Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsverzeichnis 10
Abkürzungsverzeichnis 15
A. Einleitung 20
B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten 26
I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte 26
1. Subjektive Rechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen 26
2. Subjektive Rechte aus dem Verfassungsrecht 30
a) Die Fiskalgeltung der Grundrechte 30
b) Art. 3 I GG – Allgemeiner Gleichheitssatz 34
c) Art. 12 I GG – Berufsfreiheit 39
aa) „Normale“ Auftragsvergabe 40
bb) Marktbeherrschende Stellung des Staates 42
cc) Auftragssperre 43
dd) Verfolgung vergabefremder Zwecke 47
ee) Ergebnis zu Art. 12 I GG 48
d) Art. 14 I GG – Eigentumsfreiheit 49
e) Ergebnis 49
3. Subjektive Rechte aus dem Europarecht 49
II. Ergebnis des Abschnitts 55
C. Konsequenzen eines Verstoßes gegen Bieterrechte für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages 56
I. Rechtsnatur des Vertrages 56
II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte 57
1. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Grundrechte 60
2. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen subjektive Rechte aus dem Europarecht 68
a) Primärrecht als Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB 68
b) Pflicht zur Beendigung des Vertrages 71
III. Ergebnis des Abschnitts 77
D. Konsequenzen des Verstoßes gegen Bieterrechte für den Rechtsschutz 79
I. Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages 79
1. Unterlassungsansprüche 81
a) Ansprüche, die sich auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen 82
aa) Zivilrechtliche Ansprüche 82
(1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundrechten, insbesondere Art. 3 I GG 83
(2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot 84
bb) Öffentlich-rechtliche Ansprüche 85
(1) Ansprüche aus den Grundrechten 85
(2) Ansprüche aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot 87
(3) Ergebnis 88
b) Ansprüche, die sich nicht auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen 88
aa) Spezialgesetzliche Unterlassungsansprüche 88
(1) Unterlassungsansprüche aus dem UWG: § 8 UWG in Verbindung mit § 3 UWG 88
(2) Unterlassungsansprüche aus dem GWB: § 33 GWB in Verbindung mit §§ 19, 20 GWB 90
bb) Unterlassungsansprüche aus dem zivilrechtlichen Deliktsrecht 91
(1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den haushaltsrechtlichen Vorschriften 91
(2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 826 BGB 92
(3) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 I BGB 93
c) Ergebnis zu den Unterlassungsansprüchen 93
2. Weitere Ansprüche 94
a) Kartellrechtlicher Kontrahierungszwang 94
b) Ansprüche aus den Grundrechten 95
c) Ansprüche aus den Grundfreiheiten 96
d) Zwischenergebnis 97
3. Rechtsweg 98
a) Die Zweistufentheorie als Ansatzpunkt 99
b) Der Streitgegenstand als Ansatzpunkt 102
c) Grenzüberschreitende Streitigkeiten 108
d) Ergebnis zur Rechtswegfrage 113
4. Praktische Durchsetzbarkeit der Ansprüche im Eilrechtsschutz 113
5. Ergebnis zu den Leistungsklagen 116
II. Feststellungsklage im Falle des nichtigen Vertrages 116
III. Ergebnis des Abschnitts 117
E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität der dargestellten Rechtsschutzmöglichkeiten 119
I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes 119
1. Vereinbarkeit mit Art. 19 IV GG 119
a) Anspruchsvoraussetzungen 120
aa) Vorliegen öffentlicher Gewalt 120
bb) Die subjektiven Rechte bzw. deren Verletzung als Bezugspunkt 125
b) Rechtsfolge: Anspruch auf effektiven Rechtsschutz 126
aa) Umsetzung von Europarecht 129
bb) Öffentliches Interesse an der Funktionsfähigkeit der Verwaltung 131
(1) Kosten des Verfahrens 132
(2) Dauer des Verfahrens 134
(3) Mangel an „Prüfungsstellen“ 135
(4) Gefahr des Rechtsmissbrauchs 137
cc) Vertrauensschutz des obsiegenden Bieters 137
c) Ergebnis 138
