Rechtsstaat am Verhandlungstisch. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsübersicht 10
Inhaltsverzeichnis 12
Abkürzungsverzeichnis 24
Einleitung 30
1. Kapitel: Einführung in den Sachstand und Problemaufriss 33
A. Ausgangssituation 33
I. Die Rechtslage bis zum 31.12.2001 33
II. Die Rechtslage bis zum 31.12.2002 infolge der Vereinbarung zwischen Bundesregierung und VFA 34
III. Änderung der Sach- und Rechtslage infolge der Einführung von § 130a SGB V durch das Beitragssatzsicherungsgesetz zum 01.01.2003 36
B. Grundlagen der Betrachtung – Problemaufriss 38
2. Kapitel: Kurze Einführung in das Sozialrecht unter besonderer Berücksichtigung der Gesetzlichen Krankenversicherung 40
A. Begriff des Sozialrechts 40
B. Aufgaben des Sozialrechts 41
C. Sozialrecht in der Rechts- und Wirtschaftsordnung 42
I. Sozialrecht in der Rechtsordnung 42
II. Sozialrecht in der Wirtschaftsordnung 44
D. Die Säulen der Sozialversicherung 44
E. Grundprinzipien der sozialen Sicherung 44
F. Die Gesetzliche Krankenversicherung 45
I. Allgemeines 45
II. Organisation und Finanzierung 46
1. Organisation 46
2. Finanzierung 46
III. Personelle Reichweite 47
1. Pflichtversicherte 47
2. Versicherungsfreiheit 47
3. Versicherungsberechtigte 47
IV. Leistungen der Gesetzlichen Krankenversicherung 48
V. Leistungserbringung 48
3. Kapitel: Rechtliche Qualifikation des Übereinkommens zwischen Bundesregierung und dem Verband Forschender Arzneimittelhersteller (VFA) 50
A. Die Übereinkunft vom 08.11.2001 – Überblick über mögliche Handlungsformen 51
I. Begrifflichkeiten und allgemeine Abgrenzungsfragen 51
1. Die Lehre von den Handlungsformen der Verwaltung 51
2. Die Lehre vom Verwaltungsrechtsverhältnis 53
3. Formelles Verwaltungshandeln 54
4. Schlichtes Verwaltungshandeln 54
5. Informelles Verwaltungshandeln 55
6. Erscheinungsformen informellen Verwaltungshandelns 62
II. Öffentlich-rechtliche Handlungsformen 64
III. Privatrechtliche Handlungsformen 65
IV. Grenzen bei der Wahl zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Handlungsformen? 65
1. Die Lehre von der Wahlfreiheit der Verwaltung 66
2. Die Lehren von der fehlenden Disponibilität des Staates 67
a) Die Lehre vom öffentlichen Recht als zwingendem Sonderrecht des Staates 67
b) Die Lehre von der fehlenden Privatrechtsfähigkeit des Staates 68
c) Aus der ultra-vires-Lehre abgeleiteter Ansatz 68
3. Die Lehren von der beschränkten Formenwahlfreiheit 69
a) Die Aufgabentheorie 69
b) Kompetenztheorie 70
c) Die Hoheitstheorie 70
d) Die Normfiktionstheorie 71
4. Stellungnahme 71
B. Erscheinungsformen konsensualen „Verwaltungs“-handelns 72
I. Der Vertrag 73
II. Die Absprache 74
III. Der mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakt? 75
C. Abgrenzung zwischen privat- und öffentlich-rechtlichem Handeln 76
I. Allgemeines 76
II. Die Abgrenzung zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verträgen 78
III. Die Abgrenzung zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Absprachen 81
D. Die Vereinbarung zwischen Bundesregierung und VFA – eine Rechtsnorm? 86
E. Die Vereinbarung als Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG? 88
I. Materiell-rechtliche Funktionen und Bedeutung des VA 88
II. Merkmale des Verwaltungsakts 89
F. Die Vereinbarung als öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne von § 53 SGB X? 91
G. Die Vereinbarung als öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 VwVfG? 92
I. Begriff 92
II. Entwicklung 93
III. Der öffentlich-rechtliche Vertrag in der Praxis 94
IV. Formen öffentlich-rechtlicher Verträge 95
