Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht. (eBook)

Vorwort 6
Inhaltsübersicht 8
Inhaltsverzeichnis 12
§ 1 Zweck und Gang der Untersuchung 32
Kapitel 1: Der Beauftragte als Rechtsinstitut 35
§ 2 Der Begriff des Beauftragten und des Staatskommissars 35
A. Bedeutung des Beauftragten im Zusammenhang mit § 124 S. 1 GO NW 35
I. Bedeutung des Auftrages im bürgerlichen Recht 36
II. Der Beauftragte im öffentlichen Recht 37
1. Ableitung aus dem bürgerlichen Recht 37
a) Analoge oder rechtsgrundsätzliche Anwendung 37
b) Abweichender öffentlich-rechtlicher Begriff des Beauftragten 37
2. Eigenständiger öffentlich-rechtlicher Begriff des Beauftragten 39
III. Der Beauftragte im Hinblick auf § 124 S. 1 GO NW 39
B. Der Begriff des Staatskommissars 40
C. Übereinstimmung der Begriffe des Beauftragten und des Staatskommissars 42
D. Veränderungen durch die Bezeichnung als Beauftragter? 43
E. Zusammenfassung 44
§ 3 Anwendung und Ausgestaltung des Mittels im Rahmen von Aufsicht 45
A. Der Beauftragte bzw. Kommissar in früheren Rechtsordnungen 45
I. Der Kommissar vor der Stein’schen Städteordnung von 1808 45
II. Von der Stein’schen Städteordnung bis zum Ende der Kaiserzeit 48
III. Das Kommissarwesen in der Weimarer Republik 49
1. Einsetzung von Staatskommissaren 49
2. Rechtliche Situation in Preußen 50
a) Rechtsansicht der preußischen Landesverwaltung 51
b) Ableitung aus dem Begriff der Staatsaufsicht 51
c) Unzulässigkeit der Bestellung mangels Rechtsgrundlage 53
IV. Der Kommissar in der nationalsozialistischen Staatsordnung 54
1. Das preußische Gemeindeverfassungsgesetz von 1933 55
a) Zustandekommen und Ziele der Neufassung 55
b) Positivrechtliche Regelung der Bestellung von Staatskommissaren 55
2. Die deutsche Gemeindeordnung von 1935 56
3. Praktische Bedeutung des Beauftragten in der Zeit des Nationalsozialismus 56
B. Kommunalrechtliche Beauftragtenbestellungen in den Ländern der Bundesrepublik Deutschland 57
I. Der Beauftragte in den revidierten Gemeindeordnungen 57
II. Beauftragtenbestellungen in der kommunalen Neugliederung 57
III. Bestellungen zur Herstellung einer rechtmäßigen Verwaltung 58
C. Beauftragte bei anderen Selbstverwaltungskörperschaften 59
Kapitel 2: Aufgaben und Befugnisse des Beauftragten 60
§ 4 Bestellung und Aufgaben des Beauftragten im Gefüge der Aufsicht 60
A. Die Selbstverwaltungsgarantien als Quelle der kommunalen Selbständigkeit 60
I. Die Selbstverwaltungsgarantie des Grundgesetzes 60
1. Die institutionelle Rechtssubjektgarantie 61
2. Die objektive Rechtsinstitutsgarantie 62
a) Die Universalität der gemeindlichen Aufgabenwahrnehmung 62
b) Eigenverantwortliche Regelung 64
3. Die subjektive Rechtsstellungsgarantie 66
4. Ergänzende Gewährleistungen der kommunalen Selbstverwaltung 66
II. Das Gebot der gewählten Gemeindevertretung des Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG 67
III. Die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 78 der nordrhein-westfälischen Verfassung 68
1. Die institutionelle Garantie als Gebietskörperschaft 68
2. Selbstverwaltung durch ihre gewählten Organe 69
a) Der Organbegriff im Allgemeinen 69
b) Der Begriff der gewählten Organe in Art. 78 Abs. 1 Verf. NW 70
3. Die Trägerschaft der öffentlichen Verwaltung in Art. 78 Abs. 2 Verf. NW 71
B. Grundlagen und Wesen der Kommunalaufsicht 72
I. Begriff und Wesen der Aufsicht über die kommunalen Gebietskörperschaften 72
1. Einflussmöglichkeit als Teil der Aufsicht 72
2. Verhältnis von Aufsicht und kommunaler Selbstverwaltung 73
II. Ziele der staatlichen Aufsicht über die Gemeinden 74
1. Bewahrung der Interessen des Staatsganzen 74
2. Langfristige und umfassende Bewahrung der Selbstverwaltung 75
C. Ableitung der Aufgaben des Beauftragten 76
I. Ziel und Zweck der Beauftragtenbestellung in genereller Hinsicht 76
II. Besondere Berücksichtigung des § 75 Abs. 5 GO NW 78
1. Der Begriff der Haushaltswirtschaft 78
2. Das Ziel der geordneten Haushaltswirtschaft 79
