Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat. (eBook)

Zum Geleit 6
Inhaltsverzeichnis 8
Erster Teil: Grundrechte und Staatsorganisationsrecht, Europarecht 14
Herbert Bethge: Zur Grundrechtsträgerschaft gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen 16
Martin Burgi: Vom „Verbot der Mischverwaltung“ zur Dogmatik der vertikalen Kooperation im Bundesstaat 28
I. Der Jubilar und das Recht der Verwaltungsorganisation 28
II. Trennung von deskriptiver und normativer Betrachtung 30
III. Notwendigkeit ausdrücklicher Zulassung oder mögliche Kompetenzgemäßheit trotz Fehlens expliziter Kooperations-Bestimmungen? 31
1. Ausgangspositionen 32
2. Verfassungsinterpretation im Hin- und Herwandern des Blicks 33
IV. Bausteine einer Dogmatik der vertikalen Kooperation 35
1. Maßstäbe 35
2. Determinanten 38
3. Kriterien 39
V. Schluss 41
Wolfram Cremer: Grundrechte und Sozialstaatsprinzip: Vertragsfreiheit und die (partiell) sozialstaatliche Imprägnierung der grundrechtlichen Schutzpflicht 42
I. Einführung 42
II. Zur Nichtexistenz einer allgemeinen sozialen Grundrechtsfunktion 43
III. Die grundrechtliche Schutzpflicht als hoheitliche Pflicht zur Abwehr privater Übergriffe 44
IV. Grundrechtlicher Schutz der Vertragsfreiheit 45
V. Grundrechtliche Grenzen „frei“ vereinbarter Verträge und Vertragsinhalte 47
1. Zur Judikatur des Bundesverfassungsgerichts 48
a) Handelsvertreter-Beschluss 48
b) Bürgschaftsurteil 49
c) Nachfolgejudikatur 50
d) Fazit 51
2. Weitere Angebote 52
a) Die vertraglich begründete Rechtspflicht als staatlicher Imperativ und Anwendungsfall abwehrrechtlichen Grundrechtsschutzes 52
b) Die („herkömmliche“) grundrechtliche Schutzpflicht als Grundlage einer Materialisierung der Vertragsfreiheit 55
3. Grundrechtliche Schutzpflicht in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip 58
Thomas von Danwitz: Rechtsschutz im Bereich polizeilicher und justizieller Zusammenarbeit der Europäischen Union 62
I. Einleitung 62
II. Normative Grundlagen der Rechtsschutzgewährung im Bereich polizeilicher und justizieller Zusammenarbeit 63
1. Besonderheiten der justiziellen Architektur 64
a) Die gegenständliche Beschränkung der Rechtsschutzgewährung nach Art. 35 EU 64
b) Die rechtspraktische Bedeutung der Vorlageverfahren nach Art. 35 Abs. 1 bis 4 EU 65
2. Weitergehende Fragen 66
III. Lösungsansätze der bisherigen Rechtsprechung 66
1. Die Urteile in den Rechtssachen Gestoras und Segi 67
a) Rechtsschutz gegen gemeinsame Standpunkte nach Art. 35 Abs. 1, 6 EU 67
b) Rechtsschutz gegen gemeinsame Standpunkte durch mitgliedstaatliche Gerichte 69
c) Die Bedeutung dieser Rechtsprechung im Lichte der Foto-Frost-Doktrin 70
2. Zur Beachtlichkeit des Rechts der EMRK und der UN 71
IV. Aspekte der weiteren Entwicklung 73
1. Anerkennung der Entscheidungszuständigkeit des Gerichtshofes 74
2. Kooperationen mit den mitgliedstaatlichen Gerichten 74
3. Qualitative Anforderungen an den Rechtsschutz 75
V. Die Perspektive des Reformvertrages 76
Johannes Dietlein und Daniel Riedel: Allgemeinwohlerfordernis und Zwecksicherung bei der Enteignung zugunsten Privater 78
I. Problemaufriss 78
II. Das Boxberg-Urteil des Bundesverfassungsgerichts 79
1. Ausgangslage 79
2. Kein Verfassungsverbot der Begünstigung Privater durch Enteignung 80
3. Anforderungen an eine Enteignung zugunsten Privater 81
a) Gesetzliche Konkretisierung des Enteignungszwecks 82
b) Bestimmung des Vorhabens und der Voraussetzungen 82
c) Sicherung des Enteignungszwecks 83
4. Leitlinien zur verfassungskonformen Enteignung zugunsten Privater 84
a) Allgemeines Strukturverbesserungs- und Industrieansiedlungsgesetz 84
b) Projektbezogenes Gesetz 85
aa) Verschiedene Enteignungsformen 85
bb) Unterschiedliche Verfahrensanforderungen an den Gesetzgeber 88
cc) Schlussfolgerungen für die Administrativplanung und -enteignung 89
c) Zwecksichernde Vereinbarung 89
d) Vertrauensvorschuss 90
aa) Rechtsprechung von Bundesverwaltungs- und Bundesverfassungsgericht 90
bb) Zulässigkeit des Vertrauensvorschusses und seine Voraussetzungen 91
cc) Der Vertrauensvorschuss in der Diskussion 92
III. Fazit 94
Wilfried Erbguth: Schließung von Fakultäten: Organisationsakt unter Grundrechtsvorbehalt 96
I. Einführung 96
II. Hauptteil 98
1. Rechtsnatur von Schließungsentscheidungen 98
a) Schließung als einseitig hoheitliche Maßnahme 99
aa) Universität und Fakultät als Grundrechtsträger 100
bb) Hochschullehrer als Grundrechtsträger 100
