Sorgfaltskonforme Prognosen und Pflichten der Geschäftsleiter im Vorfeld der Insolvenz (eBook)

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Einleitung 15
Kapitel I. Insolvenzeröffnungsgründe im deutschen Recht 21
§ 1. Entwicklung des deutschen Insolvenzrechts 24
A. Von der Konkurs- zur Insolvenzordnung 24
B. Insolvenz-(eröffnungs-)system der Insolvenzordnung 27
§ 2. Insolvenzeröffnungsgründe im deutschen Recht aus evolutiver Perspektive unter besonderer Berücksichtigung der Geschäftsleiterpflichten hinsichtlich prognostischer Elemente 34
A. Zahlungsunfähigkeit 34
I. Entwicklung des Begriffes der Zahlungsunfähigkeit 34
1. Auf einem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen, die sofort zu erfüllenden Geldschulden zu begleichen 35
2. Merkmale der Dauer und der Wesentlichkeit 39
a) Wesentlichkeit 39
b) Voraussichtliche Dauer 41
3. Ernsthaft eingeforderte Verbindlichkeiten 48
II. Legaldefinition der InsO 50
1. Reformprozess und Ausbau des Zahlungsunfähigkeitsbegriffes der InsO 50
a) Zahlungsunfähigkeit in der Insolvenzordnung 51
b) Gegenwärtige Auslegung der Legaldefinition der Zahlungsunfähigkeit 53
c) Liquiditätsbegriff der Zahlungsunfähigkeit 54
2. Entwicklung der Rechtsprechung in Bezug auf die Abgrenzung zur Zahlungsstockung 59
a) Kriterien zur Erkennung der Zahlungsunfähigkeit durch Abgrenzung von der Zahlungsstockung und die richterliche Festlegung der Merkmale der Dauer und der Wesentlichkeit 60
b) Kritik zu den Merkmalen des BGH 68
c) Stellungnahme zur Kritik und zur Methode des BGH 70
d) „Ernsthafte Einfordern“ und die BGH-Entscheidung vom 19.?Juli 2007 78
III. Feststellung der Zahlungsunfähigkeit 83
1. Liquiditätsbilanz und Liquiditätsplan (Liquiditätsanalyse) 85
2. Wirtschaftskriminalistische Analyse 89
3. Zahlungseinstellung als Zeichen der Zahlungsunfähigkeit 92
IV. Zwischenergebnis 96
B. Drohende Zahlungsunfähigkeit 100
C. Überschuldung 108
I. Entwicklung des Überschuldungsbegriffes 108
1. Methoden zur Einschätzung der Überschuldung 111
a) Bewertung ausgehend von der Jahresbilanz 111
b) Aktivenbewertung ausschließlich unter Annahme der Liquidation 114
c) Aktivenbewertung ausschließlich unter Annahme der Unternehmensfortführung 118
d) Kumulative Prüfungen 121
e) Alternative Prüfung nach Liquidations- oder Fortführungswerten 122
2. Feststellungsmethoden und die Prognosen bei der Überschuldung 128
II. Überschuldungstatbestand in der InsO 130
1. Der Begriff der neuen Insolvenzordnung 130
a) Sinn und Zweck der Überschuldung nach der InsO 133
b) Feststellung der Überschuldung nach § 19 Abs. 2 InsO in der Fassung vom 1.?Januar 1999 135
2. Änderung des Überschuldungsbegriffes durch das FMStG 137
a) Rückkehr zum modifizierten zweistufigen Begriff 140
b) Adressaten und Anwendungsbereich 141
c) Inhalt des neuen Tatbestandes 143
d) Kritik 144
III. Analyse der Kritik und Stellungnahme – zugleich Zwischenergebnis 146
§ 3. Ergebnis 152
Kapitel II. Solvenzprognosen und Gläubigerschutz in der gesellschaftsrechtlichen und insolvenzrechtlichen Diskussion 154
§ 1. Gläubigerschutz im Bereich der Kapitalgesellschaften 154
A. Ziele der gesellschaftsrechtlichen Regelungen betreffend den Gläubigerschutz 155
B. Arten der Kontrollen in den verschiedenen Regelungsbereichen 162
§ 2. Rolle der Solvenzprognosen in Bezug auf den Gläubigerschutz in den Kapitalgesellschaften 167
A. Solvenzprognosen und das Prinzipal-Agenten-Verhältnis 167
B. Solvenzprognosen im „Solvency Test“ 171
I. Lage der Diskussion über die Einführung eines Solvenztestes in Europa und in Deutschland 171
1. Kritik am System des festen Nennkapitals 171
2. Vorschläge zur Änderung der Kapitalrichtlinie und weitere Empfehlungen 177
II. Benutzung des Solvenztestes als Ersatz des festen Nennkapitalsystems in anderen Rechtsordnungen 184
III. Vorzüge eines Solvenztestes im Vergleich zur bilanziellen Ausschüttungssperre 189
IV. Kritik an einer ausschließlich auf den Solvenztest basierten Ausschüttungssperre 191
V. Zwischenergebnis 194
§ 3. Solvenzbezogene Kontrollen der Ausschüttungen im deutschen Recht de lege lata 197
A. Rechtsprechung zur Haftung für existenzvernichtende Eingriffe 199
I. Entwicklung der BGH-Rechtsprechung 199
II. Existenzvernichtungshaftung als Instrument der situativen Kapitalkontrolle 205
III. Pflichten der Gesellschafter und der Geschäftsleiter 209
1. Existenzvernichtung als Innenhaftung – Schädigungsverbot gegenüber der Gesellschaft 210
2. Subjektiver Tatbestand 211
3. Entlastung von Gesellschaftern durch Prognosenerstellung 214