V. Die Merkmale öffentlich-rechtlicher Verträge im Einzelnen 96
H. Die Vereinbarung als Zusage? 98
K. Die Vereinbarung als informelle Absprache? 99
I. Die informelle Absprache als Form öffentlich-rechtlichen Handelns 100
1. Begriff 100
2. Eigenschaften 102
II. Merkmale und Abgrenzung zum öffentlich-rechtlichen Vertrag 103
III. Zuordnung zum Gebiet des öffentlichen Rechts? 105
L. Zusammenfassung des 3. Kapitels 106
4. Kapitel: Die informelle Absprache als Handlungsinstrument 107
A. Entwicklung der informellen Absprache 107
B. Die Wahl zwischen der formellen und der informellen Handlungsebene 109
I. Grundsätzliche Zulässigkeit informeller Absprachen? 109
II. Grundsatz: Das Prinzip der Wahlfreiheit 115
1. Allgemein 115
2. Generelle Schranken 116
a) Verfassungsrechtliches Gebot des formgebundenen Handelns? 116
b) Lehre vom Formenmissbrauch 117
3. Verfassungsrechtliche und spezialgesetzliche Begrenzung 118
C. Die informelle Absprache als Ersatz für formelles einseitig-hoheitliches Handeln 119
I. Allgemeines 119
II. Vorteile des Einsatzes informeller Absprachen 120
III. Nachteile und Gefahren des Missbrauchs informeller Absprachen 125
D. Einteilung von Absprachen 128
I. Zuordnung nach Beteiligten 129
1. Vertikalabsprachen 129
2. Horizontalabsprachen 130
II. Zuordnung nach der Abstraktheit des der Absprache zugrundeliegenden Sachverhalts 131
1. Projektbezogene Absprachen 131
2. Regulative Absprachen 131
3. Normvollziehende, -vorbereitende und -ersetzende Absprachen 131
4. Mischformen 134
III. Zuordnung nach den Auswirkungen für die Beteiligten 134
1. Begünstigende und belastende Absprachen 134
2. Drittbegünstigende Absprachen 135
3. Drittbelastende Absprachen 135
IV. Zuordnung nach der Form des zu gestaltenden Rechtsverhältnisses 136
1. Austauschabsprachen 136
2. Vergleichsabsprachen 136
V. Zuordnung nach dem Grad und der Richtung der Absprachebeteiligung 137
1. Offen einseitige Vereinbarungen 137
2. Zweiseitige Vereinbarungen 138
3. Regelungsersetzende Absprachen 138
4. Regelungsvorbereitende Absprachen 138
5. Realaktsersetzende/-vorbereitende Absprachen 139
VI. Sonstige Formen 139
1. Duldungsabsprachen 139
2. Selbstbeschränkungsabkommen 140
3. Arrangement und gentlemens agreement als eigene Kategorie? 141
E. Rechtliche und rechtstatsächliche Relevanz von informellen Absprachen 142
I. Rechtliche Bedeutung 142
II. Tatsächliche Bedeutung: Beispiele aus der bisherigen Praxis 143
1. Bundesrepublik Deutschland 143
a) „Kohle-Erdölkartell“ 143
b) Selbstbeschränkungsabkommen der pharmazeutischen Industrie, 1975, 1977 144
c) Absprache zur Reduktion von Fluorchlorkohlenwasserstoffen, 1976/77 144
d) Spielautomatenabsprache, 1989 146
e) CO2-Abkommen, 1995 147
f) Altautorücknahme, 1995 148
g) Absprachen zur friedlichen Nutzung der Atomenergie, 1988/2000 148
h) Nationaler Pakt für Ausbildung und Fachkräftenachwuchs in Deutschland, 2004 150
2. Informelle Absprachen außerhalb der Bundesrepublik Deutschland 152
F. Rechtsfolgen von Absprachen 153
I. Die (rechtmäßige) Absprache als Sonderform des öffentlich-rechtlichen Vertrages mit einklagbaren Erfüllungsansprüchen? 154
II. Die (rechtmäßige) Absprache als Handlungsform eigener Art mit einklagbaren Erfüllungsansprüchen? 155
1. Rechte aus der Absprache im Sinne eines Erfüllungsanspruchs 155
a) Rechtliche Bindungswirkung der informellen Absprache 155
b) Faktische Bindungswirkung? 160
c) Selbstbindung der handelnden Behörde? 161
2. Primärpflichten 162
3. Nebenpflichten 162
III. Erfüllungsansprüche aus sonstigen Gründen 163
1. Bindungswirkung und Erfüllungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes? 163