a) Die Ordnung der Haushaltswirtschaft 79
b) Die dauerhafte Sicherung der gemeindlichen Aufgabenerfüllung 80
§ 5 Art und Umfang der Beauftragtenbestellung 81
A. Teilweise oder umfassende Beauftragtenbestellung 82
I. Der Umfang gemeindlicher Aufgaben 82
1. Rückgriff auf andere GO-Bestimmungen 82
a) Kein Rückgriff auf § 3 GO NW 82
b) Verwendung des Begriffs in § 123 Abs. 1 GO NW 83
c) Die Berücksichtigung der Allzuständigkeit des § 2 GO NW 84
2. Berücksichtigung der Aufgaben und Zuständigkeiten von Gemeindeorganen 85
a) Aufgaben der Gemeinde als solche 85
aa) Wortlaut der Gemeindeordnung und rechtsvergleichende Aspekte 85
bb) Systematik der §§ 123, 124 GO NW 86
b) Gemeindeaufgaben als Organzuständigkeiten 86
aa) Historische Auslegung 86
bb) Kein zwingender systematischer Unterschied zur Ersatzvornahme 87
cc) Zwischenergebnis 88
c) Umfassendes Verständnis der gemeindlichen Aufgaben 88
3. Gemeindliche Aufgaben bei Nichtzuständigkeit 89
a) Umfassender Entzug aller wahrgenommenen Tätigkeiten 90
b) Rechtmäßiges Aufgabenspektrum als Grenze der Übertragung 92
aa) Keine Kompetenzverlagerung durch bloße Wahrnehmung 92
bb) Bundesverfassungsrechtliche Aspekte bei der Auslegung 92
cc) Landesverfassungs- und landesrechtliche Kompetenzordnung 93
dd) Keine Wahrnehmung von Aufgaben anderer Gemeinden aufgrund Verfassungsrechts? 94
ee) Einschränkende Auslegung aufgrund Sinns und Zwecks der Kommunalaufsicht 94
c) Bewertung der verschiedenen Argumentationsstränge 95
II. Bestellung nicht nur für Selbstverwaltungsaufgaben 96
1. Freiwillige und pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben 96
2. Auftragsangelegenheiten 96
3. Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung 98
4. Zusammenfassung 99
III. Abgrenzung von übergehenden und verbleibenden Aufgaben 99
B. Organisatorischer Bezugspunkt für die Beauftragtenbestellung 100
I. Verdrängung kommunaler Organe durch Beauftragte 100
1. Der Begriff des Organs 100
a) Merkmale des Organbegriffs 101
2. Bürgermeister und Gemeinderat als gemeindliche Organe 102
3. Organqualität weiterer gemeindlicher Funktionsträger 103
a) Die Beigeordneten nach § 71 Abs. 1 GO NW 103
b) Der Verwaltungsvorstand der Gemeinde 104
c) Der Kämmerer 104
d) Die Leitung des Rechnungsprüfungsamtes 105
e) Der Verantwortliche für die Zahlungsabwicklung 106
f) Der allgemeine Stellvertreter 106
g) Der Standesbeamte 107
h) Die Ausschüsse des Rates 107
i) Die Bezirksvertretungen 108
4. Kein engerer Organbegriff in § 124 GO? 108
a) Berücksichtigung des Wortlauts sowie der vergangenen Änderungen der Gemeindeordnung NW 109
b) Sinn und Zweck der Vorschrift 109
aa) Bestellung für andere Organe als milderes Mittel 109
bb) Übernahme aller Aufgaben gemäß § 124 S. 1 GO NW 110
5. Besonderheiten bei Organen der Kreise 110
a) Der Landrat in der Organleihe 110
b) Der Kreisausschuss 111
II. Anknüpfung auch an Funktionsträger ohne Organstellung? 112
C. Verdrängung mehrerer Organe durch einen Beauftragten 112
I. Historischer Kontext 112
II. Situation in anderen Bundesländern 113
III. Die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen 114
1. In der Literatur vertretene Ansätze 114
a) Notwendigkeit der Bestellung eines Beauftragten für jedes Organ 114
b) Gesetzeslage erlaubt ausschließlich die Bestellung eines Beauftragten 116
c) Bestellung eines oder mehrerer Beauftragter für eine Gemeinde 116
2. Verfahrensweisen in der praktischen Handhabung 117
3. Mögliche Determinanten für eine Lösung 117
a) Der Grundsatz der Gewaltenteilung 117
b) Das System von checks and balances als Ausdruck einer dualistischen Gemeindeverfassung 119
c) Das Gebot der Rechtmäßigkeit der Verwaltung 120
4. Auflösung zu Gunsten der Möglichkeit der Bestellung nur eines Beauftragten 120
D. Verdrängung nur eines Organteils durch einen Beauftragten 122
E. Einsetzung von Kollegialgremien als Beauftragte 123
F. Bloße Einsetzung zur Beobachtung 125