2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch 139
3. Europarechtskonformität der Zweiteilung 140
4. Ergebnis 144
II. Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG 144
1. Ungleichbehandlung 144
a) Grundsätzlich: Ungleichbehandlung der Bereiche der Auftragsvergabe 144
b) Speziell unter dem Gesichtspunkt der Zurechenbarkeit 146
2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 148
a) Umsetzung der EG-Richtlinien als Zweck der Gesetzgebung 149
b) Typisierungsbefugnisse des Gesetzgebers 150
c) Verfahrensökonomische Gesichtspunkte 151
3. Ergebnis 153
III. Ergebnis des Abschnitts 153
F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes: Die Vorabinformationspflicht als Lösung? 154
I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten 154
1. Die Absenkung der Schwellenwerte 154
a) Die Einführung von Bagatellgrenzen 155
aa) Regelungszuständigkeit 155
(1) Bund 155
(a) Grundsätzlich: Zuständigkeit der Legislative 155
(b) Speziell: Regelungsmöglichkeiten durch Rechtsverordnung 158
(2) Länder 163
bb) Die Vereinbarkeit von Bagatellschwellen mit höherrangigem Recht 167
(1) Die Einführung von Bagatellschwellen in verfassungsrechtlicher Hinsicht 168
(2) Die Einführung von Bagatellschwellen in europarechtlicher Hinsicht 170
(3) Zwischenergebnis 173
cc) Nachteile der Absenkung der Schwellenwerte 173
(1) Überlastung der Vergabekammern und -senate 173
(2) Effektivität der Auftragsvergabe 174
dd) Abschließende Bewertung der Einführung von Bagatellschwellen 174
b) Die Abschaffung der Zweiteilung des Vergaberechts 175
2. Die Einführung eines vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes oberhalb einer Bagatellschwelle, der sich in bestehende Primärrechtsschutzmöglichkeiten eingliedert 176
a) Die Vorabinformation als Kernstück effektiven Rechtsschutzes 176
aa) Pflicht zur Normierung einer Vorabinformationspflicht im Unterschwellenbereich 177
(1) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes und die subjektiven Rechte der Bieter als Grundlage 177
(a) Die Vorabinformationspflicht im Beamtenrecht 177
(b) Zusammenstellung der Parallelen zwischen Beamtenrecht und Vergaberecht 185
(c) Folgerungen für eine Vorabinformationspflicht im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte 186
(2) Zwischenergebnis 188
bb) Gestalt und Grenzen einer Regelung der Vorabinformationspflicht 188
(1) Gesetzgebungskompetenz für die Einführung der Vorabinformationspflicht 188
(2) Inhalt der Norm 189
(a) Rechtzeitige und umfangreiche Information der Bieter 190
(b) Zuschlagsverbot 193
(c) Regelung der „De-facto-Vergabe“ 194
(aa) Ausgangslage im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte 194
(bb) Möglichkeiten zur Schaffung einer angemessenen Regelung für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte 200
a) Entwürfe eines Gesetzes zur Neuregelung bzw. Modernisierung des Vergaberechts 201
ß) Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien 202
.) Richtlinie 2007/66/EG 205
d) Schlussfolgerungen für eine Regelung der „De-facto-Vergabe“ 206
(3) Ergebnis 207
b) Notwendigkeit der Schaffung weiterer Vorschriften zu Gunsten der Bieter 207
aa) Grundsätzliche Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung 207
bb) Zuschlagsverbot bei Nachprüfungsantrag 211
c) Im Ermessen des Gesetzgebers liegende Ausgestaltungsmöglichkeiten für den vergaberechtlichen Rechtsschutz 214
d) Einführung von Bagatellschwellen 217
e) Nachteile dieser Lösungsmöglichkeit 218
f) Abschließende Beurteilung dieser Lösungsmöglichkeit 219
3. Abschließende Bewertung der Lösungsmöglichkeiten 219
a) Eignung im Hinblick auf Ziel der Schaffung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände 219
b) Funktionsadäquanz 220
c) Ergebnis 221
II. Ergebnis des Abschnitts 221
G. Zusammenfassung und Schluss 222
Literaturverzeichnis 224
Sachverzeichnis 269