Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsübersicht 10
Inhaltsverzeichnis 12
Abkürzungsverzeichnis 26
Einführung 30
A. Fragestellung 30
B. Gang der Untersuchung 34
C. Gegenstand der Untersuchung 35
I. Beschaffungsfremde Leistungsanforderungen und Kriterien im Vergabeverfahren 36
II. Subventionsähnliche Wirkung auf den Markt 39
1. Wirtschaftlicher Vorteil des Auftragnehmers und Belastung der Konkurrenten 39
a) Mehrpreis 39
b) Wirtschaftlicher Vorteil des öffentlichen Auftrags 40
c) Begünstigung und Belastung als Konnex 42
2. Subventionsnähe 43
III. Grenzfälle 44
1. Politisch motivierter Primärzweck 44
2. Dienstleistungen der Daseinsvorsorge 45
3. Allgemeine gesetzliche Pflichten 46
1. Teil: Faktische Beeinträchtigung der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots 47
1. Kapitel: Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG 47
A. Anwendbarkeit – Fiskalgeltung der Grundrechte 48
B. Schutzbereich 49
I. Sachbereich – Beruf 49
1. Beruf und Marktteilnahme 49
2. Verhaltensweisen betreffend beschaffungsfremde Leistungsanforderungen/Kriterien 51
II. Gewährleistungsgehalt – Grundrechtsfunktionen 54
1. Kein institutioneller Schutz des Wettbewerbs 54
2. Abwehrfunktion 56
a) Abwehrfunktion bei faktischen Wirkungen 56
b) Kein Schutz gegen systemimmanente Einwirkungen (BVerwG, Literatur) 57
c) Abwehrrecht nach Maßgabe der Funktionsbedingungen des Wettbewerbs (BVerfG „Glykol“ und Folgerechtsprechung) 58
aa) BVerfG „Glykol“ und „Festbeträge“ – Funktionsbedingungen des Wettbewerbs 59
bb) BVerfG „Vergaberechtsschutz“ und „Tariftreue“ – Vergabe öffentlicher Aufträge und „besondere Umstände“ 61
cc) Auswertung und grundrechtsdogmatische Einordnung 62
d) Ergebnis 65
C. Beeinträchtigung 66
I. Beeinträchtigungen im multipolaren Wirkungsgeflecht der Vergabe öffentlicher Aufträge 66
1. Erweiterung des Beeinträchtigungsbegriffs 66
2. Wirkungsbeziehungen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge 67
3. Grenzen des Beeinträchtigungsbegriffs 68
II. Berufsfreiheit des Auftragnehmers 68
1. BVerfG „Tariftreue“ – Beeinträchtigung der Vertragsinhaltsfreiheit 69
a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe 69
b) Kritik 69
2. Grundrechtsverzicht 71
III. Berufsfreiheit der Teilnehmer am Vergabeverfahren 74
IV. Berufsfreiheit der Konkurrenten des Auftragnehmers am Markt 77
1. Grundvoraussetzung: kausale Freiheitseinwirkung 77
a) Grundlagen 77
b) Subvention 81
aa) Belastung durch Begünstigung des Konkurrenten 81
(1) Begünstigung und Belastung als Konnex 81
(2) Konkurrenzverhältnis als Vermutungstatbestand 81
bb) Verhaltenslenkung durch Anreize 84
(1) Positive und negative Anreize 84
(2) Verknüpfung mit Subventionszweck 85
cc) Ergebnis 85
c) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 86
aa) Belastung durch Begünstigung des Konkurrenten 86
(1) Begünstigung und Belastung als Konnex 86
(2) Konkurrenzverhältnis als Vermutungstatbestand 87
bb) Verhaltenslenkung durch Anreize 87
(1) Positive und negative Anreize 87
(2) Verknüpfung mit kriteriengerechtem Verhalten 88
cc) Ergebnis 89
2. Finalität: berufsregelnde Tendenz 89
a) Grundlagen 89
aa) Finalität, Reflex und Wirtschaftslenkung 89
bb) Grundrechtsspezifität 91
cc) Keine berufsregelnde Tendenz auch des Erfolgszwecks (BVerfG „Festbeträge“) 92