(1) Allgemeine Einordnung 100
(2) Fallgestaltungen 101
(3) Recht auf Ausbildung von Juristen? 102
(4) Aktuelle Betroffenheit? 106
cc) Kompensation durch Bachelor/Master? 107
b) Schließung im Wege der Vereinbarung 108
2. Rechtmäßigkeit von Schließungsentscheidungen 110
a) Grundrechtsschranken 110
b) Ordnungsgemäßes Verfahren und Willkürverbot 110
c) Verhältnismäßigkeit: Abwägungsgebot 111
3. Einstweiliger Rechtsschutz 113
III. Fazit 114
Rolf Dietrich Herzberg: Zum Verpflichtungsgehalt des Art. 1 Abs. 1 GG 116
I. Die These der Abwägungsfestigkeit 116
1. Das Dilemma 116
2. Kritik 118
II. Die Theorie der extremen Fälle 119
1. Die besondere Problematik in Tötungsfällen 121
2. Die Problematik der „leichten Fälle“ 123
III. Das Kriterium der Rechtswidrigkeit 125
IV. Menschenwürdewidrige Gesetzgebung? 130
V. 136
Knut Ipsen: Verfassung und Verteidigung. Zur sicherheitsbezogenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 138
I. Die Zeit- und Politikgebundenheit der Rechtsprechung zur NATO 139
II. Die Begründung des Parlamentsvorbehalts 144
III. Die Schlüsselprobleme des Streitkräfteeinsatzes 151
Walter Krebs: Zur dogmatischen Konzeption von Staatsorganrechten 154
I. Einleitung 154
II. Zur Eigenart von Staatsorganrechten 156
III. Konzeptionen 160
1. Abwehrmodell 160
2. Pflichtenmodell 163
IV. Schlussbemerkung 165
Wolfgang Meyer: Die Rückwirkung von Bundesgesetzen – ein Problem des Übermaßes? 166
I. Rückwirkung und Rückbewirkung – kuriose juristische Zeitreisen? 166
II. Zum Stand der Rechtsprechung 167
III. Anfragen 182
1. Rückwirkung? – Zum Vergangenheitsbezug jeder Gesetzesänderung 182
2. Eingriff statt echter und unechter Rückwirkung ? 185
3. Zur Eingriffsschranke des Übermaßverbots 186
IV. Vorläufiges Ergebnis 191
Stefan Muckel: Die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG als Recht zur Abwehr missbräuchlicher Enteignungen zugunsten Privater. Eine Fallstudie 194
I. Die besondere Problematik privatnütziger Enteignungen 195
II. Hinreichende Bestimmtheit des Enteignungszwecks und Abwägung der gegenläufigen Belange 196
III. Gesetzliche Vorkehrungen zur Sicherung des Enteignungszwecks 198
1. Gesetzliche Sicherung des mittelbar gemeinnützigen Enteignungszwecks bei privatnütziger Enteignung 198
2. Kein gesetzlich vorgesehener „Vertrauensvorschuss“ für den privaten Enteignungsbegünstigten 205
IV. Schluss 207
Ingo von Münch: Christliches, sozialistisches und liberales Gedankengut im deutschen Verfassungsrecht nach 1945 208
I. Christliches Gedankengut 208
II. Sozialistisches Gedankengut 215
III. Liberales Gedankengut 221
IV. Herausforderungen 225
Bodo Pieroth: Das Verbot bundesgesetzlicher Aufgabenübertragung an Gemeinden 226
I. Problemstellung 226
II. Entstehungsgeschichte 228
III. Auffassungen in der Literatur 231
1. Unterscheidung von Ob und Wie gemeindlichen Tätigwerdens 231
2. Striktes und umfassendes Verbot 232
3. Direkte Zuweisung und indirekte Folgen bundesgesetzlicher Regelungen 233
IV. Methodengerechte Auslegung 234
1. Unterscheidung von Aufgabe und Aufgabenübertragung 234
2. Kritik abweichender Auffassungen 235
3. Grenzen des einfachen Rechts 237
4. Ausnahme für Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft? 239
V. Fazit 242
Rainer Pitschas: Innere Sicherheit in „guter Verfassung“? Zur Terrorismusbekämpfung im präventiven Gewährleistungsstaat 244
I. Die gegenwärtige Auseinandersetzung um das Verhältnis von Freiheit und Sicherheitsvorsorge 245
1. Überschießendes Freiheitspathos oder „entmoralisiertes Risikomanagement“? 245
2. Fehlgeleitete Unterscheidung von „guter“ und „schlechter“ Sicherheit 247
3. Sicherheitsvorsorge als komplexe Aufgabe des aktiven Rechtsstaates 249
a) Erweiterter Sicherheitsbegriff und aktiver Rechtsstaat 249
b) Das Verhältnismäßigkeitsprinzip als rechtsstaatlicher Maßstab zulässiger Sicherheitsvorsorge 251
c) Gleiche Freiheit in Sicherheit – oder: welches Freiheitskonzept gilt? 252
d) Segmentierte innere Sicherheit 253
II. Gefahrenprävention als Antwort rechtsstaatlicher Freiheitssicherung 254
1. Abgrenzung der „Gefahrenabwehr“ von der „Gefahrenprävention“ 254
2. Der Preis präventiver Freiheitssicherung: Übergang zum „Risikoschutz“ bei unklaren Sachlagen? 255
3. Gefahrenprävention als Risikoschutz vor terroristischer Kriminalität 257
4. Im Mittelpunkt: eigenständige polizeiliche Informationstätigkeit 259
III. Mehr Staat durch informationelle Gefahrenprävention – mehr Sicherheit? 261
