Rechtliche Behandlung von Derivaten (eBook)

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Julian Roberts, Rechtsanwälte Wolfsteiner Roberts & Partner, München, Ludwig-Maximilians-Universität München.

1 Einleitung 14
1.1 Was ist ein Derivat? 14
1.2 Die gegenwärtige Rechtslage 16
2 Derivate: Sinn, Funktion, Bewertung 17
2.1 Verwerfliche Finanzderivate? 17
2.2 Anwendungsbereiche von Derivaten 17
2.3 „Swaps“ als Kern der Wette 19
2.4 Verlustpotenzial 20
2.5 Psychologie des Spiels Quotenkenntnis
2.6 Kausale und statistische Gesetzmäßigkeiten 23
2.6.1 Mittelwert und Standardabweichung in der statistischen Gesetzmäßigkeit 24
2.6.2 Statistische Gesetzmäßigkeiten sind keine Prognosen! 26
2.6.3 Statistik und „außergewöhnliche Bedingungen“ 26
2.7 Bewertung von Derivaten mit statistischen Techniken 27
2.7.1 Exotische Finanzinstrumente Simulation
2.7.2 Parametrisierung 29
2.8 Spielerei und quantifizierbare Wetten 30
2.8.1 Wahre Odds und Wettquoten die „faire“ Wette
2.8.2 Parameter der Finanzinstrumente 31
2.8.3 Der faire Marktwert 33
2.8.4 Abweichungen vom fairen Wert 34
2.8.5 Asymmetrie und fairer Wert 35
2.8.6 Prognosen 35
2.8.7 „Worst Case lässt sich nicht bestimmen“ 36
2.8.8 „Theoretisch unbegrenztes Risiko“ 36
2.9 Optionsstruktur und fairer Wert 37
2.10 Eigenschaften eines typischen Zinsswaps 38
2.11 Offene Fragen 38
3 Aufbau des deutschen Derivaterechts 40
3.1 Systematik der Derivate 40
3.1.1 Definitionen 40
3.2 Legitimität von Derivaten 42
3.3 Rechtsnatur von Derivaten 47
3.3.1 Termingeschäfte und der Schutz der Arglosen: das Prinzip „Aufklärung“ 49
3.3.2 Abgrenzung zu Umsatzgeschäften 52
3.4 Grundstruktur des Termingeschäfts 55
3.4.1 Herausgeschobener Erfüllungszeitpunkt 55
3.4.2 Bezug auf einen Terminmarkt 58
3.4.3 Exkurs: „Unkündbarkeit“ von Derivaten 60
3.5 Relevanz des Spielbegriffs für Derivate 61
3.5.1 Spiel und Leistung 61
3.5.2 Close-out netting Einheitlichkeit der Leistung
3.6 Derivate kein Austausch 64
3.6.1 Synallagma und Äquivalenzkontrolle 65
3.7 „Umsatz“ bei Risikoverträgen steuerrechtliche Aspekte
3.7.1 Chancenverschiebung: Gewinn oder Umsatz? 67
3.7.2 Entgelt als vertragsbestimmendes Merkmal 69
3.8 Status und Information 70
4 Der Streit um Derivate in Großbritannien und den USA 72
4.1 Finanzinnovationen und Rechtsprechung 72
4.2 Derivate und ihr Preis 72
4.3 Zinsswaps I: Hazell v Hammersmith 73
4.3.1 Überschreitung des Wirkungskreises Ultra vires
4.4 Zinsswaps II: Bankers Trust v Procter & Gamble
4.5 Zinsswaps III: Bankers Trust v Dharmala 84
5 Auskunftspflichten nach dem Modell „Beratungsverhältnis“ 87
5.1 Beratungsverhältnis 87
5.2 Umfang der Beratung: Rechtsprechung vor Ille 89
5.3 Komplexe Finanzinstrumente 91