dd) Geltung für faktische Beeinträchtigungen oder „funktionales Äquivalent eines Eingriffs“ (BVerfG „Glykol“) 94
ee) Ergebnis 97
b) Subvention 97
c) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 98
aa) Beschaffungsfremdheit als Indiz 99
bb) Intention des Gesetzgebers und/oder des Auftraggebers 99
cc) Ergebnis 103
V. Ergebnis 104
D. Verhältnismäßigkeit 104
E. Ergebnis 104
2. Kapitel: Grundfreiheiten, Art. 28, 38, 43, 49 EG 105
A. Anwendbarkeit 105
I. Sachliche Anwendungsbereiche/grenzüberschreitender Bezug 105
II. Keine Sperrwirkung durch abschließendes Sekundärrecht 108
B. Versteckte Diskriminierungen 109
I. Diskriminierende Wirkung 109
1. Grundsatz 109
2. Nationale oder regionale Wirtschaftsförderung 110
3. Sonstige Sekundärzwecke bei diskriminierender Wirkung 111
4. Ergebnis 113
II. „Objektive Umstände“ als Tatbestandsausschluss 113
1. „Objektive Umstände“ als Tatbestandsausschluss (EuGH „Co.Na.Me“) 114
2. Berücksichtungsfähige Sekundärzwecke/Verhältnismäßigkeit 117
3. Ergebnis 119
III. Ergebnis 119
C. Beschränkungsverbote 120
D. Ergebnis 122
3. Kapitel: Beihilfenverbot, Art. 87 Abs. 1 EG 122
A. Anwendbarkeit – Verhältnis zu den Grundfreiheiten 122
B. Beihilfenbegriff – Schutzzweck, Wirkungsbezug und faktische Beeinträchtigung 124
C. Begünstigung – Marktrelativität bei Austauschverträgen 125
D. Begünstigung durch beschaffungsfremde Leistungsanforderunge/Kriterien 128
I. Das Mehrpreis-Argument 129
1. Mehrpreis und Mehrleistung 129
2. Trennung oder Saldierung von Mehrpreis und Mehrleistung – Beihilfen- oder Ausgleichsansatz 130
3. Schlussfolgerungen 133
II. Der Market Economy Investor/Private Operator Test 134
1. Renditeorientierung als Vergleichsmaßstab 134
a) „Private Operator Test“ 134
b) Beschaffungsfremdes Verhalten privater Marktteilnehmer (Corporate Social Responsibility) 137
2. Modifikation des Vergleichsmaßstabs für öffentliche Auftraggeber 139
a) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (EuGH „Chronopost“) 139
b) Öffentliche Auftragsvergabe 140
3. Schlussfolgerungen 143
III. Schutzzweckgeleitete Auslegung 144
1. EuG „BAI“ und „P& O“ – Trennung von öffentlicher und privater Sphäre
a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe 144
b) Auswertung 145
2. EuGH „Altmark-Trans“ – Schutz des wettbewerblichen Funktionsmechanismus 146
a) Sachverhalt und Entscheidungsgründe 146
b) Auswertung 147
3. Folgerungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 149
a) Fallgruppen 150
b) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 150
c) Verlorener Zuschuss als Außengrenze 154
4. Ergebnis 155
E. Ergebnis 156
2. Teil: Anforderungen an das Vergabeverfahren 157
1. Abschnitt: Rechtsschutz durch Verfahren im Vergabeverfahren 157
4. Kapitel: Verfahrensgerechtigkeit/Rechtsschutz durch Verfahren 158
A. Grundlagen 158
I. Der Verfahrensgedanke 158
II. Prozedurale Rechte 160
B. Entwicklungslinien 161
I. Europäisches Verwaltungsverfahrensrecht – Recht auf gute Verwaltung 162
II. Deutsches Verwaltungsverfahrensrecht – Grundrechtsschutz durch Verfahren 164
III. Gesetzgebungsverfahrensrecht – die prozedurale Dimension des Gesetzesvorbehalts 167
C. Die Unzulänglichkeit einer binären Wertung und deren Kompensation durch prozedurales Recht 167
