Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsverzeichnis 10
Abkürzungsverzeichnis 19
Einleitung 24
A. Einführung 24
B. Ziel der Arbeit 25
C. Gang der Untersuchung 26
Erster Teil: Das Wehrrecht – Handeln aufgrund eines militärischen Befehls 28
Erstes Kapitel: Der Begriff des militärischen Befehls 28
A. Anweisung zu einem bestimmten Verhalten 28
B. Befehl eines militärischen Vorgesetzten an einen Untergebenen 29
C. Anweisung in schriftlicher, mündlicher oder in anderer Weise 30
D. Allgemein oder für den Einzelfall 30
E. Mit dem Anspruch auf Gehorsam 31
F. Rechtliche Qualifikation des Befehls 31
Zweites Kapitel: Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln aufgrund eines militärischen Befehls 32
A. Die rechtshistorische Entwicklung bis 1872 32
B. Die rechtshistorische Entwicklung ab Kodifikation der Militärstrafgesetzbücher 34
C. Analyse des § 47 MStGB bei einem Handeln auf Befehl 37
I. Die einschränkende Auslegung des § 47 MStGB 37
II. Die Enthaftung des Untergebenen nach § 47 I 2 MStGB 41
1. Die Enthaftung in tatsächlicher Hinsicht 42
2. Die Enthaftung in rechtlicher Hinsicht 43
Drittes Kapitel: Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln aufgrund eines militärischen Befehls 45
A. Das neue Wehrstrafgesetz vom 30.03.1957 45
I. Das neue Menschenbild: der Staatsbürger in Uniform 46
II. Die neue rechtliche Ausgestaltung 46
III. Die Unterscheidung von Rechtmäßigkeit und Verbindlichkeit eines militärischen Befehls 48
1. Die Notwendigkeit einer Differenzierung 48
2. Die Kritik der Literatur und eigene Stellungnahme 50
a) Das Beispiel von Spendel 50
b) Die Lösung des Beispiels 51
3. Zusammenfassung 52
4. Mögliche Erscheinungsformen rechtswidriger, verbindlicher Befehle 52
5. Die Vermutung der Rechtmäßigkeit 53
B. Die Gehorsamspflicht des Soldaten nach dem Soldatengesetz 55
I. Einführung 55
II. Inhalt der Gehorsamspflicht des Soldaten gemäß § 11 I 1 und 2 SoldatenG und die sog. Gegenvorstellung 56
1. Die Ansicht der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur 58
a) Die Ansicht des Bundesgerichtshofs 58
b) Die Ansicht der herrschenden Meinung im Schrifttum 59
2. Die Gegenmeinung in der Literatur 60
3. Stellungnahme 62
III. Grenzen der Gehorsamspflicht des Soldaten 65
1. Der rechtmäßige, verbindliche Befehl 66
2. Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl? 67
a) Beispiel: Die irrige Festnahme 67
b) Die Lösung des Beispiels 68
aa) Der sog. „strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff“ 68
bb) Die Auswirkungen des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ auf die Rechtmäßigkeit des Befehls 69
cc) Die Einschränkung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ für den zu beurteilenden Fall 69
c) Kritische Würdigung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs“ 70
d) Das Problem der Kenntnis des Untergebenen von dem Irrtum seines Vorgesetzten und die hieraus folgenden Konsequenzen 72
aa) Die Rechtmäßigkeit des Befehls 74
bb) Die Verbindlichkeit des Befehls 75
cc) Ergebnis 75
3. Der rechtswidrige, verbindliche Befehl 76
a) Die „Entschuldigungslösung“ 77
b) Die „Rechtfertigungslösung“ 79
c) Stellungnahme 83
aa) Die Relativität der Rechtsverhältnisse und der „strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff“ 83
bb) Die in Streit befangenen Rechtsgüter und deren Rechtsträger 84
cc) Differenzierung nach Innen- und Außenrecht 85
dd) Das Notwehrrecht des Dritten und die hierdurch gefährdete Disziplin 86