1. Ausbau der Informationskapazitäten des Staates im Bereich innerer Sicherheit 261
2. Nationale Zentralisierung der Präventionskompetenzen versus Dezentralisierung 262
3. Rechtssatzmäßige Entfaltung der Gefahrenprävention 262
4. Gefahrenprävention im europäischen Sicherheitsverbund 263
5. Insbesondere: Anti-Terrormaßnahmen der Europäischen Union 264
IV. Zusammenfassung 265
Adelheid Puttler: Mehr europapolitischer Einfluss der deutschen Länder? Die Umsetzung des Vertrages von Lissabon in Deutschland 266
I. Neue Einflussmöglichkeiten auf die europäische Rechtsetzung durch den Vertrag von Lissabon 266
II. Gestaltungsverlust der Länder und Bemühungen um Ausgleich 267
III. Die neuen Kontroll- und Mitwirkungsrechte für nationale Parlamente im Vertrag von Lissabon und ihre Umsetzung 269
1. Mehr demokratische Elemente im Vertrag von Lissabon 269
2. Erstmals vertraglich verankerte Beteiligung der nationalen Parlamente und damit auch des Bundesrates 270
3. Die neuen Mitwirkungsrechte im Einzelnen und ihre Auswirkungen auf den europapolitischen Einfluss der deutschen Länder 270
a) Frühwarnsystem zur Subsidiaritätskontrolle 271
aa) Unmittelbare Information von Bundestag und Bundesrat 271
bb) Subsidiaritätsrüge 272
cc) Subsidiaritätsklage 274
b) Vetorecht bei vereinfachter Vertragsänderung durch Anwendung der Brückenklausel 278
aa) Die Vetorechte in den Verträgen 278
bb) Das Vetorecht des Bundesrates 280
IV. Bewertung und Ausblick 282
Edzard Schmidt-Jortzig: Die Absenkung des parlamentseigenen Antragsquorums zur abstrakten Normenkontrolle im Grundgesetz 284
I. Verfassungsmäßigkeitskontrolle 285
II. Normenkontrollbefugnis als Minderheitenrecht 288
1. Festlegungen im geltenden Recht 290
2. Konkrete Bemessung und Dosierung der Minderheitenrechte 292
III. Quorumsansetzung bei der abstrakten Normenkontrolle 293
1. Teleologische Rekonstruktion 293
2. Rechtspolitische Überlegungen 295
3. Verfassungsgesetzliche Festlegung 297
Michael Schweitzer: Föderalismusreform und Vollziehung von Gemeinschaftsrecht 300
I. 300
II. 300
III. 302
1. Direkte Anwendung der Art. 83 ff. GG 303
2. Analoge Anwendung der Art. 83 ff. GG 304
a) Volle Analogie 305
b) Differenzierende Lösung 308
3. Anwendung des Art. 30 GG 311
IV. 314
Roman Seer: Zukunft des Steuerföderalismus 316
I. Einführung 316
II. Status Quo der bundesstaatlichen Finanzverfassung 317
1. Steuergesetzgebungshoheit (Art. 105 GG) 317
2. Steuerertragshoheit (Art. 106, 107 GG) 320
III. Föderalstaatliche Diskussion 323
1. Kritische Würdigung der deutschen Finanzordnung 323
2. Kritische Würdigung des Länderfinanzausgleichs 324
3. Neugliederung der Länder 326
4. Stärkung des Wettbewerbsföderalismus 327
5. Begrenzung des sekundären Finanzausgleichs 330
Helmut Siekmann: Die Spielbankabgabe und die Beteiligung der Gemeinden an ihrem Aufkommen – zugleich ein Beitrag zu den finanzverfassungsrechtlichen Ansprüchen der Gemeinden 332
I. Die Erhebung einer Spielbankabgabe 333
1. Gesetzgebungszuständigkeit des Landes 333
2. Zulässigkeit der Erhebung einer Spielbankabgabe 335
II. Die Weiterleitung von Ertragsanteilen 336
III. Anspruch auf Zuweisung eines Anteils an dem Aufkommen der Spielbankabgabe 338
1. Anspruchsgrundlage Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG 339
2. Anspruchsgrundlage Art. 106 Abs. 2 GG 344
3. Anspruchsgrundlage Art. 106 Abs. 6 GG 346
4. Anspruchsgrundlage Art. 79 LVerf. NW 354
5. Anspruchsgrundlage Art. 78 Abs. 1 LVerf. NW 355
6. Verletzung des interkommunalen Gleichbehandlungsgebots 356
7. Zwischenergebnis 357
IV. Ergebnis 358
Zweiter Teil: Gesundheits- und Sozialrecht 360
Peter Axer: Arzneimittelversorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung durch Apotheken – Zum Vertragsrecht nach § 129 SGB V 362
I. Der Anspruch des Versicherten auf Versorgung mit Arzneimitteln 364
II. Die sozialversicherungsrechtlichen Anforderungen an die Arzneimittelabgabe 367
1. Die Einbindung der Apotheken in die Leistungserbringung 367
2. Die Rechtsbeziehungen gegenüber den Krankenkassen 369
3. Die Abgabepflichten, insbesondere: die aut-idem Regelung 370
III. Der Rahmenvertrag und landesvertragliche Normenverträge 372
1. Der Rahmenvertrag auf Bundesebene 372
2. Ergänzende Verträge auf Landesebene 378
IV. Gemeinsame Selbstverwaltung in der Arzneimittelversorgung 379
Hermann Butzer: Der Generationenvertrag. Zu Herkunft und Inhalt eines sozialstaatlichen Schlüsselbegriffs 380