I. Kompensation durch prozedurale Steuerung 168
1. Komplexe Entscheidungssituationen 168
2. Parallele Kompetenzen für eine materielle Wertung 170
3. Wertungswidersprüche in beiden Alternativen 172
II. Kompensation durch Rechtsschutz durch Verfahren 173
1. Vorverlagerte Rechtskontrolle 174
2. Eigenständiger Rechtsschutz durch Gestaltung des Verwaltungsverfahrens 175
3. Grenzen des Rechtsschutzes durch Verfahren 176
a) Balance zwischen Rechtsschutzauftrag und Verfahrensziel 177
b) Effizienz des Verfahrens 177
c) Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers – Optimum oder Minimum des Rechtsschutzes durch Verfahren 179
III. Ergebnis 180
5. Kapitel: Die Herleitung prozeduraler Rechte 181
A. Die Abhängigkeit des prozeduralen Rechts vom materiellen Recht 182
B. Wirkungszusammenhang zwischen Verfahrensgestaltung und Entscheidungsinhalt 183
C. Analyse des Verfahrens als Grundlage 184
D. Ergebnis 185
6. Kapitel: Das Vergabeverfahren – Ansatzpunkte für den Rechtsschutz durch Verfahren 185
A. Zwecke des Vergabeverfahrens und deren prozedurale Integration 186
B. Vorbereitungsphase 187
I. Ziel, Gegenstand und Modus 188
II. Zugang zur Vorbereitungsphase/Beteiligte 189
III. Ergebnis 190
C. Vergabephase 190
I. Ziel und Gegenstand 190
II. Zugang zur Vergabephase/Beteiligte 191
III. Verfahrensmodi 193
1. Auktion und Verhandlung 193
2. Wettbewerb 196
IV. Ergebnis 197
2. Abschnitt: Prozedurale Anforderungen der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots 198
7. Kapitel: Grundrechte – Grundrechtsschutz durch Verfahren 198
A. Dogmatische Grundlagen 198
B. Typen prozeduraler Grundrechtsgehalte 200
I. Verteidigungsrechte 201
II. Verfahrensmodus 202
C. Grundrechtsspezifische Konkretisierung – Parameter der Beeinträchtigung 202
D. Verfahrensspezifische Konkretisierung 204
I. Inhalt der beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 205
1. Keine Verteidigungsrechte in der Vorbereitungsphase aus dem Vergaberecht 205
2. Keine unmittelbare Geltung der Verteidigungsrechte des VwVfG 206
a) Vergabe öffentlicher Aufträge 206
aa) Öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit 206
bb) Zwei-Stufen-Theorie 209
cc) Ergebnis 213
b) Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 213
aa) Öffentlich-rechtliche Einordnung 213
bb) Zwei-Stufen-Theorie 215
cc) Ergebnis 217
c) Ergebnis 217
3. Verwaltungsprivatrecht – Keine Verteidigungsrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG 217
a) Anwendbarkeit des Verwaltungsprivatrechts 217
b) Verfahrensspezifische Konkretisierung 219
aa) Prüffrage 1: Verteidigungsrechte bei vertraglichem, nicht-hoheitlichem Verwaltungshandeln 219
bb) Prüffrage 2: Abwägung zwischen Verteidigungsrecht und Effizienz des Verfahrens 221
(1) Folgen der Integration von Verteidigungsrechten in das Vergabeverfahren 221
(2) Abwägung mit dem Verfahrensziel und der Verfahrenseffizienz 223
(3) Kompensation durch erhöhte Bestimmtheitsanforderungen beim Gesetzesvorbehalt 224
c) Ergebnis 225
4. Ergebnis 225
II. Höhe der Förderung 225
1. Keine Integration von Verteidigungsrechten 225
2. Prozeduraler Grundrechtsschutz durch den Verfahrensmodus Wettbewerb 226
E. Ergebnis 227
8. Kapitel: Grundfreiheiten – Grundfreiheitenschutz durch Verfahren 228
