Teil I Arbeits- und ausländerrechtliche Themen

1 Anerkennung der Qualifikation, Einsatz von Mitarbeitern und ausländerrechtliche Fragen

1.1 Pflegefachpersonen

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Die folgenden Ausführungen zum Thema Anerkennung der Qualifikation durch Einsatz von Mitarbeitern und ausländerrechtlichen Fragen werden sich lediglich mit einer Gruppe von möglichen zu akquirierenden, qualifizierten Pflegefachpersonen auseinandersetzen. Nämlich denen, welche eine Qualifikation nach dem Pflegeberufsgesetz haben oder einen Besitzstand im Sinne des Gesetzes. Also diejenigen, die die dreijährige (oder äquivalente) Berufsausbildung abgeschlossen haben. Eine Differenzierung nach Alten- und Krankenpflege wird im Sinne des neuen Rechts nicht mehr erfolgen.

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Damit fallen zwei Berufsgruppen weg. Dabei handelt es sich um gänzlich ungelernte Kräfte, die lediglich „aushelfen“, also solche Kräfte, die beispielsweise als angelernte Pflegehelfer tätig sind. Auch behandeln die vorliegenden Ausführungen Hilfskräfte im Sinne der Personaluntergrenzen-Verordnung im Hinblick auf die Kranken- oder Altenpflegehilfe nicht (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 PpUGV).

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Hierbei ist zu differenzieren. Ausländerrechtlich handelt es sich bei diesen Kräften grundsätzlich auch um Fachkräfte. Im Sinne des Pflegerechtes sind sie das aber nicht. Sie können also nach den Grundsätzen der Fachkräfteeinwanderung einreisen und auch arbeitstätig werden. Die Unterscheidung ist hier eher darin zu sehen, inwieweit diese Arbeitskräfte als besonders notwendig im Sinne der Entwicklung des Wirtschaftsstandorts Deutschland zu sehen sind. Dies ist ein wesentliches Kriterium für die Möglichkeit der Einwanderung nach Deutschland und dürfte auf die hier nicht anzusprechende Personengruppe nicht zutreffen.

1.2 Beschäftigung von Nichtfachkräften und solchen, die (noch) keine Anerkennung ihrer Ausbildung haben

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Bezüglich der hier nicht zu besprechenden ungelernten Kräfte und der Pflegehilfskräfte oder solchen Kräften, die sich noch in der Anerkennung befinden, gilt, dass diese auch dann in ihrem Betrieb tätig werden dürfen, wenn sie nicht oder noch nicht über eine in Deutschland anerkannte Ausbildung verfügen.

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Diese Personen dürfen unter Beachtung der allgemeinen Regeln für ungelernte Kräfte eingesetzt werden, sofern eine ausländerrechtliche Genehmigung vorliegt. Sie können also ausländerrechtlich unproblematisch eingesetzt werden, solange die klare Genehmigung vorliegt, dass sie in der Bundesrepublik arbeiten dürfen.

1.2.1 „Arbeitserlaubnis“

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Dabei gibt es eine tatsächliche, eigenständige Arbeitserlaubnis nicht mehr. Sie war früher eine von der Bundesagentur für Arbeit gegenüber Ausländern erteilte Genehmigung, im Bundesgebiet einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen zu dürfen. An ihre Stelle ist der Aufenthaltstitel getreten, in den die Berechtigung, einer entgeltlichen Tätigkeit nachzugehen, eingetragen wird. Das gilt zumindest für all jene Menschen, die nicht aus der Europäischen Union stammen.

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EU-Bürger haben im Rahmen der Freizügigkeit uneingeschränkten Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt. Gleiches gilt auch für Island, Norwegen, Liechtenstein und die Schweiz, die entsprechende Abkommen mit der Europäischen Union geschlossen haben. Für Bürger aus den EU-Mitgliedsländern Bulgarien, Rumänien sowie Kroatien galten Übergangsregelungen, die jedoch zum 31.12.2014 beziehungsweise zum 30.6.2016 ausliefen. Rumänen, Bulgaren und Kroaten haben somit mittlerweile wie alle anderen EU-Bürger auch freien Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt und benötigen somit keine Arbeitserlaubnis.

1.2.2 Risiken der Beschäftigung

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Schwierigkeiten bestehen bezüglich der nicht oder noch nicht anerkannten Kräfte – vor allem dahingehend, dass sie solche Tätigkeiten nicht erfüllen dürfen –, die gesetzlich der ausgebildeten Gruppe vorbehalten sind. Sie zählen zudem nicht als Fachkräfte im Sinne der Personaluntergrenzen und es dürfen – in der Praxis sehr gefährlich – die Leistungen gerade im Bereich der ambulanten Pflege selbst bei ausreichender Qualifikation nicht abgerechnet werden, soweit die entsprechenden Abrechnungsvorschiften den Einsatz von qualifiziertem Personal verlangen. Hier wird auf die rein formelle Qualifikation (Berufsabschluss) abgestellt. Wer sich nicht daran hält, der begeht Abrechnungsbetrug2.

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Zudem muss im Schadensfall nachgewiesen werden, dass ein Schaden nicht aufgrund der fehlenden formellen Qualifikation der Pflegefachperson eingetreten ist. Dies ist eine Frage der Organisation der sie beschäftigenden Einrichtung. Die Einrichtung haftet insofern verschärft für die Organisation ihres Betriebes.

