Arbeitnehmerüberlassung im Binnenmarkt (eBook)

Cover 1
„Ein Tag wird kommen, wo all ihr Nationen des Kontinents, ohne die besonderen Eigenheiten eurer ruhmreichen Individualität einzubüßen, euch eng zu einer höheren Gemeinschaft zusammenschließen und die große europäische Brüderschaft begründen werdet… Ein Tag wird kommen, wo es keine anderen Schlachtfelder mehr geben wird, als die Märkte, die sich dem Handel öffnen und die Geister, die für die Ideen offen sind. Ein Tag wird kommen, wo die Kugeln und Granaten vom Stimmrecht ersetzt sind.“ 17
A. Einleitung und Gang der Untersuchung 19
B. Schutz der Arbeitnehmerüberlassung durch europäische Grundfreiheiten 22
I. Einordnung des entsandten Arbeitnehmers in das System der Grundfreiheiten 23
1. Schutz des Arbeitgebers durch die Dienstleistungsfreiheit 24
2. Schutz des entsandten Arbeitnehmers durch die Grundfreiheiten 24
a) Das Modell zugunsten der Dienstleistungsfreiheit des Europäischen Gerichtshofs 24
aa) Die Entscheidung Rush Portuguesa 25
bb) Die Entscheidung Vander Elst 26
b) Das Modell zugunsten der Arbeitnehmerfreizügigkeit 29
aa) Anwendbarkeit der Freizügigkeitsverordnung auf entsandte Arbeitnehmer 29
bb) Schutzbedürftigkeit des entsandten Arbeitnehmers 30
cc) Anwendung der Schranken der Arbeitnehmerfreizügigkeit 32
c) Kodifizierung der Rechtsprechung in den Beitrittsverträgen von 2005 34
d) Der Arbeitnehmer als Korrelarberechtigter 36
e) Fazit 37
II. Einordnung der Arbeitnehmerüberlassung in das System der Grundfreiheiten 37
1. Schutz des Verleihers durch die Dienstleistungsfreiheit 38
2. Schutz des entsandten Leiharbeitnehmers durch die Grundfreiheiten 38
a) Abgrenzung anhand des Schutzbereichs 39
b) Zweck der Sperrklauseln 42
c) Rechtslage in Deutschland und Österreich 43
d) Effektive Durchsetzung der Dienstleistungsfreiheit des Verleihers 44
3. Fazit 45
C. Grundfreiheiten und Kollisionsrecht 46
I. Arbeitskosten in der Europäischen Union 46
II. Arbeitskostenkostenwettbewerb in der Europäischen Union 50
1. Arbeitskostenkostenwettbewerb im nicht regulierten Markt 50
2. Regulierungsmöglichkeiten 51
III. Grundfreiheiten und Wettbewerb 52
1. Wettbewerb und Sozialpolitik im europäischen Recht 52
2. Harmonisierung zur Verhinderung von Wettbewerb 62
3. Herkunfts- oder Bestimmungslandprinzip 63
a) Arbeitnehmerfreizügigkeit 67
b) Warenverkehrs- und Niederlassungsfreiheit 69
c) Dienstleistungsfreiheit 72
aa) Beschränkungsverbot 74
bb) Freier Wettbewerb im Binnenmarkt 76
cc) Einschränkung der Grundfreiheit – das Entsenderecht 77
dd) Reformvorstöße 86
(1) Die Dienstleistungsrichtlinie und die gescheiterte Monti-II Verordnung 86
(2) Die neue Binnenmarktstrategie der EU-Kommission – Der Dienstleistungspass 90
ee) Eingeschränktes Herkunftslandprinzip 91
D. Arbeitsrechtliche Zuordnung des entsandten Leiharbeitnehmers 93
I. Grundlagen der Koordinierung nach der Rom-I Verordnung 94
II. Objektive Anknüpfung, Artikel 8 Absatz 2 bis 4 95
1. Artikel 8 Absatz 2: Das Recht des gewöhnlichen Verrichtungsorts 96
a) Lokalisierung des gewöhnlichen Verrichtungsorts 97
aa) Der gewöhnliche Verrichtungsort des „normalen“ Arbeitnehmers 98
bb) Der gewöhnliche Verrichtungsort eines Leiharbeitnehmers 100
b) Base rule 100
aa) Die Anwendung der base rule auf einen „normalen“ Arbeitnehmer 101
bb) Die Anwendung der base rule auf einen Leiharbeitnehmer 102
c) Vorübergehende Entsendung 102
aa) Subjektive Auslegung 105
bb) Vor- und Nachbeschäftigung als notwendige oder hinreichende Bedingung 106