2. Erfüllungsanspruch als Ergebnis einer Ermessensreduktion? 167
3. Erfüllungsanspruch unter Heranziehung des Rechtsgedankens der §§ 48, 49 VwVfG 168
4. Erfüllungsanspruch aus öffentlich-rechtlicher culpa in contrahendo (§ 62 S. 2 VwVfG analog iVm. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 3, 241 Abs. 2 BGB)? 168
5. Amtshaftung, Art. 34 GG iVm. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB 170
IV. Überblick über Erstattungs- und Schadensersatzansprüche im Falle des Fehlschlagens von Absprachen 170
1. Schadensersatz statt der Leistung, § 62 S. 2 VwVfG analog iVm. § 280 Abs. 1, 3 BGB, § 281 BGB 171
2. Amtshaftung, Art. 34 GG iVm. § 839 Abs. 1 S. 1 BGB 171
a) Amtspflicht zur Einhaltung von Zusagen 173
b) Amtspflicht zu konsequentem Verhalten 173
c) Amtspflicht zur Erteilung richtiger Auskünfte, Belehrungen, Hinweise und Warnungen 174
d) Amtspflicht zu fehlerfreier Ermessensausübung 176
3. culpa in contrahendo (§ 62 S. 2 VwVfG analog iVm. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 3, 241 Abs. 2 BGB) 176
4. Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch 181
5. Enteignungsgleicher/enteignender Eingriff 187
a) Enteignungsgleicher Eingriff 187
b) Enteignender Eingriff 188
6. Folgenbeseitigungsanspruch 189
V. Rechtsfolgen rechtswidriger Absprachen – Ein Überblick 190
VI. Rechtsschutz 192
1. Rechtsschutzmöglichkeiten des an der Absprache beteiligten Privaten 193
2. Rechtsschutzmöglichkeiten für Drittbetroffene 196
G. Zusammenfassung des 4. Kapitels 196
5. Kapitel: Die rechtlichen Rahmenbedingungen für informelle Absprachen im Allgemeinen 198
A. Vorbemerkung 198
B. Verfassungsrechtliche Vorgaben im Allgemeinen 199
I. Rechtsstaatsprinzip 199
II. Grundrechte 202
III. Kompetenznormen 202
IV. Demokratieprinzip 203
V. Staatszielbestimmung Sozialstaat 207
VI. Bundesstaatsprinzip 208
VII. Sonstige verfassungsrechtliche Begrenzungen 209
C. Einfachgesetzlicher Rahmen informeller Absprachen 209
I. Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) 210
1. Die informelle Absprache als Verwaltungstätigkeit i. S. d. § 1 Abs. 1 VwVfG? 211
a) Öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit einer Behörde 211
b) Normersetzende Absprachen als Verwaltungstätigkeit? 212
2. Die informelle Absprache als Verwaltungsverfahren im Sinne von § 9 VwVfG? 214
II. Analoge Anwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes im Grundsatz 215
III. Die analoge Anwendbarkeit der §§ 54 ff. VwVfG 219
1. Im Allgemeinen 219
a) Vergleichbarkeit der Absprache mit öffentlichen-rechtlichen Verträgen 220
b) Planwidrige Regelungslücke 222
c) Ergebnis 224
2. § 54 VwVfG analog? 225
3. Vergleichsabsprache, § 55 VwVfG analog? 228
4. Austauschabsprache, § 56 VwVfG analog? 232
5. Schriftformgebot, § 57 VwVfG analog? 235
6. Zustimmung von Dritten und Behörden, § 58 VwVfG analog? 239
7. Nichtigkeit der Absprache gemäß § 59 VwVfG analog? 243
8. Anpassung und Kündigung in besonderen Fällen, § 60 VwVfG analog? 245
9. § 62 VwVfG analog? 246
IV. Die analoge Anwendung handlungsformunabhängiger Vorschriften des VwVfG 247
V. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 253
1. Meinungsstand 254
2. Stellungnahme 257
a) Vertikalabsprachen im Rahmen wirtschaftlicher Aktivitäten des Staates 257
b) Vertikalabsprachen im Rahmen hoheitlicher Aktivitäten des Staates 258
c) Horizontalabsprachen 259
aa) Horizontalabsprache als Vollzugshandlung einer Vertikalvereinbarung 260
bb) Staatlich inspirierte Horizontalabsprachen 261
VI. Europarechtliche Vorgaben 263
D. Zusammenfassung des 5. Kapitels 269