5.4 Eigenschaften und Nutzen von strukturierten Instrumenten 94
5.4.1 Wertpapiere: sachenrechtliche und vertragsrechtliche Blickweise 94
5.4.2 Strukturierte Finanzinstrumente, Gestaltungsmöglichkeiten und Bewertung 96
5.4.3 Risiko als Ware 98
5.4.4 Anwendung von bewerteten Positionen 103
5.4.4.1 Spekulation 103
5.4.4.2 Hedging 103
5.4.4.3 Arbitrage 104
5.5 Geschäftsrelevante Informationen bei strukturierten Instrumenten 105
5.5.1 Maximal wahrscheinliche Gewinnchancen 107
5.5.2 Maximal wahrscheinliches Verlustrisiko 107
5.5.3 Abweichung vom Mittelwert – „Preis“ und „negativer Marktwert“ 108
5.5.4 Zusammenfassung der wesentlichen Informationen 110
5.6 Charakteristische Beratungsfehler bei strukturierten Instrumenten 110
5.6.1 Quellen von Missverständnissen 111
5.6.2 Handel mit Risiken 111
5.6.3 Irrtum trotz Aufklärung 112
5.6.3.1 Irrtum 1 – Derivat und Grundgeschäft 112
5.6.3.2 Irrtum 2 – Risiken als offener Zufall 113
5.6.4 Versäumte Informationen 1: Vorgetäuschte Vollständigkeit 115
5.6.5 Versäumte Informationen 2: Abwehr von nachvertraglichen Verlusten 116
5.7 Sachverhalt: Zusammenfassung 117
5.8 Angemessene Beratungsinhalte 119
5.8.1 Quantifizierte Informationen 119
5.8.1.1 Preis „anfänglicher negativer Marktwert“
5.8.1.2 Chancen-Risiko-Verteilung 121
5.8.1.3 Spekulation und Risikobereitschaft 122
5.8.2 Anlegergerechte Beratung 122
5.8.2.1 Normativer Hintergrund: MiFID, WpHG, Rechtsprechung 123
5.8.2.2 Beratung von erfahrenen Anlegern 124
5.9 Fazit 125
6 Finanzderivate als Spielvertrag 126
6.1 Einleitung 126
6.2 Glücksspiel 128
6.3 Der Finanzmarkt und das Glücksspiel 129
6.3.1 Das bisherige Modell: Beratungspflichten und Äquivalenz 129
6.3.2 Glücksspiel kein Austauschverhältnis 131
6.3.3 Zufälligkeit als Geschäftsgrundlage 133
6.3.4 „Ausschalten des Zufalls“ Quoten
6.4 Darstellung des OLG Stuttgart 137
6.4.1 Komplexe Produkte und Finanzmathematik 137
6.4.2 Glücksspiel und „Gewinnmarge“ 138
6.5 Bond gegen „Glücksspiel“ 139
6.6 Fazit 141
7 Finanzderivate als Versicherungsvertrag 142
7.1 Einleitung 142
7.2 Differenzgeschäfte, Hedging, Margin 143
7.3 Moderne Differenzgeschäfte und die Diskussionshemmnisse 144
7.4 Eigenschaften von Risikoverträgen 146
7.4.1 Aleatorische Verträge 146
7.4.2 Kein echter Austausch 147
7.4.3 Beidseitiges Risiko 148
7.4.4 Ungewissheit 149
7.5 Zulässigkeit und Wirksamkeit von Risikoverträgen 149
7.6 Die Rechtsauffassung der Emittenten 150
7.6.1 Das Potts-Gutachten 151
7.6.2 Versicherungsgeschäfte – dogmatisch und historisch 152
7.7 Finanzderivate und versicherungsrechtliche Grundsätze 154
7.7.1 Unerlaubt bzw. unwirksam 154
7.7.2 Vertragsrechtliche Folgen 155
7.8 Der Abschluss von Finanzderivaten und caveat emptor 157