I. „Generationenvertrag“ – ein Schlüsselbegriff des Sozialstaats 380
II. Historische Rückblende: Herkunft und historische Idee 382
1. Wilfrid Schreiber und sein Schreiber-Plan 383
a) Umlageverfahren anstelle des Kapitaldeckungsverfahrens 384
b) Die Idee des Solidar-Vertrages zwischen zwei Generationen 385
2. Die Durchsetzung der Rentenreform 1957 388
3. Zwei Zweigenerationenverträge oder ein Dreigenerationenvertrag? 389
III. Einordnung und Sinngehalt des Generationenvertrages 391
1. Der Generationenvertrag – ein „echter“ (= juristischer) Vertrag? 391
2. Der Generationenvertrag – ein philosophisches Konstrukt? 392
a) Vorbild: Die Idee des Gesellschaftsvertrages 392
b) Ein- und Zuordnung des Schreiberschen Generationenvertrages 394
c) Der Generationenvertrag von 1957: Zweigenerationenvertrag oder „hinkender“ Dreigenerationenvertrag? 395
3. Zum Bewertungspotential des Generationenvertragsgedankens 397
IV. Schlussbemerkung: „Generationenvertrag“ und das Gebot begrifflicher Klarheit 399
Ruth Düring: Konkurrentenrechtsschutz im Vertragsarztrecht 402
I. Einleitung 402
II. Ausgangslage 403
III. Der Beschluss des BVerfG 404
IV. Rezeption des Beschlusses in der Rechtsprechung des BSG 405
V. Folgerungen für weitere Konstellationen 408
VI. Ausblick 412
Ingwer Ebsen: Verzugs- und Prozesszinsen im Sozialrecht 414
I. Die Ausgangslage: Divergenzen zwischen sozial- und verwaltungsgerichtlicher Praxis 414
II. Ausdifferenzierungen innerhalb der Sozialgerichtsbarkeit 416
III. Überlegungen zu einem System der Forderungsverzinsung im Sozialrecht 422
1. Ausgangslage aufgrund der gegebenen Gesetzeslage und Rechtsprechung 422
2. Kritik und Ansätze für ein System der Verzinsung sozialrechtlicher Ansprüche 423
a) Forderungen aus subordinationsrechtlichen Rechtsbeziehungen 424
b) Forderungen aus synallagmatischen öffentlich-rechtlichen Verträgen 426
c) Sonstige sozialrechtliche Forderungen 428
Eberhard Eichenhofer: Die Künstlersozialversicherung und die Kunst 430
I. Sozialpolitische, ökonomische und ästhetische Dimensionen der Künstlersozialversicherung 430
1. Künstlersozialversicherung 430
2. Adressatenkreis der Künstlersozialversicherung 431
3. Künstlersozialversicherung zwischen Ästhetik, Sozialpolitik und Ökonomie 431
II. Das Künstlerische in der Künstlersozialversicherung 432
1. Kunstbegriff der Sozialversicherung 433
2. Kunst und Freiheit der Kunst (Art. 5 Abs. 3 GG) 435
3. Was Sozial- und Verfassungsrecht verbindet und trennt 436
III. Maßstäbe des Ästhetischen 436
1. Begriff der Kunst 436
2. Folgerungen für das Recht 437
3. Folgerungen für die Künstlersozialversicherung 438
IV. Fazit 439
Wolfgang Gitter unter Mitarbeit von Thomas Schulteis: Konsequenzen der hausarztzentrierten Versorgung nach § 73b SGB V für das Verhältnis zwischen den vertragsärztlichen Leistungserbringern und dem Versicherten 440
I. Gesetzliche Verankerung der hausarztzentrierten Versorgung 440
II. Versicherungsschutz durch ärztliche Leistungserbringer im Rahmen der hausarztzentrierten Versorgung 442
1. Motive für eine Teilnahme 442
a) Perspektive der Versicherten 443
b) Perspektive der ärztlichen Leistungserbringer 443
2. Begründung der Teilnahme des Versicherten an der hausarztzentrierten Versorgung 444
a) Angebot der Krankenkasse 444
b) Auswahl eines Hausarztes 445
c) Teilnahmeerklärung des Versicherten 445
3. Leistungserbringung im Rahmen der hausarztzentrierten Versorgung 446
a) Leistungserbringung durch Hausärzte 446
aa) Voraussetzungen zur Sicherstellung einer hochrangigen hausärztlichen Versorgung 446
bb) Hausarzt als Lotse 448
cc) Freiwillige Modifizierung des Versicherungsschutzes 449
b) Leistungserbringung durch fachärztliche Leistungserbringer 451
aa) Grundsatz der Bindung an die hausärztliche Überweisung 451
bb) Facharztbesuch ohne Überweisung 453
c) Leistungsempfang außerhalb des Wohnorts und bei Notfällen 454
4. Beendigung der Teilnahme an der hausarztzentrierten Versorgung 456
a) Beendigung durch den Versicherten 456
b) Beendigung der Teilnahme des Hausarztes 456
c) Beendigung aufgrund krankenkassenspezifischer Gründe 457
III. Ausblick 457
Friedhelm Hase: Die Rabatte der pharmazeutischen Unternehmer nach § 130a SGB V. Preisregulierung durch Sozialversicherungsrecht als verfassungsrechtliches Problem 460
I. Sozialversicherung als „Sonderbereich“ in der Wettbewerbsgesellschaft 460
II. Die Rabattregelungen in § 130a SGB V 463
1. Zur Preisbildung für pharmazeutische Erzeugnisse 463