6. Kapitel: Die Rechtmäßigkeit der informellen Absprache zwischen der Bundesregierung und dem Verband Forschender Arzneimittelhersteller (VFA) 272
A. Exkurs: Das Arzneimittelausgaben-Begrenzungsgesetz 273
I. Gesetzesgegenstand 273
II. Die Regelungen im Einzelnen 273
B. Die Absprache zwischen VFA und Bundesregierung: Inhalt und Auswirkungen 274
I. Inhalt der Absprache und Auswirkungen in tatsächlicher Hinsicht 275
II. Rechtliche Auswirkungen der Absprache 277
1. Auswirkungen für die Bundesregierung/den Bundesgesetzgeber 277
2. Auswirkungen für die Landesgesetzgeber 278
3. Auswirkungen für die beteiligten Unternehmen 280
a) Allgemein 280
b) Grundrechts- und Rechtsmittelverzicht 281
c) Steuerrechtliche Aspekte 283
4. Auswirkungen für die begünstigten Krankenkassen/die GKV 286
a) Rechtliche Beziehungen zwischen den VFA-Unternehmen als Zahler und den Krankenkassen als Begünstigte 286
aa) Zahlung zugunsten des Bundes? 286
bb) Schenkung zu Gunsten der Krankenkassen? 288
cc) Sonstige Zuwendung 291
b) Grundsätzliche Berechtigung zur Annahme des gezahlten Betrags? 292
C. Die informelle Absprache vom 08.11.2001 – Zulässigkeit der Handlungsform 293
I. Exkurs: Rechtsstaatsprinzip und Vorrang des Gesetzes 293
1. Überblick 293
2. Der Vorrang des Gesetzes 296
II. Unzulässigkeit der Absprache aufgrund Pflicht zum Erlass eines Verwaltungsakts? 298
1. Das Handlungsformverbot gemäß § 155 Abs. 1 AO 299
a) Allgemein: Die grundsätzliche Zulässigkeit abgabenrechtlicher Vereinbarungen 299
b) Die Regelung des § 155 Abs. 1 AO 302
2. Der Solidarbeitrag als Abgabe? 303
a) Steuer? 303
b) Nichtsteuerliche Abgabe? 305
3. Sonstiges 307
III. Unzulässigkeit der Absprache aufgrund Pflicht zum Erlass eines förmlichen Gesetzes? 308
1. Die Zulässigkeit von Vereinbarungen über Gegenstände der Gesetzgebung 308
2. Finanzverfassungsrechtliche Anforderungen 312
a) Allgemeines 312
b) Unzulässigkeit der Absprache als Handlungsinstrument? 314
3. Erfordernis eines förmlichen Gesetzes aufgrund der Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts? 316
4. Erfordernis eines förmlichen Gesetzes aufgrund staatlicher Schutzpflichten? 319
IV. Unzulässigkeit der informellen Absprache als Handlungsform unter dem Gesichtspunkt des Formenmissbrauchs? 320
V. Ermessensüberschreitung? 321
VI. Unzulässigkeit der informellen Absprache wegen Verstoßes gegen das verfahrensrechtliche Effizienzgebot, § 10 S. 2 VwVfG analog? 322
VII. Zwischenergebnis 323
D. Formelle Anforderungen an die Rechtmäßigkeit der Absprache vom 08.11.2001 324
I. Die Zuständigkeit der Bundesregierung zum Abschluss der Vereinbarung 324
1. Allgemeines 324
2. Verbandskompetenz 325
a) Grundsatz 325
b) Die Absprache vom 08.11.2001 im Zuständigkeitsbereich des Bundes? 330
3. Organkompetenz 332
II. Verfahren 333
1. Beteiligung von betroffenen Dritten, § 58 Abs. 1 VwVfG analog? 334
2. Beteiligung anderer Verfassungsorgane? 335
a) Beteiligungspflicht gemäß § 58 Abs. 2 VwVfG analog? 335
b) Grundsätzliche Beteiligung des Bundesrats? 336
aa) Das Bundesstaatsprinzip 336
bb) Die Zustimmung des Bundesrats zum Abschluss normersetzender Absprachen 337
cc) Information des Bundesrats 340
c) Beteiligung des Bundeskabinetts bei gesetzesersetzenden Absprachen? 341
3. Veröffentlichungspflicht? 343
4. Erforderlichkeit einer Prüfung durch zuständige Regierungsressorts/Sonstige Verfahrensvoraussetzungen 347
III. Form 348
E. Materielle Rechtmäßigkeit der Absprache vom 08.11.2001 348
I. Der Vorbehalt des Gesetzes – Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage? 348
1. Allgemeines 348
2. Ermächtigungsgrundlage auch für informelle Absprachen? 350