7.9 Fazit 158
8 Derivate und kommunale Wirtschaft 159
8.1 Einleitung 159
8.2 Zinsswaps 159
8.3 Derivateeinsatz im kommunalen Bereich: der Vorstoß 2005 162
8.4 Gemeinden als Akteure auf dem Finanzmarkt 163
8.4.1 Rechtlicher Status von Gemeinden 163
8.4.2 Die gemeindliche „Finanzhoheit“ 165
8.4.2.1 Ausgaben zur Aufgabenerfüllung 166
8.4.2.2 Mittel zur freien Verwendung? 168
8.4.3 Ultra vires 168
8.5 Gemeindewirtschaftliche Grundsätze und Swaps 171
8.5.1 Das kommunale Spekulationsverbot 172
8.5.2 Kredit und Konnexität 173
8.5.3 Genehmigungspflicht 175
8.5.4 Swaps und „kreditähnliche Geschäfte“ 176
8.6 Gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform 179
8.7 Einhaltung der Vorschriften in der Praxis 182
8.7.1 Der Spread-Ladder-Swap 182
8.7.2 Spread-Ladder-Swap und kommunale Vorgaben 184
8.7.2.1 Beispiele aus der kommunalen Literatur 185
8.7.2.2 Probleme mit dem „Carry-Trade“ 187
8.7.2.3 Fehlende Konnexität der „Spread-Ladder- Swaps“ 188
8.7.2.4 Spekulation, „Zinsmanagement“ und „Optimierung“ 190
8.7.3 Zwischenbilanz zur Konnexität 192
8.7.4 Kreditähnliche Geschäfte 192
8.8 Rechtsfolgen 194
8.8.1 Unwirksamkeit von Verträgen 194
9 Körperschaften und „zweckfremde“ Geschäfte 197
9.1 Zweckfremde Risikogeschäfte 197
9.2 Vorhandene Ansätze 198
9.2.1 Schadensersatz oder Unwirksamkeit 198
9.2.2 Verbotswidrigkeit 200
9.2.3 Sittenwidrigkeit 202
9.2.4 Missbrauch der Vertretungsmacht 205
9.3 Überschreitung des Wirkungskreises bei Kommunen 209
9.3.1 Fragestellung die „ultra-vires"-Debatte
9.3.2 Nichtigkeit per se 211
9.4 Staatstheoretische Grundlagen 215
9.4.1 Überschreitung des Wirkungskreises: Zusammenfassung 222
9.5 Fazit 223
10 Haftung für Schäden: ein Überblick 225
10.1 Dogmatische Grundsatzfragen 225
10.2 Finanzderivate und allgemeine Vertragsregeln 225
10.2.1 Sittenwidrigkeit Äquivalenzstörungen
10.2.2 Objektive Elemente der Sittenwidrigkeit 226
10.2.3 Subjektive Elemente der Sittenwidrigkeit 228
10.2.4 Arglistige Täuschung 230
10.2.5 Intransparenz 233
10.3 Vorsatz und Rechtsirrtum 240
10.4 Finanzderivate und Beraterverhältnis 242
10.4.1 Interessenskollisionen und Finanzderivate 243
10.4.2 Erfahrene Kunden und anlegergerechte Beratung 245
10.4.3 Offenlegung des negativen Anfangswertes 246
10.4.4 Grundsatz der Kollisionsvermeidung 248
10.5 Beratungsvertrag - oder doch Spielvertrag? 250
10.6 Fazit 252
11 Zusammenfassung und Ausblick 255
11.1 Derivate nach dem Wegfall des Differenzeinwandes 255
11.2 MiFID, das WpHG und die Folgen 256
11.3 Muster einer standardisierten Risikowarnung für Derivate 257
Anhang 1: Zinsswap 259
Anhang 2: CDO 268
Anhang 3: Zertifikat 278
Quellenverzeichnis 290
Stichwortverzeichnis 304