ee) Die Pflichtenkollision 88
ff) Gesichtspunkte des Nötigungsnotstands 89
(1) Die „Entschuldigungslösung“ 90
(2) Die „Rechtfertigungslösung“ 91
(3) Stellungnahme vor dem Hintergrund geringfügiger Normübertretungen 92
(4) Situative Vergleichbarkeit des Nötigungsnotstands mit der des rechtswidrigen, verbindlichen Befehls 93
(5) Zwischenergebnis 94
gg) Das Rechtsbewährungsprinzip 94
hh) Der Staatswille und der Wille des Gesetzes 95
ii) Das „Teilnahmeargument“ 96
jj) Die Irrtumsnorm gemäß § 22 WStG 97
kk) Die Autoritätsbindung des Untergebenen an seinen Vorgesetzten 98
ll) Ergebnis 100
4. Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl 101
a) Befehle, die nicht befolgt werden dürfen 102
aa) Der strafrechtswidrige Befehl 102
bb) Der sog. „gefährliche“ Befehl 102
(1) Einleitung 102
(2) Der Begriff des „gefährlichen“ Befehls 104
(3) Das Problem der Verbindlichkeit des „gefährlichen“ Befehls 105
(4) Beispiel: Die lebensgefährliche Flussüberquerung 106
(5) Die Lösungstheorien 106
(a) Die sog. „Feststellungslösung“ 106
(b) Die sog. „Prognoselösung“ 107
(c) Stellungnahme 109
(aa) Die widerstreitenden Interessen 110
(bb) Überprüfung der sog. „Feststellungslösung“ 110
(cc) Überprüfung der sog. „Prognoselösung“ 114
(dd) Ergebnis 118
cc) Der völkerrechtswidrige Befehl 118
(1) Der Befehl zur Vorbereitung eines Angriffskrieges gemäß Art. 26 I GG 118
(2) Der gegen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts verstoßende Befehl gemäß Art. 25 GG 119
b) Befehle, die nicht befolgt werden müssen 120
aa) Befehle, welche die Menschenwürde des Untergebenen oder Dritter verletzen 121
bb) Verstoß gegen Verfassungsprinzipien, insbesondere gegen Grundrechte des Untergebenen 123
(1) Einführung 123
(2) Der Soldat als Grundrechtsträger im sog. Sonderstatusverhältnis 124
(3) Der Befehl als Eingriff in die Grundrechte des Soldaten 128
(4) Die einschränkbaren Grundrechte durch Befehl nach Art. 17a GG und Art. 137 I GG und die daraus folgenden Konsequenzen für die dort nicht genannten Grundrechte 128
(5) Der Eingriff in Grundrechte durch Befehl außerhalb des Art. 17a GG und Art. 137 I GG 131
(a) Der Eingriff in einschränkbare Grundrechte durch Befehl 131
(b) Der Eingriff in vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte durch Befehl 133
(aa) Einführung 133
(bb) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Reichweite der Gehorsamspflicht nach Art. 4 I 2. Var. GG vom 21.06.2005 134
cc) Befehle, die zu nicht dienstlichen Zwecken ergehen, und Befehle für die dienstfreie Zeit 140
dd) Der unzumutbare Befehl 143
ee) Unverbindlichkeit bei inhaltlich sich widersprechenden Befehlen 143
ff) Befehle, die unter Überschreitung der Befehlsbefugnis ergehen 145
(1) Es besteht kein Vorgesetztenverhältnis i. S. d. VVO 146
(2) Es besteht ein Vorgesetztenverhältnis i. S. d. VVO 146
gg) Unverbindlichkeit des Befehls bei Unmöglichkeit und wegen grundlegender Veränderung der Sachlage – die sog. clausula rebus sic stantibus 148
(1) Objektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung 149
(2) Subjektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung 149
(3) Unverbindlichkeit des Befehls bei grundlegender Änderung der Sachlage 150
hh) Unverbindlichkeit des Befehls wegen rechtfertigender Pflichtenkollision in der Person des Untergebenen? 153
(1) Beispiel: Das unbewachte Kasernentor 154
(2) Die auftretende Pflichtenkollision 154
(3) Historischer Hintergrund 154