A. Dogmatische Grundlagen 228
I. Prozeduraler Grundfreiheitenschutz 228
II. Verfahrensspezifische Herleitung durch den EuGH 230
III. Schutz vor dem Sekundärzweck der nationalen Wirtschaftsförderung 231
B. Gleichbehandlung 233
I. Herleitung 233
II. Inhalt 235
C. Transparenz 237
I. Herleitung 237
II. Inhalt 237
1. Publizität 238
2. Auftragsgegenstand und Auswahlkriterien 240
3. Begründung der Auswahlentscheidung 243
D. Kein Verfahrensgrundsatz des Wettbewerbs 243
E. Ergebnis 246
9. Kapitel: Beihilfenverbot – Beihilfenausschluss durch Verfahren 246
A. Dogmatische Grundlagen 247
I. Schutz des Beihilfenverbots durch Verfahren 247
II. Anpassungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 249
1. Die Funktionen des Bietverfahrens 250
a) Ermittlung des Marktpreises 250
b) Ermittlung des Vertragspartners 252
c) Herstellung eines eigenständigen Wettbewerbs 253
2. Anpassungen für die Vergabe mit beschaffungsfremden Leistungsanforderungen/Kriterien 254
a) Wettbewerbliches Vergabeverfahren als Sicherung des Schutzzweckes 254
b) Entfallen der Alternative des Marktgutachtens 256
III. Ergebnis 257
B. Wettbewerb 257
I. Verhältnis der beihilfenrechtlichen Verfahrensanforderungen zu den Vergaberichtlinien 258
II. Grundzüge des Wettbewerbsgrundsatzes 260
III. Wettbewerbsoffenheit 263
1. Tatsächliche Wettbewerbsoffenheit: Publizität und Bearbeitungsfrist 263
2. Rechtliche Wettbewerbsoffenheit: Bedingungsfreiheit 265
IV. Leistungskonkurrenz 266
C. Ergebnis 268
10. Kapitel: Ergebnis 269
3. Abschnitt: Überprüfung der Verfahrenstypen der VKR 270
11. Kapitel: Wettbewerblicher Dialog 270
A. Grundsatz der wettbewerblichen Gestaltung 271
B. Teilnahmewettbewerb 271
I. Grundsatz: Wettbewerbliche Eignungsauswahl 272
II. Durchbrechung: Nur ein geeigneter Bewerber 273
III. Ergebnis 274
C. Dialogphase 274
I. Grundsatz: Wettbewerbliche Verhandlung 274
II. Sukzessives Abschichten 275
1. Sukzessives Abschichten anhand der Zuschlagskriterien 275
2. Grenzen der Reduktion der Teilnehmerzahl 277
3. Ergebnis 278
III. Unzulässigkeit einer linearen Dialogstrategie 279
IV. Wettbewerbsvorteile aussichtsreicher Lösungsvorschläge 279
V. Ergebnis 280
D. Angebotsphase 281
I. Leistungsbeschreibung: Einheitlichkeit der Leistungsanforderungen 281
II. Formelle Angebotsprüfung: Vereinbarkeit der „Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen“ mit demWettbewerbsgrundsatz 283
III. Wirtschaftlichkeitswertung: Vereinbarkeit der Erläuterungen und Bestätigung von Zusagen mit dem Wettbewerbsgrundsatz 284
IV. Ergebnis 285
E. Ergebnis 285
12. Kapitel: Verhandlungsverfahren 286
A. Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung (wettbewerbliches Verhandlungsverfahren) 286
I. Teilnahmewettbewerb: Durchbrechung der Wettbewerblichkeit bei nur einem geeigneten Bewerber 286
II. Verhandlungsphase: Wettbewerblichkeit 287
III. Ergebnis 290
B. Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung 290
13. Kapitel: Nicht offenes und offenes Verfahren 292
14. Kapitel: Ergebnis 292
3. Teil: Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren (Gesetzesvorbehalt) 294
1. Abschnitt: Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung, Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG 295