2. Steuerungsmechanismen des Krankenversicherungsrechts im Bereich der pharmazeutischen Versorgung 464
3. Die Rabattgesetzgebung 465
a) Zum Regelungsanlass 465
b) Die Regelungen in § 130a SGB V 466
aa) Beitragssatzsicherungsgesetz vom 21. Dezember 2002 466
bb) GKV-Modernisierungsgesetz vom 14. November 2003 467
cc) Gesetz zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit in der Arzneimittelversorgung vom 26. April 2006 467
dd) Rabattverträge nach § 130a Abs. 8 SGB V 468
c) Zum Regelungsansatz des § 130a SGB V 469
III. Die Rabattvorschriften in der verfassungsrechtlichen Bewertung 470
1. Herstellerrabatt als Sonderabgabe oder Steuer? 470
2. Art. 12 Abs. 1 GG 470
a) Grundrechtseingriff 470
b) Rechtfertigung des Eingriffs 471
aa) Kritik der Abwägung 471
bb) Das Legitimationsproblem bei den Rabatten nach § 130a SGB V 472
3. Art. 14 GG 473
4. Art. 3 Abs. 1 GG 473
IV. Europarechtliche Fragen 473
1. Die Wettbewerbsregeln des Gemeinschaftsrechts (Art. 81 – 89 EG) 473
2. Die Pharmarabatte im Lichte der Warenverkehrsfreiheit (Art. 23 – 31 EG) 474
V. Resümee und Ausblick 475
Stefan Huster: Posteriorisierung der Gesundheitspolitik? Opportunitätskosten in der Rechtsdogmatik des Sozialstaats 476
I. Der existentielle und transzendentale Charakter der Gesundheit und seine Konsequenz für die Reformdiskussion 477
II. Die begrenzte Bedeutung des Versorgungssystems 478
1. Der Gesundheitszustand der Bevölkerung 479
2. Die soziale Verteilung von Gesundheit 479
3. Gesundheitsrelevante Faktoren und ihre schichtenspezifische Ausprägung 481
III. Normative Konsequenzen 483
1. Normative Konsequenzen in Medizinethik und Gesundheitspolitik 483
2. Normative Konsequenzen für das Verfassungsrecht? 485
IV. „Hier finden wir zwar nichts, aber wir sehen wenigstens etwas…“ 487
Otto Ernst Krasney: Wechselwirkungen zwischen Aufsicht und Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung 490
I. Verbindung zwischen Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung und der Aufsicht 490
II. Wechselwirkungen in der Beratung 491
1. Aufsicht 491
2. Körperschaft 492
III. Miteinander bei Aufsichtsmitteln im Sinne des § 89 SGB IV 493
IV. Wechselwirkungen Aufsichtsbehörde – Ministerium 498
V. Wechselwirkungen Aufsicht – Rechnungshöfe 499
Joh.-Christian Pielow: „Soziale“ Daseinsvorsorge und „Dienste von allgemeinem Interesse“ 504
I. Problemaufriss 504
II. Paradigmenwechsel öffentlicher Daseinsvorsorge 506
III. Das europäische Konzept der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 508
IV. Sozialdienstleistungen im Besonderen 513
V. „Wirtschaftliche“ oder „nicht wirtschaftliche“ Sozialdienstleistung? 516
VI. Die „AWO Sano“ -Entscheidung der Kommission – und weitere Konsequenzen 518
Oliver Ricken: Familiale Gemeinschaften im Sozialrecht 522
I. Die Familienversicherung 522
II. Familiale Gemeinschaften und künstliche Befruchtung 527
III. Familiale Gemeinschaften im Arbeitsförderungsrecht 535
IV. Resümee 539
Stephan Rixen: Die Rechtsfähigkeit im öffentlichen Recht als Problem der gesetzlichen Krankenversicherung 540
I. Das Organisationsrecht als ein Kristallisationspunkt des wissenschaftlichen Werks von Friedrich E. Schnapp 540
1. Organisationsrecht als Referenzgebiet grundlagentheoretisch informierter Dogmatik 540
2. (Verwaltungs-)Organisationsrecht als „Rechtsverwirklichungsrecht“ 541
3. Organisationsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung als Probierstein für die Plausibilität öffentlich-rechtlicher Dogmatik 542
II. Kreditaufnahme von Krankenkassen als Aspekt ihrer Rechtsfähigkeit 544
1. Was ist „Rechtsfähigkeit“? 544
2. Kreditaufnahme der Krankenkassen im Spiegel eines Rechtsstreits 545
3. Rechtsfähigkeitswirrwarr ohne Sinn für das Sozialrecht als öffentliches Recht 546
4. Zum öffentlich-rechtlichen (sozialrechtlichen) Profil der Kreditaufnahmekompetenz 547
III. Dienstleistungsgesellschaften (§ 77a SGB V) als Problem der Rechtsfähigkeit von Kassenärztlichen Vereinigungen 549
1. § 77a SGB V als gesundheitspolitisches Kompensationsgeschäft 549
2. Gründung der Dienstleistungsgesellschaft: öffentlich-rechtliche Determinanten 550
3. Mitgliederbezogenheit der Aufgaben der Dienstleistungsgesellschaft 552
4. Grenzen des Aufgabenspektrums, insb. Rechtsschutz 553
IV. Die Rechtsfähigkeit des G-BA: Rechte und Pflichten einer juristischen Person des öffentlichen Rechts sui generis 555
V. Friedrich E. Schnapp als „Publizist des Sozialrechts“ – Resümee 557
