5.3 Arbeitsunfähigkeit

Nach der „Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 7 SGB V (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie, AU-RL)“7, liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn der Beschäftigte aufgrund von Krankheit die zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann (vergl. § 2 Abs. 1 Satz 1, 2 AU-RL). Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bzw. Arbeitsunfähigkeit sind die Bedingungen der bisher ausgeübten Tätigkeit maßgebend und nicht ein fiktiver Arbeitsplatz, der aufgrund der Erkenntnisse eines BEM gestaltet werden wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z. B. BAG 23.01.2008 – 5 AZR 393/07, siehe Seite → ff.) liegt eine Arbeitsunfähigkeit dann vor, wenn der Arbeitnehmer die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung nicht mehr ausüben kann oder nicht mehr ausüben sollte, weil dieses die Heilung der Krankheit – nach der ärztlichen Prognose – verhindern oder verzögern würde.

„Arbeitsunfähigkeit“ in diesem Sinne liegt also auch bei Kuren oder Reha-Maßnahmen vor, da die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung nicht erbracht werden kann, weshalb diese Zeiten auch bei der Berechnung der 6-Wochen-Frist mit einberechnet werden.

Bei der Feststellung der Krankheitstage kommt es im Übrigen nicht darauf an, ob eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliegt (vergl. § 5 Abs. 1 Satz 2 EntgFG).

„Wiederholt arbeitsunfähig“ i.S.d. § 167 Abs. 2 SGB IX bedeutet, dass die einzelnen Arbeitsunfähigkeitszeiten zusammenzuzählen sind. Dabei ist es – anders als bei der Entgeltfortzahlung – unerheblich, ob es einen inneren Zusammenhang (eine den Arbeitsunfähigkeiten zugrunde liegende Krankheit/Diagnose) gibt oder nicht.

Wenn sich der Arbeitnehmer in 12 Monaten z. B. an mehreren Tagen aus jeweils unterschiedlichen Gründen arbeitsunfähig gemeldet hat, ohne dass ein Arzt dieses testiert hat, zählen die Tage gleichwohl für die 6-Wochen-Frist.

Auch ist für die Anwendung des § 167 Abs. 2 SGB IX unerheblich, ob die Ursachen der Arbeitsunfähigkeit im betrieblichen oder im privaten Bereich liegen. Nach LAG Hessen (03.06.2013 – 21 Sa 1456/12, siehe Seite → ff.) ist zwar eine Trennung von privaten und betrieblichen Ursachen für eine Erkrankung nur fast nie möglich, da eine Krankheit häufig mehrere Ursachen – auch aus unterschiedlichen Lebensbereichen – hat. Dennoch kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nur da unterstützen, wo es ihm auch möglich ist.

Selten wird der Arbeitgeber die im privaten Bereich liegenden Ursachen für die Arbeitsunfähigkeit durch geeignete Maßnahmen beseitigen können. Wenn der Arbeitnehmer z. B. häufig wegen Schimmelbelastungen in seiner Wohnung arbeitsunfähig ist, kann der Arbeitgeber (der keine vom Arbeitnehmer bewohnte Mitarbeiterwohnungen vorhält, vergl. § 87 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG) kaum Einfluss nehmen können. Er ist jedenfalls nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer eine unbelastete Wohnung zu verschaffen.

5.4 Zeitraum

Nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ist ein BEM durchzuführen, wenn der Beschäftigten innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist.

Die Jahresfrist des § 167 Abs. 2 SGB IX bezieht sich dabei nicht auf das Kalenderjahr vom 01.01. bis 31.12., sondern auf die letzten 365 Tage des Beschäftigungsverhältnisses (vergl. § 191 BGB).

Wenn auf das Kalenderjahr abgestellt werden würde, würde der Zweck des Gesetzes ins Leere laufen, wenn sich z. B. die Erkrankung über den Jahreswechsel erstreckt und der Arbeitnehmer damit 3 Wochen im alten Jahr und drei Wochen im neuen Jahr arbeitsunfähig erkrankt war.

Die Verpflichtung des Arbeitgebers, ein BEM anzubieten, kann sich aus zwei alternativen Gründen ergeben:

• einmalige Krankheit, die länger als 6 Wochen andauerte,
• häufige Kurzerkrankungen, die zusammengezählt den Schwellenwert von 6 Wochen überschreiten.

Bei der Berechnung der Anzahl der Fehltage kann es dann zu Irritationen kommen, wenn der Arbeitnehmer zwar arbeitsunfähig abwesend ist, aber an diesem Tag eigentlich keine Arbeitsleistung schuldet (z. B. an freien Tagen, Feiertagen oder am Wochenende). Dann ist er ja nicht „arbeitsunfähig“ krank, sondern „nur“ krank; er musste nicht arbeiten, sodass sich die Frage, ob er die vertraglich geschuldete Leistung erbringen kann oder nicht, gar nicht stellt.

Ist der Arbeitnehmer z. B. vom 24.12. bis 02.01 krankgeschrieben, schuldet er grds. an den Weihnachtsfeiertagen (25., 26.) sowie an Neujahr (01.01.) keine Arbeitsleistung8.

Bei der Berechnung des 6-Wochen-Zeitraum sind die „freien Tage“ jedoch mit einzubeziehen – jedenfalls dann, wenn sie „innerhalb der Krankheit“ liegen.

Nach § 5 Abs. 5 der „Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nummer 7 SGB V (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie, AU-RL), sind Ärzte verpflichtet, die Arbeitsunfähigkeit auf für Wochenenden, Feiertage und Brückentage zu bescheinigen.

Bescheinigt der Arzt nur die Tage Montag bis Freitag, kann der Arbeitgeber bei dieser Erkrankung auch nur 5 Tage für den 6-Wochen-Zeitraum berücksichtigen, denn am Wochenende war der Arbeitnehmer nach dem Attest „gesund“.

Tabelle 1: Lösung zum Beispiel