15. Kapitel: Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG als Beeinträchtigungsvorbehalt 295
A. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG als automatischer Eingriffsvorbehalt 296
B. Dekonstruktion eines automatischen Beeinträchtigungsvorbehalts (BVerfG „Osho“) 297
C. Rekonstruktion des Beeinträchtigungsvorbehalts als Grundrechtsschutz durch Verfahren 298
I. Der Gesetzesvorbehalt als Grundrechtsschutz durch Verfahren 298
1. Rechtsstaatliche Komponente 299
2. Demokratische Komponente 301
3. Das abwehrrechtliche Anliegen des Gesetzesvorbehalts 303
II. Verknüpfung mit faktischen Beeinträchtigungen (Beeinträchtigungsautomatismus) 304
1. Grundsatz – Beeinträchtigungsautomatismus 304
2. Ausnahme – Unerfüllbarkeit des Anliegens des Gesetzesvorbehalts 305
3. Fallgruppen und deren Anwendung auf den Einsatz beschaffungsfremder Leistungsanforderungen/Kriterien 305
a) Sachbereich besonderer Dynamik 306
b) Nicht vorhersehbare Folgewirkungen 307
D. Ergebnis 308
16. Kapitel: Verfahrensanforderungen des Gesetzesvorbehalts aus Art. 12 Abs. 1 GG 309
A. Parlamentsgesetz im Verfahren der Art. 76 ff. GG 309
B. Haushaltsplangesetz in Verbindung mit verwaltungsinternen Anweisungen 309
C. Ergebnis 312
2. Abschnitt: Bestimmtheit der gesetzlichen Regelung 312
17. Kapitel: Mindestinhalt: Regelung von Inhalt, Zweck und Ausmaß 313
A. Verordnungsermächtigung, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG 313
I. Inhalt, Zweck und Ausmaß als Mindestinhalt 313
II. Umsetzung von Gemeinschaftsrecht 316
B. Einzelaktsermächtigung, arg. ex Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG 318
C. Ergebnis 319
18. Kapitel: Erforderliche Regelungsdichte 319
A. Regelungsdichte 319
B. Eigenart der Regelungsmaterie 321
I. Erforderliche Regelungsdichte und Eigenart der Regelungsmaterie 322
II. Ausgleich von Steuerungsverlusten durch erhöhte Anforderungen an das Verwaltungsverfahren 324
III. Beschaffungsfremde Leistungsanforderungen/Kriterien 325
C. Grundrechtsbezug 327
I. Grundrechtsbezug und Intensität der Beeinträchtigung 327
II. Folgerungen für die Regelungsdichte (Regelungsstruktur, Abstraktionsgrad) 329
D. Erforderliche Dichte der Regelung beschaffungsfremder Leistungsanforderungen/Kriterien 329
I. Inhalt 330
1. Höhe der Förderung 330
2. Gefordertes Verhalten – beschaffungsfremde(s) Leistungsanforderung/Kriterium 331
II. Zweck 332
III. Ausmaß 333
IV. Ergebnis 333
3. Abschnitt: Überprüfung ausgewählter Regelungen 334
19. Kapitel: Umweltmanagement-Zertifizierung 334
A. Beschaffungsfremdes Kriterium und Beeinträchtigung der Berufsfreiheit 334
B. Regelungsdichte der Verordnungsermächtigung 335
I. § 97 Abs. 6 GWB 335
II. § 97 Abs. 4 2. HS GWB 338
III. Ergebnis 339
20. Kapitel: Tariftreue-Regelung des Landes Bayern 340
A. Beschaffungsfremdes Kriterium und Beeinträchtigung der Berufsfreiheit 341
B. Erforderliche Regelungsdichte 342
I. BVerfG „Tariftreue“ 342
II. Regelung des Verfahrens zur Ermittlung des einschlägigen Tarifvertrages 343
4. Teil: Ergebnisse der Untersuchung 346
A. Faktische Beeinträchtigung der Berufsfreiheit, der Grundfreiheiten und des Beihilfenverbots 346
B. Anforderungen an das Vergabeverfahren 348
C. Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren (Gesetzesvorbehalt) 351
Literaturverzeichnis 354
Sachverzeichnis 401