektiven des nationalen Kapitalgesellschaftsrechts: Vom präventiven zum repressiven Gläubigerschutz 
374 
C. Perspektiven des europäischen Gesellschaftsrechts 375
Literaturverzeichnis 376
Entscheidungsregister 400
Sachregister 407