(4) Die Rechtfertigung des Wachsoldaten 155
(5) Die Verbindlichkeit des Wachbefehls 157
ii) Sonstige Unverbindlichkeitsgründe 158
C. Die normative Ausgestaltung der Strafrechtsvorschriften bei einem Handeln auf Befehl 159
I. Einführung 159
II. Das vorsätzliche Begehungsdelikt bei einem Handeln auf Befehl 159
1. Der Tatbestand einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl 160
2. Die Rechtswidrigkeit einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl 160
a) Allgemeine Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl 160
b) Besondere Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl 161
aa) Gemeinsame Struktur der Erlaubnissätze: Das subjektive Rechtfertigungselement bei einem objektiven Vorhandensein der Rechtfertigungslage 161
bb) Der besondere Rechtfertigungsgrund der „militärischen Notwendigkeit“ 162
cc) Der rechtmäßige, verbindliche Befehl 163
dd) Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl 163
ee) Der rechtswidrige, verbindliche Befehl 163
ff) Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl 163
gg) Weitere besondere Rechtfertigungsgründe 164
3. Die Schuld des Untergebenen bei einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl 166
a) Allgemeine Entschuldigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl 166
b) Besondere Entschuldigungsgründe des Untergebenen bei einem Handeln auf Befehl 168
aa) Der Schuldausschließungsgrund eigener Art gemäß § 5 I WStG bei einem Handeln auf Befehl 168
(1) Der Normzweck 168
(2) Die Voraussetzungen des § 5 I WStG 169
(a) Das Begehen einer rechtswidrigen und schuldhaften Tat durch den Untergebenen 169
(b) Das Begehen der Straftat durch den Untergebenen auf Befehl 169
(3) Die Rechtsfolge des § 5 I WStG bei einem Handeln auf Befehl 171
(a) Kenntnis des Untergebenen von der Rechtswidrigkeit der Tat gemäß § 5 I 1. Var. WStG 172
(aa) Nichterkennen der Straftatbegehung aus tatsächlichen Gründen 173
(bb) Nichterkennen der Straftatbegehung wegen irriger rechtlicher Bewertung des Untergebenen 174
(b) Offensichtlichkeit eines Vergehens oder Verbrechens gemäß § 5 I 2. Var. WStG 175
(aa) Die objektive Komponente 175
(bb) Die subjektive Komponente demonstriert am Beispiel der „Mauerschützenfälle“ 177
bb) Der besondere Entschuldigungsgrund nach § 3 VStGB 179
4. Der besondere Strafmilderungsgrund des § 5 II WStG 181
5. Die Irrtumsregelung des § 22 WStG 184
a) § 22 I WStG 184
b) § 22 II, III WStG 186
III. Das fahrlässige Begehungsdelikt bei einem Handeln auf Befehl 187
1. Beispiel: Tödlicher Unfall durch unvorsichtiges Einparken 188
2. Die Lösung des Beispiels 188
IV. Die Rechtsfolgen der Tat 190
1. Die strafzumessungserheblichen Umstände 190
a) Der Erfolgsunwert 190
b) Der Handlungsunwert 191
2. Die einzelnen Instrumentarien auf Rechtsfolgenseite 194
V. Besonderheiten für Jugendliche und Heranwachsende 196
Zweiter Teil: Das Beamtenrecht Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 197
Erstes Kapitel: Einführung 197
Zweites Kapitel: Der Begriff der beamtenrechtlichen Weisung 198
A. Innerdienstliche Einzelanordnung 198
B. Weisungsgebundenheit des Beamten 198
C. Vorgesetzter und Untergebener 199
D. Rechtliche Qualifikation der beamtenrechtlichen Weisung 199
Drittes Kapitel: Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 199
Viertes Kapitel: Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 205
A. Die rechtliche Ausgestaltung der beamtenrechtlichen Gehorsamsvorschriften 205