G. Die Unterscheidungzwischen Präventiv- und Repressivkommissar – eine notwendige Kategorisierung? 126
I. Unterscheidung zwischen beiden Arten 126
II. Gesetzliche Herleitung des sog. Präventivkommissars 127
III. Berechtigung der Unterscheidung 127
IV. Zusammenfassung 128
§ 6 Grenzen der Bestellung eines Beauftragten 129
A. Die grundgesetzlichen Vorgaben für die gemeindliche Selbstverwaltung 129
I. Die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG 129
1. Die Beeinträchtigung der objektiven Rechtsinstitutsgarantie 129
a) Die Universalität der Aufgabenerfüllung 130
b) Die Eigenverantwortlichkeit 131
2. Die Rechtfertigung von Beeinträchtigungen 132
a) Der Begriff des gesetzlichen Rahmens 132
b) Der Kernbereich der Selbstverwaltung 133
aa) Der Kernbereich des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG als Mindeststandard 133
bb) Wahrung dieses Kerns bei der Beauftragtenbestellung 135
(1) Verkürzung des Kernbereichs durch die Beauftragtenbestellung 135
(a) Die Aufsicht als Begrenzung der Selbstverwaltung im Grundgesetz 136
(b) Der Beauftragte als Teil der hergebrachten Aufsicht? 138
(c) Einschränkendes Verständnis des Kernbereichs in Notsituationen 142
(2) Kollidierendes Verfassungsrecht als Eingriffslegitimation 143
II. Die Grundsätze der Demokratie in Art. 28 Abs. 1 S. 1 und 2 GG 145
1. Folgen für die Bestellung eines Beauftragten für die Aufgaben des Bürgermeisters 145
2. Die Verdrängung des Rates im Lichte des Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG 146
3. Ausnahmen im Bereich des Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG 147
4. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Beauftragtenbestellung im Hinblick auf Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG 148
B. Die landesverfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 78 Verf. NW 149
I. Die Einschränkung des Selbstverwaltungsrechts in Art. 78 Verf. NW 149
1. Der Gesetzesvorbehalt in Art. 78 Verf. NW 149
2. Die Überwachung der Gesetzmäßigkeit als Grenze des Selbstverwaltungsrechts 151
II. Ist die Beauftragtenbestellung überhaupt noch ein Aufsichtsmittel? 152
C. Das Prinzip der Verhältnismäßigkeit 153
I. Legitimität des angestrebten Zwecks 154
II. Die Zwecktauglichkeit der Beauftragtenbestellung 154
III. Das Gebot des Interventionsminimums 155
1. Zweistufige Prüfung der Erforderlichkeit 156
2. Beschränkungen der Beauftragtenbestellung selbstals milderes Mittel 156
a) Messung der Eingriffsintensität 157
b) Bestellung nicht für Hauptorgane 158
3. Das Verhältnis zu den anderen Aufsichtsmitteln 158
a) Das Verhältnis zum Informationsrecht 158
b) Das Verhältnis zur Ersatzvornahme 159
aa) Allgemeines Verhältnis von Ersatzvornahme und Beauftragtenbestellung 159
bb) Die Ersatzvornahme als Alternativmittel im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung 160
c) Das Verhältnis zur Aufhebung 160
d) Die Ratsauflösung als Alternative? 161
4. Der externe Sparberater als milderes Mittel? 162
a) Die Bestellung eines externen Beraters durch die Bezirksregierung Münster 162
aa) Die haushaltsrechtliche Situation der Stadt Waltrop vor der Bestellung 162
bb) Das Mittel des bestellten externen Beraters 163
cc) Die rechtlichen Ausführungen der Bezirksregierung Münster 164
b) Der externe Berater als nicht zulässiges Mittel 165
aa) Die Beraterbestellung unter Erforderlichkeits- Gesichtspunkten 165
bb) Rechtliche Zulässigkeit der Einsetzung eines Beraters 166
(1) Rechtsgrundlage 124 GO NW analog 166
(a) Vorhandensein einer Regelungslücke im Gesetz 166
(b) Planwidrigkeit der Regelungslücke 167
(2) Die Zulässigkeit der Bestellung aufgrund Erst-Recht-Schlusses 168
(3) Ableitung einer Bestellungsbefugnis aus dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit 170
(4) Zuständigkeit der Bezirksregierung für die Bestellung 171
IV. Die Proportionalität der Beauftragtenbestellung 172
Kapitel 3: Voraussetzungen der Bestellung und Rechtsfolge 174