a) Meinungsstand 350
b) Lösungsansatz 352
aa) Ermächtigungsgrundlage hinsichtlich der Wahl des Handlungsinstruments? 352
bb) Ermächtigungsgrundlage hinsichtlich des Abspracheinhalts? 355
3. Mögliche Ermächtigungsnormen hinsichtlich der Absprache vom 08.11.2001 358
II. Unzulässige Vorwegbindung des Gesetzgebers? 361
III. Unzulässiger Eingriff in Verwaltungskompetenzen der Länder? 366
IV. Verstoß gegen Art. 120 Abs. 1 S. 4 GG wegen unzulässiger Finanzierung durch die Länder? 366
V. Rechtsetzungsermessen 367
VI. Schenkungsverbot? 368
VII. Verletzung von Grundrechten der VFA-Unternehmen? 368
1. Betroffene Grundrechte 368
2. Eingriff? 370
a) Zum Eingriffsbegriff im Allgemeinen 370
b) Eingriff und informelle Absprache 373
c) Eingriff vs. Einwilligung: Der Grundsatz „volenti non fit iniuria“ 377
aa) Grundrechtsverzicht durch informelle Absprachen? 378
bb) Eingriffsausschluss ohne Grundrechtsverzicht? – Weitere Gesichtspunkte 380
(1) Unfreiwilligkeit infolge widerrechtlicher Drohung 386
(2) Unfreiwilligkeit aufgrund arglistiger Täuschung 389
cc) Folgen des Verzichts 390
VIII. Verletzung von Grundrechten des VFA? 390
IX. Verletzung von Grundrechten Drittbetroffener? 391
X. Der allgemeine Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG 392
1. Grundsatz 392
2. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich der Instrumentenwahl? 395
3. Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG hinsichtlich des Abspracheinhalts? 396
XI. § 56 Abs. 1 VwVfG analog – Insbesondere: Koppelungsverbot (§ 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG analog) 398
XII. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (§ 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG analog) 401
1. Legitimer Zweck 402
2. Geeignetheit 402
3. Erforderlichkeit 403
4. Angemessenheit 405
XIII. Rechtmäßigkeit der angedrohten Norm? 407
XIV. Sonstiges 410
F. Ergebnis und Zusammenfassung des 6. Kapitels 411
7. Kapitel: Preisabschlag trotz Absprache: Die Einführung von § 130a SGB V durch das Beitragssatzsicherungsgesetz (BSSichG) zum 01.01.2003 415
A. Der Rabatt der pharmazeutischen Unternehmen gemäß § 130a SGB V: Allgemeine Grundlagen und Regelungssystematik 416
I. Anlass der Regelung und Normgegenstand 416
II. Die Regelungen im Einzelnen 417
III. Folgen der Regelung 418
B. Die formelle Rechtmäßigkeit des § 130a SGB V 419
I. Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes 419
II. Ordnungsgemäßes Gesetzgebungsverfahren 422
C. Die materielle Rechtmäßigkeit des § 130a SGB V 425
I. Verstoß gegen die Vereinbarung vom 08.11.2001? 425
II. Zulässigkeit der Erhebung einer Sonderabgabe? 426
1. Verfolgung eines Sachzwecks 430
2. Homogenität der belasteten gesellschaftlichen Gruppe 430
3. Finanzierungsverantwortlichkeit 431
4. Gruppennützige Verwendung des Aufkommens 432
5. Erfordernis periodisch wiederkehrender Legitimation der Abgabe 433
III. Verletzung von Grundrechten? 434
1. Art. 12 Abs. 1 GG 434
2. Art. 14 Abs. 1 GG 437
3. Art. 2 Abs. 1 GG iVm. Art. 70 ff., 105 GG 437
4. Art. 3 Abs. 1 GG 438
D. Ergebnis 438
8. Kapitel: Der Solidarbeitrag nach Erlass des BSSichG: Rückzahlungsansprüche? 440
A. Ausgangssituation 440
B. Anspruchsgrundlagen und materielle Voraussetzungen 440
I. Erstattungsansprüche 440
1. Allgemeines 440
2. Öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch 441
a) Grundsatz 441
b) Vorliegen besonderer Ausschlussgründe? 443
c) Anspruchsgegner 443
d) Anspruchshöhe und Durchsetzbarkeit 445
II. Sonstige Ansprüche 446
C. Ergebnis 447
Zusammenfassung und Resümee 448
Literaturverzeichnis 454
Sachwortverzeichnis 481