cc) Verbleib des gewöhnlichen Verrichtungsorts im Herkunftsstaat 108
dd) Das marktorientierte Modell Mankowskis 108
ee) Auslegung nach der Dienstleistungsfreiheit 110
(1) Primärrechtliche Vorgaben 110
(2) Auslegung des Entsendetatbestands nach der Dienstleistungsfreiheit 113
d) Vorübergehende Entsendung eines Leiharbeitnehmers 117
aa) Exkurs: Parallele Auslegung des Begriffs vorübergehend in der Rom-I Verordnung und der Leiharbeitsrichtlinie? 117
bb) Auslegung des Entsendetatbestands nach der herrschenden Meinung 118
cc) Auslegung des Entsendetatbestands nach der Dienstleistungsfreiheit 119
(1) Entsendung in nur einen anderen Mitgliedstaat 120
(2) Entsendung in verschiedene andere Mitgliedstaaten 121
dd) Anwendbares Arbeitsrecht bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung 122
e) Ergebnis 123
2. Artikel 8 Absatz 3: Das Recht der einstellenden Niederlassung 123
3. Artikel 8 Absatz 4: Engere Verbindung zu einem anderen Staat 124
a) Nicht dispositive Arbeitnehmerschutzvorschrift nach deutschem Recht 126
b) Günstigkeitsvergleich 127
5. Anwendbares Recht auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag 128
6. Anwendbares Recht im Verhältnis Entleiher – Leiharbeitnehmer 129
III. Eingriffsnormen nach Artikel 9 der Rom-I Verordnung 130
1. Einzelne Eingriffsnormen nach deutschem Recht 132
2. Die Normen des AÜG als Eingriffsnormen 134
a) § 3a AÜG 134
b) § 8 Absatz 3 AEntG 135
aa) Voraussetzungen des § 8 Absatz 3 135
bb) Anspruchsgegner 136
c) § 9 Absatz 1 Nummer 1 und § 10 Absatz 1 AÜG 138
d) § 9 Absatz 1 Nummer 2 und § 8 Absatz 1 AÜG 139
aa) Der Gleichbehandlungsgrundsatz unter § 2 Nummer 4 AEntG 140
bb) Inbezugnahme von Tarifverträgen bei Anwendung ausländischen Arbeitsrechts 141
e) §§ 9 Absatz 1 Nummer 1a, 1b, 11, 13, 13a, 13b AÜG 143
IV. Erlaubnispflicht der grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung 143
E. Sozialrechtliche Zuordnung 146
I. Grundlagen 146
II. Der Entsendetatbestand 148
1. Die Voraussetzungen des Entsendetatbestands 148
a) Beschäftigung für Rechnung eines Arbeitgebers im Herkunftsstaat 149
b) Arbeitgeber ist gewöhnlich im Herkunftsstaat tätig 150
c) Entsendung zur Arbeitsausübung für Rechnung des Arbeitgebers 152
d) Ablöseverbot 153
e) Entsendungshöchstdauer 155
f) Die Ausnahmevereinbarung nach Art. 16 Absatz 1 VO (EG) 883/2004 156
2. Der sozialrechtliche und der arbeitsrechtliche Entsendetatbestand im Vergleich 158
3. Entsendung eines Leiharbeitnehmers 160
a) Beschäftigung für Rechnung eines Arbeitgebers im Herkunftsstaat 160
b) Arbeitgeber ist gewöhnlich im Herkunftsstaat tätig 160
c) Entsendung zur Arbeitsausübung für Rechnung des Arbeitgebers – insbesondere Kettenverleih 162
d) Ablöseverbot und Entsendungshöchstdauer 164
e) Anwendbares Sozialrecht bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung nach Deutschland 164
f) Exkurs: Haftung nach § 28e Absatz 2 SGB IV 165
aa) Haftung für Sozialabgaben bei legaler Arbeitnehmerüberlassung 165
bb) Haftung für Sozialabgaben bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung 165
III. Die A-1 Bescheinigung 168
1. Bindungswirkung 168
a) Auswirkungen auf das deutsche Strafrecht 172
b) Auswirkungen auf die Arbeitnehmerüberlassung 174
c) Die A-1 Bescheinigung in der Richtlinie 2014/67/EU 178
2. Rücknahme der Bescheinigung nach deutschem Recht 179
a) Rechtswidriger, begünstigender Verwaltungsakt 179
b) Vertrauensschutz 180
c) Rücknahme für die Vergangenheit 182
d) Rücknahmefrist 183
F. Fazit und Ausblick 184
Literaturverzeichnis 189