§ 7 Die Voraussetzungen der Beauftragtenbestellung 174
A. Ermächtigung und Zuständigkeit im Behördenaufbau 174
I. Die Zuständigkeit nach § 124 S. 1 GO NW 174
II. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde nach § 75 Abs. 5 S. 2 GO NW 175
B. Verfahrensrechtliche Voraussetzungen 175
I. Anhörungserfordernis nach § 28 Abs. 1 VwVfG NW 176
II. Bedeutung von Schriftform und Begründung 176
III. Notwendigkeit einer förmlichen Androhung 177
1. Zweck der Androhung in der Vollstreckung 178
2. Ableitung aus dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit 178
3. Keine völlige Überrumpelung der Gemeinde 179
C. Die materiellen Voraussetzungen des § 124 GO NW 180
I. Das Nichtausreichen der anderen Aufsichtsmittel 180
1. Nichtausreichen als rechtliche Kategorie 180
2. Inhaltliche und zeitliche Subsidiarität der Bestellung 181
a) Das sachliche ultima ratio-Erfordernis des § 124 S. 1 GO NW 181
aa) Striktes Verständnis im Sinne einer Stufenfolge 181
bb) Erforderlichkeit als offensichtliches Nichtausreichen milderer Mittel 182
cc) Kein striktes Verständnis aus Gründen der Verhältnismäßigkeit erforderlich 183
b) Die zeitliche Dimension des ultima-ratio-Prinzips 184
aa) Der Beginn der Bestellung 184
bb) Die Beendigung der Bestellung 185
II. Der Verzicht insbesondere auf die Voraussetzung der Gewährleistung der ordnungsgemäßen Verwaltung 186
1. Regelungsinhalt in der Vergangenheit sowie in anderen Bundesländern 186
a) Das Erfordernis des geordneten Gangs der Verwaltung der Gemeinde 187
aa) Materieller Inhalt des Erfordernisses 187
bb) Beschränkung der Reichweite der Aufsicht 189
b) Gleichschaltung durch die „Ziele der Staatsführung“ 190
2. Gründe für den Verzicht in den Beratungen zur GO NW 190
III. Auswirkungen auf die Voraussetzungendes § 124 S. 1 GO NW 191
1. Keine materiellrechtliche Änderung durch Streichung 192
2. Das Nichtausreichen der §§ 121 bis 123 GO NW als alleinige Voraussetzung 193
3. Die schwere Erschütterung des Gemeindelebens als Aspekt der Verhältnismäßigkeit 193
a) Aus den Gesetzgebungsmaterialien zu entnehmender Wille des Gesetzgebers 193
b) Die Schwere der Beeinträchtigung als Aspekt der Verhältnismäßigkeit 194
D. Voraussetzungen der Bestellungnach § 75 Abs. 5 GO NW 195
I. Die Voraussetzungen des § 75 Abs. 5 S. 2 GO NW 195
1. Der Fall des § 75 Abs. 5 S. 1 GO NW 195
2. Das Nichtausreichen anderer Befugnisse des § 75 Abs. 5 S. 2 GO NW 195
3. Die zwingende Finalität der Maßnahme 196
II. Die sinngemäße Anwendung des § 124 GO 196
III. Zusammenfassung 197
§ 8 Die Rechtsfolgen des § 124 GO NW 198
A. Entschließungsermessen bei der Bestellung von Beauftragten? 198
I. Das Verständnis des Legalitätsprinzips des Art. 114 Bayrische GO 198
II. Die Eröffnung von Entschließungsermessenin den §§ 124 S. 1 bzw. 75 Abs. 5 S. 2 GO NW 199
1. Aufsichtsmaßnahmen und generelle Eröffnung von Ermessen 199
2. Der Wortlaut der §§ 124 S. 1, 75 Abs. 5 S. 2 GO NWund seine Auslegung 200
3. Die Ermessensreduktion im Rahmen der Bestellung 201
a) Generelle Überlegungen zur Ermessensreduktion 202
b) Die verschiedenen Ursachen der Reduktion 202
aa) Sinn und Zweck der Ermessensnorm 202
bb) Reduktion aufgrund Tatbestandsintensivierung 203
cc) Überlagerung des Ermessens durch andere Normen 204
dd) Anspruch gegen die Kommunalaufsicht auf Einschreiten 205
(1) Anspruch der betroffenen Gemeinde auf Einschreiten 205
(2) Anspruch Dritter auf Einschreiten gegen die Gemeinde 206
B. Das Auswahlermessen im Rahmen der Beauftragtenbestellung 206
I. Der Umfang der Bestellung 206
II. Die Person des Beauftragten 207
III. Die Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses mit dem Beauftragten 208
Kapitel 4: Die Rechtsstellung des Beauftragten 209
§ 9 Der Beauftragte als Staats- oder Gemeindeorgan 209
A. Der Beauftragte als Gemeindeorgan 209
B. Qualifizierung als staatliches Organ 211
C. Differenzierung nach der Art der Beauftragung 213