4. Ausbreitung auf Geschäftsleiter 217
B. Haftung nach § 64 Satz 3 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG 222
I. Das MoMiG und seine Ziele 222
II. Auslegung der neuen Regelungen 224
1. Zahlungen an Gesellschafter – Anlass für die Prognosenerstellung 225
2. Kausalität – das Herbeiführenmüssen der Zahlungsunfähigkeit 233
3. Subjektiver Tatbestand 237
4. Beachtung der Sorgfalt – der gesetzlich geschaffene Beurteilungsspielraum 239
5. Darlegungs- und Beweispflicht 242
6. Haftung nach § 64 Satz 3 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG im Vergleich zu anderen Haftungsmöglichkeiten – zugleich Zwischenergebnis 244
III. Solvenzprognose nach § 64 Satz 3 GmbHG und § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG 248
§ 4. Solvenzprognosen im Rahmen der Überwachungspflicht 251
A. Unterschiedliche Solvenzprognosen im Insolvenz-, Gesellschaft- und Bankenrecht 253
I. Solvenzprognosen für die Erkennung der Überschuldung und der drohenden Zahlungsunfähigkeit 253
II. Prognose bezüglich der (eingetretenen) Zahlungsunfähigkeit 260
III. Prognose bezüglich der Insolvenzverursachungshaftung 268
IV. Andere Solvenzprognosen im deutschen Recht de lege lata 269
1. Fortführungsprognose im Bilanzrecht 269
2. Weitere Solvenzprognosen 273
3. Solvenzprognose nach Insolvenzreife 276
V. Zwischenergebnis 279
B. Ausarbeitung der Daten und deren Bewertung 279
I. Feststellung der „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ als Ergebnis der Solvenzprognosen 280
II. Darlegungs- und Beweislast in Verbindung mit Solvenzprognosen – zur Frage der Regulierung der Prognosenaufstellung de lege ferenda 288
§ 5 Ergebnis 292
Kapitel III. Pflichten der Geschäftsleitung in Bezug auf die Erstellung von Solvenzprognosen zur Erkennung der Krise oder als Ausschüttungssperre in anderen Rechtsordnungen 294
§ 1. Frankreich 295
A. Frühwarnsystem, vorinsolvenzrechtliche und insolvenzrechtliche Verfahren 296
B. Insolvenzeröffnungsgründe in Frankreich 301
C. Antragspflicht, Haftung und ihre Auswirkungen auf die Prognosen 305
D. Fehlende Diskussion über Einführung von Solvenztests in Frankreich 308
§ 2. Spanien 308
A. Insolvenzeröffnungsgründe in Spanien 308
B. Antragspflicht, Haftung, Antragsrechte und Anreize für einen Insolvenzantrag 318
C. Pflichten in Bezug auf Solvenzprüfungen im Gesellschaftsrecht 325
§ 3. Portugal 326
A. Insolvenzeröffnungsgründe in Portugal 326
B. Antragspflicht, Haftung und Antragsrechte 333
C. Solvenzorientierte Prüfungen im Rahmen der Ausschüttungen 339
§ 4. Brasilien 341
A. Insolvenzeröffnungsgründe in Brasilien 341
I. Grundregel: Gläubigerantrag auf Konkursverfahren bei Unpünktlichkeit oder Fallimentshandlungen“ 341
II. Alternative: Schuldnerantrag auf Sanierungsverfahren bei wirtschaftlich-finanzieller Krise 348
B. Keine Haftung wegen Insolvenzverschleppung – weitere Haftungstatbestände 352
C. Keine Solvenzprüfungen im Gesellschaftsrecht 354
§ 5. England 354
A. Insolvenzeröffnungsgründe und das Eintreten der Insolvenz nach englischem Recht 354
B. Haftungstatbestände in Verbindung mit der Erkennung der Insolvenz 359
I. Wrongful trading 360
II. Duties to creditors 366
III. Zwischenergebnis 371
IV. Exkurs: Durchsetzung und Rechtsfolgen bei wrongful trading und duties to creditors – Vergleich zu den entsprechenden Haftgungstatbeständen im deutschen Recht 372
V. Würdigung des direkten Vergleiches 380
C. Solvency Tests im Gesellschaftsrecht 383
§ 6. USA 390
A. Insolvenzgründe und Pflichten der Geschäftsführer im Vorfeld der Insolvenz 390
B. Solvency Tests als Ausschüttungssperre 398
§ 7 Ergebnis 402
Kapitel IV. Unternehmerisches Ermessen, Beurteilungsspielräume und Gläubigerschutz 408
§ 1. Business judgment rule in der deutschen gesellschaftsrechtlichen Diskussion 412
A. Rechtfertigung, Aufgaben und Funktion der business judgment rule 412
B. Tatbestandliche Definierung der business judgment rule 418
I. Handeln zum Wohle der Gesellschaft 418
II. Auf der Grundlage angemessener Informationen 420
III. Vernünftiges Annehmen-Dürfen 423
IV. Unternehmerische Entscheidung 424
§ 2. Unternehmerisches Ermessen in Zeiten der Krise 427
A. Grenzen der Anwendung der business judgment rule 428
I. Legalitätspflicht 428
II. Business judgment rule und Krise der Gesellschaft 433
III. Außenhaftung 435
IV. Anwendung in der GmbH 436
V. Zwischenergebnis 437
B. Ermessen außerhalb der Grenzen der business judgment rule 437
C. Ermessen bzw. Beurteilungsspielräume bei der Fortbestehensprognose 443
§ 3 Ergebnis 447
Zusammenfassung in Thesen 448
Literaturverzeichnis 459