Otfried Seewald: Berufsrechtliche Restriktionen fachärztlicher Tätigkeit durch Bürgerliches Recht? 560
I. Einführung 560
1. Freiheit und Regulierung im Gesundheitswesen 560
2. Ärztliches Berufsrecht. Neuordnung im Weiterbildungsrecht 562
II. WBO als Verbotsgesetz 565
1. Vorbemerkungen 565
2. Problemstellung 566
a) Verbot durch ein „Gesetz“ 566
b) Muster-WBO als „Verbots“gesetz 566
3. Abgrenzung zum Recht der („verbotenen“) Leistungsstörungen 567
4. Verbote in der Muster-WBO 568
a) Gebote/Verbote im Hinblick auf die fachärztlichen Gebietsgrenzen 568
b) Konkrete Problemstellung nach dem geltenden Berufsrecht 569
III. Regeln der ärztlichen Kunst / Zusatz-Weiterbildung MRT / Wirksamkeit des (privatrechtlichen) Behandlungsvertrages 571
1. Problemstellung 571
2. § 1 Abs. 2 Satz 1 GOÄ – „Regeln der ärztlichen Kunst“ 571
a) „Kunstfehler“ und Vergütungsanspruch 572
b) Grundlagen und Ziele des Bürgerlichen (Haftungs-) Rechts 574
c) Ziele und Grenzen des Schadensersatzrechts 575
d) Zwischenergebnis 576
e) Unbrauchbarkeit der Entscheidung des AG Winsen 576
f) Reichweite/Normzweck des § 1 Abs. 2 Satz 1 GOÄ 577
aa) Zur medizinischen „Notwendigkeit“ 577
bb) Zur „Erforderlichkeit“ der Versorgung 579
cc) Bedeutung des § 1 Abs. 2 Satz 2 GOÄ 579
3. Die Bedeutung des § 4 Abs. 2 GOÄ 580
4. Erstattungsanspruch des Patienten bei fehlender Zusatz-Weiterbildung des behandelnden Arztes 582
a) Vereinbarter Umfang. Abweichende Vereinbarungen 582
b) Materiell-rechtliche Bedenken im Hinblick auf einen Leistungsausschluss 584
c) Medizinisch (nicht) notwendige Heilbehandlung 585
IV. Zusammenfassung 586
Volker Wahrendorf: Zur Dogmatik der Aufhebung und Rückforderung von Leistungen nach dem SGB II und dem SGB XII 590
I. Einführung 590
II. Überblick zur sozialhilferechtlichen Rechtsprechung 591
III. Zur Anwendung des § 48 SGB X 595
IV. Unterschiede zwischen der Aufhebung und Rücknahme von Leistungsbescheiden des SGB XII und des SGB II 596
V. Anordnung der sofortigen Vollziehung 598
VI. Vertreterhandeln 600
VII. Zusammenfassung 602
Dritter Teil: Verwaltungsrecht und Prozessrecht 604
Christoph Brüning: Kommunale Mandate als schadensgeneigte Tätigkeit? 606
I. Verantwortung in der Kommune 606
II. Strukturen des Haftungsrechts 610
1. Zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit 611
2. Außen- und Innenverhältnis 612
3. Rechtsgrundlagen 613
III. Haftung der Gemeinderäte gegenüber der Kommune 614
1. Anwendungsbereich der Rückgriffsregelungen 614
2. Mitwirkung an schadenstiftendem Ratsbeschluss 616
a) Voraussetzungen 616
b) Verschuldensmaßstab 617
c) Verfahrens- und Beweisfragen 617
3. Haftung als Vertreter der Gemeinde 619
IV. Kommunalrechtliche Sanktionen gegen Gemeinderatsmitglieder 620
1. Teilnahmepflicht 620
2. Mitwirkungsverbote 621
3. Verschwiegenheitspflicht 622
4. Treuepflicht und Vertretungsverbot 623
V. Fazit 624
Hans-Uwe Erichsen: Die Landschaftsverbände NRW und die Reform der Verwaltungsstruktur 626
I. Einleitung 626
II. Geschichtliche Entwicklung der regionalen Selbstverwaltung und der Landschaftsverbände in Nordrhein-Westfalen 628
III. Die Aufgaben der Landschaftsverbände 629
IV. Die rechtliche Stellung der Landschaftsverbände 630
V. Die Zulässigkeit von Mischverwaltung 633
VI. Ausblick 639
Franz-Ludwig Knemeyer: Good Governance und Bürger-Verantwortung 642
I. Der Bürger – das Volk – ist der Souverän in unserer Demokratie – jedenfalls vom staatspolitischen Ansatz her! 642
II. Auslöser für good-governance-Aktivitäten 645
III. Good Governance in der Kommune – eine Bürger-orientierte Kommunalpolitik und -verwaltung 646
IV. Ein neues Leitbild für die Kommunen – die aktivierende Bürgerkommune 648
V. Transparenz und Information – nicht allein Mittel zur Korruptionsbekämpfung, Verbraucherinformation und Wahrnehmung eigener Rechte, sondern Grundvoraussetzungen einer aktiven Bürgergesellschaft und „guter Verwaltung“ 651
VI. Ein good-governance-Kodex als Verhaltenskodex in einer Verantwortungsgemeinschaft zwischen dem Bürger und seiner Kommune 653
Philip Kunig: Zur Einstellung von Personen mit Migrationshintergrund im Polizeivollzugsdienst 656
I. Problemstellung 656
II. Maßgebliche Vorschriften – das Beispiel Berlin 658
III. Wege zur Lösung 660
Wolf-Rüdiger Schenke: Neues und Altes zur beamtenrechtlichen Konkurrentenklage 668
I. Einführung in die Problematik 668
II. Der Ausbau des präventiven Rechtsschutzes von Mitbewerbern 673