D. Doppelstellung der Beauftragten als Staats- und Gemeindeorgan 214
E. Die Ableitung der Organstellungaus dem Begriff des Organs 215
I. Der Begriff des Organs als Zuordnungsobjekt im Recht der Körperschaften 215
II. Die Zuordnung des kommunalaufsichtsrechtlichen Beauftragten 216
1. Keine Differenzierung nach der Art des Beauftragten 217
2. Der Zweck der Beauftragtenbestellung und die Art der wahrgenommenen Aufgaben 217
a) Der Zweck der Beauftragung als Maßstab für das institutionell-organisatorische Verständnis des Beauftragten 217
aa) Zweck der Beauftragtenbestellung 218
bb) Der Inhalt der Beauftragung 218
cc) Folgerungen für die institutionelle Stellung des Beauftragten 219
dd) Die gesetzliche Rechtsstellungs-Fiktion des § 124 S. 2 GO NW 220
(1) Gesetzgebungsverfahren 220
(2) Vergleichbarkeit mit der Gestaltung des § 26 Abs. 2 S. 1, 2. HS BGB 220
(3) Zusammenfassung 221
b) Untersuchung der funktionellen Auswirkungen auf die organschaftliche Zuordnung 221
aa) Rechtsdogmatische Ansatzpunkte 221
(1) Die Arten der Zuständigkeit 221
(a) Die Begriffe der Verbands- und Organkompetenz 222
(b) Die Unterscheidung zwischen Sach- und Wahrnehmungskompetenz 222
(2) Parallelen zu anderen Rechtsinstituten 223
(a) Parallelen zur Situation der Organleihe 223
(b) Parallelen zur Ersatzvornahme 224
bb) Die gesetzliche Rechtsstellungs-Fiktion und ihre Auswirkungen auf das Aufgabenverständnis 226
cc) Nur funktionelle Übernahme der Aufgaben 226
3. Differenzierte Darstellung der Organschaft als Ausdruck bipolaren Handelns 226
§ 10 Weisungsgebundenheit und Berücksichtigung gemeindlicher Belange 227
A. Der Grundsatz des hierarchischen Verwaltungsaufbaus 227
B. Weisungsabhängigkeit auch für den Beauftragten 228
I. Abweichende Ansichten zur Weisungsabhängigkeit des Beauftragten 229
1. Weisungsmöglichkeit der Kommunalaufsicht 229
2. Zwang zur weisungsfreien Wahrnehmung gemeindlicher Aufgaben 230
II. Die rechtlich determinierte Weisungsabhängigkeitdes Beauftragten 231
1. Die Pflicht zur Befolgung von Weisungen beim bürgerlich-rechtlichen Auftrag 231
2. Möglichkeit des Bestehens weisungsfreier Räume in der Verwaltung 231
a) Existenz und Zulässigkeit derartiger Freiräume 231
aa) Vorhandensein nicht weisungsgebundener Stellen in der Exekutive 231
bb) Zulässigkeit weisungsfreier Räume in der Exekutive 232
(1) Leitungsbefugnis und Verantwortlichkeit des Ministers 232
(2) Verfassungsrechtliche Begrenzungen der Leitungsbefugnis des Ministers 233
(3) Die demokratische Legitimation der Verwaltung 233
(4) Zusammenfassung 234
b) Der nordrhein-westfälische Datenschutzbeauftragte als verfassungsrechtlich vorgesehener weisungsfreier Beauftragter 235
3. Keine Weisungsfreiheit nach § 124 GO NW 235
4. Keine Notwendigkeit weisungsfreier Räume nach höherrangigem Recht 236
a) Generelle Weisungsfreiheit aufgrund der Wahrnehmung kommunaler Selbstverwaltungsaufgaben 236
aa) Keine Erfassung des Instituts des Beauftragten von der Selbstverwaltungsgarantie 237
bb) Keine Weisungsunabhängigkeit des Beauftragten aufgrund der Wahrnehmung von Selbstverwaltungsaufgaben 237
cc) Zusammenfassung 238
b) Keine Beschränkung der Weisungen auf die Rechtmäßigkeitskontrolle 238
5. Die Weisungsabhängigkeit des Beauftragten als Folge des Verfassungsrechts 239
C. Faktisches Bestehen von Spielräumen mangels detaillierter Vorgaben der Aufsichtsbehörde 239
I. Allgemeine Anweisungen für die Beauftragten als Verwaltungsvorschriften 239
1. Regelungsinhalt der Verwaltungsvorschriften 240
2. Regelungsdichte und Entscheidungsspielräume bei der praktischen Anwendung 241
3. Möglichkeiten zur Abweichung von Verwaltungsvorschriften im Einzelfall 241
II. Ausfüllen faktisch vorhandener weisungsfreier Räume 241
1. Eigener Entscheidungsspielraum des Amtswalters 242
2. Rechtliche Vorgaben für das faktisch weisungsfreie Handeln des Beauftragten 242
a) Staatliches und gemeindliches Wohl als Bezugspunkte des Handelns 242