I. Einführung 205
II. Inhalt der Gehorsamspflicht des Beamten 207
III. Grenzen der Gehorsamspflicht und die Verantwortung des Beamten 209
B. Kritische Würdigung des § 56 II 3 BBG 214
I. Der entstehungsgeschichtliche Hintergrund als materielle Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung? 215
II. Die Auslegung des § 56 II 3 BBG 216
1. Die Auslegung nach dem Wortlaut 216
a) Der Wortlaut des § 56 II 3 BBG und seine „Korrektur“ 216
b) Kritik an der Wortlaut„korrektur“ 218
aa) Die objektiv-teleologische Auslegung 219
bb) Kritik an einer rein objektiv-teleologischen Auslegung 220
cc) Verstoß gegen das Analogieverbot 222
2. Die historische Auslegung 224
3. Systematische Aspekte 227
a) Die Regelung in § 7 UZwG 228
aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem UZwG 228
bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem UZwG 229
b) Die Regelung in § 97 StVollzG 229
aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem StVollzG 230
bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem StVollzG 230
c) Systematischer Vergleich der Vollzugsregeln mit der des allgemeinen Beamtenrechts nach § 56 II 3 BBG 231
4. Teleologische Aspekte 232
a) Das Entfallen der Weisungsgebundenheit des Beamten bei einem ordnungswidrigen Befehl 233
b) Der „strafrechtswidrige, aber verbindliche Befehl“ und die Haftungsprivilegierung des Beamten gemäß § 56 II 3 BBG 234
aa) Unterschiede bei der Verbindlichkeit: die Regelung im Wehr- und Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemeinen Beamtenrecht 234
bb) Unterschiede in der Haftung: die Regelung im Wehr- und Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemeinen Beamtenrecht 236
(1) Gleichlauf im Fall der „Kenntnis“ mit der „Erkennbarkeit“ 236
(2) Inkongruenz zwischen „Offensichtlichkeit“ und „Erkennbarkeit“ 237
(a) Beispiel: Sicherungshaft eines terrorverdächtigen Ausländers 238
(b) Beispiel: Präventive Ingewahrsamnahme zur Sicherstellung der Abschiebung 239
(c) Die Lösung der Beispiele 239
5. Ergebnis der Auslegung und Ausblick 243
Dritter Teil: Schlussbetrachtung – Die Ausgestaltung der Normen de lege ferenda 244
Erstes Kapitel: Einführung 244
Zweites Kapitel: Die wehr- und vollzugsrechtlichen Vorschriften 244
Drittes Kapitel: Die beamtenrechtliche Norm des § 56 BBG 245
A. Trennung von Verbindlichkeit und persönlicher Verantwortung 246
B. Streichung der „Erkennbarkeit“ gemäß § 56 II 3 BBG 247
C. Die eingeschränkte Verbindlichkeit rechtswidriger Weisungen 248
D. Die Haftung bei Ausführung unverbindlicher Befehle 251
1. Der Konflikt: Gehorsamspflicht und Rechtsstaatsprinzip 251
2. Das Remonstrationsverfahren und die Entlastung des Beamten 252
a) Die Verantwortung des Beamten aufgrund privilegierten Haftungsmaßstabes 254
aa) Die Begehung einer Ordnungswidrigkeit auf Anordnung 255
bb) Der auf Anordnung begangene Menschenwürdeverstoß 255
b) Die Haftung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen 256
E. Funktionale Einteilung hoheitlichen Handelns 257
F. Die Ausgestaltung der Verantwortlichkeit des Beamten de lege ferenda 258
G. Zusammenfassende Erläuterung 259
1. Zu § 56 I BBG 259
2. Zu § 56 II BBG 259
3. Zu § 56 III BBG 259
4. Zu § 56 IV BBG 260
5. Zu § 56 V BBG 260
Zusammenfassung und Ausblick 261
A. Einführung 261
B. Das Handeln aufgrund eines militärischen Befehls 261
C. Das Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 263
Literaturverzeichnis 265
Sachregister 283