1. Der Zeitpunkt der Benachrichtigung 674
2. Die Begründungspflicht 675
3. Rechtliche Konsequenzen einer Verletzung von Benachrichtigungs- und Begründungsmängeln 679
4. Würdigung der neuen Rechtsprechung 680
III. Der repressive Rechtsschutz gegen die Ernennung des Konkurrenten 685
1. Die Verletzung von durch Art. 33 Abs. 2 GG begründeten subjektiven Rechten der Mitbewerber durch die Ernennung eines weniger geeigneten Konkurrenten 686
2. Der Anspruch auf Beseitigung einer unter Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgten Ernennung 690
a) Abschließende Regelung des Rücknahmenanspruchs durch die Beamtengesetze 691
b) Die Begründung einer ausschließlichen gerichtlichen Aufhebungsbefugnis durch § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO und Art. 19 Abs. 4 GG 693
c) Der verfassungsrechtlich begründete Anspruch auf Beseitigung (Rücknahme) der Ernennung 694
aa) Die grundsätzliche verfassungsrechtliche Garantie eines Beseitigungsanspruchs des Verletzten 695
bb) Vertrauensschutz des Ernannten rechtfertigt keinen Ausschluss des Beseitigungsanspruchs 697
cc) Stabilität der Ämterorganisation und Funktionsfähigkeit der Verwaltung rechtfertigen keinen Ausschluss des Beseitigungsanspruchs 699
dd) Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums rechtfertigen keinen Ausschluss des Beseitigungsanspruchs 704
ee) Persönlichkeitsschutz des Konkurrenten rechtfertigt keinen Ausschluss des Rücknahmeanspruchs 705
IV. Resümee 706
Maximilian Wallerath: Selbstverwaltungsgarantie und Kreisgebietsreform 708
I. Einführung 708
II. Kreise und Kreisgebietsreformen 710
III. Verfassungsrechtlicher Schutz der Kreise 711
IV. Maßstäbe für Kreisgebietsreformen 714
1. Gründe des öffentlichen Wohls 715
a) Konkretisierung durch Zielentwicklung und Leitlinien 716
b) Die Maßgeblichkeit verfassungsrechtlicher Vorgaben 718
2. Die Anhörung 719
V. Die Direktivkraft institutioneller Verfassungsgarantie der Kreisebene in den Flächenstaaten 720
1. Die Kreise als kommunale Gebietskörperschaften 723
2. Die Kreise als Gemeindeverbände 726
3. Untere staatliche Verwaltungsbehörde 727
VI. Der Abwägungsvorgang 727
1. Hinreichende Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts 728
2. Einstellen der Vor- und Nachteile in die Abwägung 729
3. Maßstabsgerechte Umsetzung 730
4. Die Angemessenheit des Abwägungsergebnisses 731
Andrzej Wasilewski: Das Recht auf Zugang zum Gericht in Verwaltungsangelegenheiten und „zuständiges Gericht“ in der polnischen Rechtsordnung 736
I. Einführung 736
II. Die Zweite Republik 738
III. Die Zeit nach dem 2. Weltkrieg 739
1. Die Zeit von 1944 bis 1980 739
2. Die Errichtung des Hauptverwaltungsgerichts 1980 740
3. Die Sozialgerichtsbarkeit 741
4. Das Kompetenzkollegium 742
IV. Die III. Republik 743
V. Fazit 751
Vierter Teil: Rechtstheorie und Rechtsetzungslehre 752
Hans-Joachim Cremer: Rückwirkung der Bürgschaftsentscheidung? Die doppelt analoge Anwendung von § 79 Abs. 2 Satz 3 BVerfGG durch das Bundesverfassungsgericht und ihre Folgen 754
I. Bindungswirkung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nach § 31 Abs. 1 BVerfGG 754
II. Wirkung bundesverfassungsgerichtlicher Entscheidungen für rechtskräftig abgeschlossene Fälle 755
III. Analogiefähigkeit des § 79 Abs. 2 BVerfGG 757
1. Der normtextbezogene Befund 757
2. Analogie als Ausfluss des Gleichheitssatzes 759
3. Die Voraussetzungen der Analogie 762
a) Die „Lücke“ im Gesetz und wie man sie entdeckt 763
b) Die „Planwidrigkeit“ der „Lücke“ im Lichte der Rechtsbindung, der Gewaltenteilung und des allgemeinen Gleichheitssatzes 765
4. Die doppelte Analogie zu § 79 Abs. 2 BVerfGG im innergerichtlichen Diskurs 768
a) Lückenhaftigkeit des § 79 Abs. 2 BVerfGG in Bezug auf die verfassungskonforme Auslegung? 768
aa) Keine Begründung für die Annahme, § 79 Abs. 2 BVerfGG sei planwidrig unvollständig 769
bb) Eine versteckte „positive“ Begründung der Lückenhaftigkeit des § 79 Abs. 2 BVerfGG? 770
(1) Kein Regel-Ausnahme-Verhältnis der beiden Absätze des § 79 BVerfGG 770
(2) Keine Lückenhaftigkeit des § 79 BVerfGG nach einem aus dieser Norm selbst „abgeleiteten“ Rechtsgedanken 772
(3) Kein allgemeiner Rechtsgedanke, dass unanfechtbare Akte, die sich als verfassungswidrig erweisen, bestandskräftig, aber unvollstreckbar seien 774
(a) Unterschiede in den Entscheidungswirkungen 775
(b) Kompetenzielle Unterschiede 781
b) Die Unzulässigkeit der doppelt analogen Anwendung des § 79 Abs. 2 BVerfGG 782