b) Bestehen einer Pflicht zur zurückhaltenden Amtsführung 244
aa) Rechtliche Basis für eine Pflicht zur Zurückhaltung 244
bb) Folgerungen hieraus für die Aufgabenwahrnehmung 244
c) Pflicht zur Bestellung eines Beirates 245
§ 11 Stellung des Beauftragten in der Gemeindeverfassung 245
A. Die Rechtsstellung nach § 124 S. 2 GO 246
I. Der generelle Umfang der Gleichstellung mit gemeindlichen Organen 246
1. Weitgehende Gleichstellung mit den verfassungsmäßigen Gemeindeorganen 246
a) Möglichst weitreichendes Einfügenin die Struktur der Kommunalverfassung 246
b) Berücksichtigung der besonderen Stellung des Beauftragten 248
2. Die Stellung als Organ der Gemeinde bei Zusammenfassung von Zuständigkeiten 248
II. Stellung gegenüber der Gemeinde als Ganzes 249
1. Keine besondere Treuepflicht gegenüber der Gemeinde 249
a) Die Treuepflicht insbesondere nach § 32 GO NW 249
b) Anwendbarkeit auf den Beauftragten 250
2. Bestehen einer gemeindlichen Pflichtzur Unterstützung des Beauftragten 251
a) Unterstützungspflicht keine Auflage im Sinne des VwVfG NW 251
b) Keine Ableitung aus der Vorschrift des § 124 GO NW 252
c) Bestehen einer gemeindlichen Pflicht zu staatsfreundlichem Verhalten? 252
d) Intrakommunale Pflicht zu organfreundlichem Verhalten 253
e) Zusammenfassung 254
3. Der Beauftragte im Rahmen gemeindlicher Wahlen 254
a) Ende der Wahlzeit und Schicksal des Beauftragten 254
b) Die Wahl der Organe trotz andauernder Beauftragung 255
III. Wirkung der Bestellung innerhalb der Gemeindeverwaltung 256
1. Bindung an die Verfahrens- und Formvorschriften der Gemeindeordnung 256
a) Beschränkung der Bestellung auf Aufgaben eines Organs 256
aa) Die Bekanntgabe der Tagesordnung im Vorwege 257
bb) Die Öffentlichkeit von Ratssitzungen 257
b) Verfahrensvorschriften bei organübergreifender Beauftragung 258
2. Die Eigenschaft als Dienstvorgesetzter 259
IV. Abweichungen in der gemeindlichen Organisation 260
1. Anstellung zusätzlichen Personals 260
a) Notwendigkeit weiteren Personals zur Zweckerreichung 260
b) Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 261
2. Die Bestellung eines stellvertretenden Beauftragten 261
a) Der ständige Vertreter nach § 68 Abs. 1 GO NW 261
b) Die Vertretung des Beauftragten bei Verhinderung 263
3. Stellung eines Beirats und seiner Mitglieder 264
a) Die Bestellung von Beiräten in NRW 264
b) Berufung und Rechtsstellung der Beiratsmitglieder 264
aa) Kein Ehrenamt i. S. d. § 28 Abs. 1 GO NW 265
bb) Anwendbarkeit des VwVfG NW 265
B. Die Wirkung der Beauftragtenbestellung gegenüber der Kommunalaufsicht 266
I. Genehmigungen durch die Kommunalaufsichtsbehörde 266
II. Die Anwendung von Aufsichtsmitteln gegenüber der Gemeinde 267
III. Keine Möglichkeit zum Selbsteintritt durch die einsetzende Aufsichtsbehörde 268
C. Direktdemokratische Elemente und Beauftragtenbestellung 269
I. Die unmittelbare Partizipation der Bürger als verstärkte Einbindung in die gemeindliche Verwaltung 269
II. Bürgerbegehren und - entscheid als Beispiel für plebiszitäre Elemente der Kommunalverfassung 269
1. Bürgerbegehren und -entscheid als Ausnahme zur repräsentativen Demokratie 270
2. Die Auswirkungen der Beauftragtenbestellung auf Bürgerbegehren und -entscheid 271
a) Das Spannungsfeld möglicher Kompetenzüberschneidungen 271
b) Aspekte des systematischen Verhältnisses 271
aa) Der Wortlaut der §§ 26 Abs. 1 und 124 S. 2 GO NW und die Stellung des Beauftragten in der Gemeindeordnung 271
bb) Der Katalog der Ausschlussgründe in § 26 Abs. 5 GO NW 272
cc) Unzulässigkeit eines Bürgerentscheides wegen differierender Legitimationsbezüge 274
c) Zwischenergebnis 274
§ 12 Auswirkung der Beauftragtenbestellung auf die gewählten Gemeindeorgane 275
A. Gänzliche Übertragung der Aufgaben zumindest eines Organs 275
I. Der Ansatzpunkt für die Übertragung von Zuständigkeiten 276
1. Die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis im Organwalterverhältnis 276
2. Das Organ als Bezugspunkt der Übertragung 277