1.3 Akquise internationaler Pflegefachpersonen

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Bezüglich der Akquisition internationaler Pflegefachpersonen im Ausland hält die Politik diese für notwendig und unterstützt solche Bestrebungen der Arbeitgeber. Dadurch ist, dies ist zunächst die positive Botschaft, die gesetzliche Situation durch die Reformierung des Aufenthaltsgesetzes im Rahmen des Fachkräfteeinwanderungsgesetzes und im Zusammenhang mit dem Pflegeberufsgesetz derart erleichtert worden, dass die tatsächliche Einreise von Fachkräften aus dem Ausland aus rechtlicher Sicht nicht schwierig ist.

1.3.1 Mangelberufe erhalten vereinfacht Aufenthaltstitel

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Dreh- und Angelpunkt dürfte eher die Frage sein, wie potenzielle Mitarbeiter im Ausland akquiriert werden können und für eine Tätigkeit in Deutschland zu gewinnen sind. Insofern stehen die deutschen Arbeitgeber im Wettbewerb mit anderen internationalen, aber auch nationalen Arbeitgebern, die ebenso Pflegefachpersonen suchen.

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Die in Deutschland weit verbreitete Auffassung, wonach die Bundesrepublik nur rufen müsse und Mitarbeiter kämen in Scharen, stimmt nur sehr bedingt mit der Praxis überein. Tatsächlich hat sich in den letzten Jahren nicht nur in Deutschland, sondern auch in anderen Ländern die Erkenntnis durchgesetzt, dass Pflegefachpersonen vor dem Hintergrund des demografischen Wandels knapp werden und daher hat die Auslandsakquise zunehmend an Bedeutung gewonnen.

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Das bedeutet regelmäßig, dass Stellenausschreibungen auf der eigenen Webseite oft – seien sie noch so interessant gestaltet – nicht den durchschlagenden Erfolg haben. Bei allen rechtlichen Fragen ist es nämlich so, dass die Arbeitnehmer zunächst dazu motiviert werden müssen, dass sie einen entsprechenden Antrag bei der deutschen Botschaft in ihrem Heimatland stellen. Zwar trifft es zu, dass sich die Bundesrepublik bemüht, auf Webseiten interessant auszusehen, dennoch bleibt es so, dass die deutsche Bürokratie nicht zurückgestellt wird und mithin von den potenziellen Mitarbeitern bezüglich der Antragstellung einiges erwartet wird.

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Wer es also geschafft hat, mögliche Mitarbeiter zu finden, die gerne im eigenen Unternehmen tätig werden möchten, der muss in einem zweiten Schritt diese potenziellen Mitarbeiter bürokratisch unterstützen, um die Schwelle möglichst niedrig zu halten. Das Ausfüllen von Formularen und das Zusammentragen von Anträgen aus einer fremden Rechtskultur sind ein großer Hemmschuh bei der Einwanderung, den es zu beseitigen gilt.

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Damit ist als Zwischenergebnis zunächst festzuhalten, dass es einer aktiven Tätigkeit im Ausland bedarf, um Mitarbeiter zu akquirieren. Ob dies letztlich durch eigenes Personal, wie im Praxisbeispiel in Kapitel 11 besprochen, erfolgen soll oder, ob spezialisierte Personalagenturen angesprochen werden sollen, dürfte insbesondere von der Größe und Leistungsfähigkeit des eigenen Hauses oder des eigenen Betriebs abhängen. Große Krankenhäuser (z. B. Maximalversorger) oder Ketten von Pflegeheimen haben naturgemäß andere Ressourcen, auch im Ausland auf Mitarbeiterakquise zu gehen, als dies für Unternehmen der Fall ist, die mit kleineren Einheiten tätig sind.

1.4 Hilfe bei der Bürokratie: Neuerungen im Verwaltungsverfahren durch das Fachkräfteeinwanderungsgesetz

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Dabei hilft die neue Regelung des § 81a Aufenthaltsgesetz. Danach können Arbeitgeber bei der zuständigen Ausländerbehörde, allerdings in Vollmacht des Ausländers, ein beschleunigtes Fachkräfteverfahren beantragen. Hierzu bedarf es zunächst einer Vereinbarung zwischen der Ausländerbehörde und dem Arbeitgeber. Das bedeutet, dass sich diese Beschleunigung wohl nicht für einzelne Arbeitnehmer eignet.

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Interessant ist daran, dass Arbeitgeber zum Verfahren und den einzureichenden Nachweisen durch die Ausländerbehörde zu beraten sind und die Ausländerbehörde insgesamt das Verfahren fördern soll. Auch soll die Ausländerbehörde mit unterschiedlichen anderen Stellen kommunizieren und die entsprechenden Voraussetzungen schaffen. Dabei wird sich in der Praxis die Problematik ergeben, dass die Ausländerbehörden in der Vergangenheit nicht unbedingt als Servicestellen aufgetreten sind. Es bleibt abzuwarten, inwieweit den Behörden die Umstellung zur „Servicestelle“ gelingt.

1.5 Gesetzliche Ansprüche zur Einreise internationaler Fachkräfte

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Durch die vorbezeichneten Änderungen in den Gesetzen gilt, dass die Politik die Rahmenbedingungen für die Akquise von internationalen Pflegefachpersonen stark vereinfacht hat. Die Anforderungen sind diesbezüglich weitgehend gesenkt worden. Der deutsche Gesetzgeber hat hier eine Flexibilität gezeigt, die in...