aa) Die Position der Senatsmehrheit 783
bb) Kritik 786
IV. Schlussbetrachtung 789
Markus Kaltenborn: Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Gesetzesinterpretation. Der Streit zwischen subjektiver und objektiver Auslegungslehre aus der Perspektive der Verfassungsrechtsdogmatik 792
I. Der Streit zwischen subjektiver und objektiver Auslegungslehre 793
1. Der Begriff „Wille des Gesetzgebers“ 796
2. Sprachtheoretische Überlegungen 798
3. Das „Versteinerungsargument“ 801
II. Die Beachtung des gesetzgeberischen Willens – ein Gebot des Verfassungsrechts? 802
1. Gesetzesbindung 803
2. Demokratieprinzip 803
3. Gewaltenteilung 805
4. Rechtssicherheit 806
III. Konsequenzen 808
Ralf Poscher: Die rechtstheoretische Bedeutung des Juristendeutsch. Ein Beitrag zur Hart-Dworkin-Debatte 810
I. Konzepte und Konzeptionen 811
II. Geteilte Konzepte 813
III. Die Midas-Qualität des Rechts 814
IV. Rechtliche und moralische Konzeptionen 816
V. Konsequenzen für die Rechtsphilosophie 821
Klaus F. Röhl: Logische Bilder im Recht 828
I. Logische Bilder als Graphen 828
II. Arbores Juris und andere Bildschemata 836
III. Die ramistische Klammertechnik 840
IV. Begriffsnetze (Concept-Mapping, Mind-Mapping) 842
V. Zum Aussagewert logischer Bilder 848
Rolf Wank: „Gesetzgebungskunst“ im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz 852
I. Gesetzgeber und Gesetzgebung 852
II. Gesetzgebungstechnik und AGG 853
1. Die Gesetzesüberschrift 853
2. Allgemeiner Teil und Besondere Teile 854
3. Geltungsbereich 855
4. Tatbestand und Rechtsfolge 858
5. Legaldefinitionen 859
6. Ungenaue Formulierungen 864
7. Wortklauberei 866
8. Aufhebung einer bestehenden guten Regelung 867
9. Konkurrenzen 868
10. Appellgesetzgebung 870
III. Fazit 871
Peter A. Windel: Personenrechtliche Grenzen der Vertragsbindung 872
I. Einführung 872
II. Die Genese des § 241 BGB 872
III. Die Entwicklung seit dem BGB 873
1. Zum Gefälligkeitsverhältnis 874
2. Sittenwidrigkeitsverdikte 876
3. Sonderrechtliche Unika oder allgemeines Prinzip? 881
4. Gesetzlich begrenzte Vertragsmöglichkeiten 883
IV. Fazit 884
Joachim Wolf: Die unterschätzte Bedeutung des Sachverhalts in Juristenausbildung und Rechtswissenschaft 886
I. Die Ausbildungssituation 886
1. Einige kursorische Streiflichter 886
a) Zweistufige Juristenausbildung 887
b) Weichenstellungen im JAG 888
c) Missverständliche „Gegenüberstellung“ von Sachverhalt und Gesetz 889
d) Grundlagenfächer in den Anfangssemestern 889
2. Die Vermittlung des Sachverhalts im Studium nach gängiger Lehre (Juristische Methode) 890
a) Normativistisches Rechtsdenken der juristischen Methode 891
b) Der Sachverhalt als Produkt rechtstechnisch-normativer Arbeitsweise 892
c) Die Sprache als Existenzform von Gesetz und Sachverhalt 894
3. Im Umgang mit dem Sachverhalt begründete studentische Fehlleistungen 896
a) Verkennung der Aufgabenstellung des Falles 898
b) Verkennung gutachterlich relevanter Fragestellungen 898
c) Falsche Rechtsgrundlage 899
d) Begründungsmängel 900
e) Mangelnder Fallbezug 901
f) Verfehlte Schwerpunktsetzung im Gutachten 901
II. Der Sachverhalt – die rechtswissenschaftliche Dimension 901
1. Von den Sachverhalten zu den allgemeinen Rechtsgesetzen 902
2. Allgemeines Rechtsgesetz und Parlamentsgesetz 903
III. Ausblick 904
Dieter Wyduckel: Verfassung und Konstitutionalisierung – Zur Reichweite des Verfassungsbegriffs im Konstitutionalisierungsprozess 906
I. Begrifflich-systematische und funktionale Voraussetzungen 906
1. Verfassung und Verfassungsbegriff 906
2. Die rechtliche, politische und symbolische Funktion der Verfassung 912
II. Grundlagen und Ursprünge der Konstitutionalisierung 915
1. Die Lex regia als Grundmodell der Konstitutionalisierung 915
2. Die Wahlkapitulation als Lex regia des Alten Reiches 918
3. Das Urteil Pufendorfs: Das Reich ein Monstrum? 927
III. Ausblick: Verfassung und Verfassungsbegriff im Zeichen transnationaler Herausforderungen 929
1. Konstitutionalismus und Constitutionalism 929
2. Modelle europäischer Verfassungs- und Gemeinschaftsbildung 930
Verzeichnis der Veröffentlichungen von Friedrich E. Schnapp sowie Autorenverzeichnis 936
Verzeichnis der Veröffentlichungen von Friedrich E. Schnapp 938
I. Selbständige Schriften und Beiträge zu Sammelwerken 938
II. Aufsätze und Beiträge 939
III. Rezensionen, Berichte und Klausurfälle 954
IV. Herausgeberschaften 962
Verzeichnis der Autorinnen und Autoren 966