a) Die Beeinträchtigung im Innenverhältnis 278
aa) Die Unterscheidung von Vertretungsmacht und Wahrnehmungsbefugnis 278
bb) Die Begrenzung der Wahrnehmungszuständigkeit im Innenverhältnis 278
cc) Rechtliche Folgen bei der Beschränkung nur im Innenverhältnis 279
(1) Die Vertretungsmacht des Bürgermeisters nach § 63 GO NW 279
(2) Begrenzung der Vertretungsmacht in Missbrauchsfällen 280
b) Die Beeinträchtigung im Außenverhältnis 280
3. Detaillierte Betrachtung des Instituts der Beauftragtenbestellung sowie ihrer praktischen Auswirkungen 281
a) Das gemeindliche Organ als Ansatzpunkt der Beauftragtenbestellung 281
aa) Die organbezogene Regelung des § 124 S. 2 GO NW 281
bb) Der systematische Unterschied zu den Art. 57, 61 Abs. 2 S. 2 GG 282
b) Die Änderung der durch die Gemeindeverfassung vorgegebenen Zuständigkeitsordnung 282
aa) Möglichkeit der Änderung durch Verwaltungsakt 283
bb) Unterschiedliche Auswirkungen der Änderung in Abhängigkeit von der Rechtsqualität 283
(1) Auswirkungen auf gemeindliche Rechtsetzungsakte 284
(2) Die Rechtswidrigkeit von Verwaltungsakten wegen Unzuständigkeit 284
(a) Die Voraussetzungen der Nichtigkeit nach§ 44 Abs. 1 VwVfG NW 285
(b) Keine Nichtigkeit bei Handeln des verdrängten Organs 286
(c) Rechtswidrigkeit als einheitliche Folge 286
(3) Die Vorgesetzten eigenschaft des Organs 287
(4) Keine Zuständigkeit des verdrängten Bürgermeisters in zivilrechtlichen Angelegenheiten 287
c) Organschaftliche Vertretungsmacht in zivilrechtlichen Angelegenheiten 288
aa) Die organschaftliche Vertretungsmacht als öffentlich-rechtliches Rechtsinstitut 288
bb) Die Vertretungsmacht des Beauftragten nach §§ 63 Abs. 1 S. 1, 124 GO NW 288
cc) Grundsätzliche Möglichkeit paralleler umfassender Vertretungsmacht 289
(1) Rechtliche Möglichkeit mehrerer unabhängig handelnder gesetzlicher Vertreter 289
(2) § 80 InsO und die Stellung des Schuldners und seiner Organe in der Insolvenz 290
(3) Zusammenfassung 292
dd) Die Erforderlichkeit des Schutzes Dritter als Kriterium für die Annahme einer fortbestehenden Vertretungsmacht des Bürgermeisters 292
(1) Die Schutzwürdigkeit des Drittvertrauens 293
(a) Die Bekanntmachung der Bürgermeistereigenschaft 293
(b) Die Beschränkung der Vertretungsmacht durch das Erfordernis aufsichtsbehördlicher Genehmigung 294
(2) Keine Nachforschungspflicht des Dritten hinsichtlich der Vertretungsmacht 295
(3) Zusammenfassung 295
ee) Das Ruhen der Aufgaben bei einer Beauftragten bestellung 295
4. Das Fortbestehen der Vertretungsmacht nach § 63 Abs. 1 GO NW aus Verkehrsschutzgründen 296
5. Zwischenergebnis 298
II. Übergang der Befugnisse auf den Beauftragten 298
III. Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Organwalter 299
1. Die Auswirkungen auf die kommunalen Wahlbeamten 299
a) Die beamtenrechtliche Stellung der Wahlbeamten 299
b) Auswirkungen auf Besoldung und ähnliche Leistungen des Dienstherren 300
2. Die Auswirkungen auf die Mitglieder der Vertretungen 302
IV. Zusammenfassung 303
B. Teilweise Übernahme der Stellung 303
§ 13 Die Geschäftsführung durch den Beauftragtenim Außenverhältnis 304
A. Die Rechtsqualität außenwirksamer Akte 304
I. Die zivilrechtliche Vertretungsmacht des Beauftragten nach §§ 124, 63 Abs. 1 S. 1 GO NW 305
II. Die Wirkung öffentlich-rechtlicher Akte des Beauftragten 305
1. Materiellrechtlich wirkende Entscheidungen 305
2. Die prozessualen Maßnahmen während der Beauftragtenbestellung 306
a) Vertretung vor den Verwaltungs- und Verfassungsgerichten allgemein 306
b) Die Prozessführung bei Klage gegen die Bestellungsverfügung 306
aa) Ausschließliche Übernahme der Aufgaben des Bürgermeisters 307
(1) Gerichtliche Vertretung der Gemeinde durch den Beauftragten 307
(2) Verwaltungsgerichtliche Vertretung durch den Beauftragten bei diesbezüglicher Weisungsfreiheit 308
(3) Die Vertretung der Gemeinde durch den insoweit verdrängten Bürgermeister 308
(4) Die Vertretung der Gemeinde durch den Stellvertreter des Bürgermeisters analog § 53 Abs. 2 lit. b) GO NW 309
(5) Bewertung der verschiedenen Vertretungsmodelle 310
bb) Übertragung nur der Aufgaben des Rates 311
cc) Wahrnehmung der Aufgaben von Rat und Bürgermeister durch den Beauftragten 311
c) Prozessvertretung bei anderweitigen Klagen gegen die staatlichen Aufsichtsbehörden 312
B. Die Notwendigkeit der Beachtung von durch die Gemeindeordnung angeordneten Formvorschriften 312
C. Das Erfordernis der Zeichnung als Beauftragter 313
D. Nichtigkeit der Bestellung sowie Rücknahme für die Vergangenheit und die Folgen für die Geschäftsführung des Beauftragten 314
I. Die Rechtsfolgen nichtiger bzw. zurückgenommener Beamtenernennungen 315
II. Die fehlerhafte Wahl der Volksvertretung und ihre Auswirkungen 315
III. Die Folgen der Unwirksamkeit der Beauftragtenbestellung 316
§ 14 Die persönliche Stellung des Beauftragten 317
A. Das Verhältnis des Beauftragten zum Land als Träger der Kommunalaufsicht 317
I. Überblick über die im Schrifttum vertretenen Ansichten 317
II. Die gesetzliche Regelung des § 141 S. 2 Hess. GO 318
III. Die Herleitung der rechtlichen Stellung des Beauftragten aus dem öffentlichen Dienstrecht 319
1. Die rechtliche Kategorisierung der Leistung von Diensten im Bereich der Verwaltung 319
a) Die Bestellung von Beamten als besonderes rechtliches Verhältnis 319
aa) Das Amt in statusrechtlicher Hinsicht 320
bb) Das funktionelle Amtsverständnis 320
b) Die Beschäftigung von Angestellten und Arbeitern 321
c) Besondere öffentlich-rechtliche Amtsverhältnisse 321
2. Die Rechtsposition des Beauftragten unter Berücksichtigung seiner Funktion in allgemeiner Betrachtung 322
a) Die dienstrechtlich relevanten Besonderheiten der Beauftragtenbestellung 322
b) Kein genereller Zwang zur Beamtenbestellung aus Art. 33 Abs. 4 GG und § 4 Abs. 2 LBG NW 322
aa) Die Reichweite des Funktionsvorbehalts des Grundgesetzes und seine Ausprägung im LBG NW 323
bb) Die Tätigkeit des Beauftragten im Lichte des Funktionsvorbehalts 324
(1) Der Beauftragte als Mittel der Kommunalaufsicht gegenüber der Gemeinde 324
(2) Die außenwirksame Wahrnehmung gemeindlicher Aufgaben 325
(3) Die Stellung des Beauftragten als Disziplinarvorgesetzter 326
cc) Zusammenfassung 326
c) Kein öffentlich-rechtlich strukturiertes Amtsverhältnis sui generis 326
d) Grundsätzliche Wahlfreiheit bei der Bestellung hinsichtlich des Grundverhältnisses 327
B. Die Ausgestaltung des Grundverhältnisses in exemplarischer Darstellung 327
I. Der Einsatz von Beamten als Beauftragte 327
1. Landesbeamte als Beauftragte der staatlichen Kommunalaufsicht 327
a) Die beamtenrechtliche Einordnung des Einsetzungsbescheides 328
aa) Die Wahrnehmung der Tätigkeit im Hauptamt 328
(1) Die Beauftragung als Umsetzung oder Abordnung 328
(2) Die Beauftragung als unterwertige Tätigkeit i. S. d. Beamtenrechts? 329
bb) Die Beauftragung als Nebenamt 330
b) Die Alimentation des Beauftragten 330
aa) Das Alimentationsprinzip als Grundsatz des Berufsbeamtentums 330
bb) Die Ansprüche des Beauftragen nach geltendem Recht 331
(1) Die Dienstbezüge des Beamten 331
(2) Der Anspruch auf Aufwandsentschädigung 332
2. Die Verwendung Beamter anderer Dienstherren 333
II. Die Beauftragung von bisher nicht im Beamtenverhältnis stehenden Personen 334
1. Die Ernennung zum Beamten auf Widerruf bzw. zum Ehrenbeamten 334
a) Die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Widerruf 334
b) Die Berufung in ein Ehrenbeamtenverhältnis nach § 5 Abs. 4 LBG NW 336
2. Die Begründung oder Fortsetzung eines Angestelltenverhältnisses 336
3. Der Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrages 336
C. Das Verhältnis des Beauftragten zur Gemeinde 338
§ 15 Kostentragungspflicht und Haftungsrecht 339
A. Die Pflicht zur Erstattung der Kosten nach § 124 S. 1 GO NW 339
I. Die Kosten für veranlasste Maßnahmen 340
II. Die Aufwendungen für den Beauftragten selbst 340
1. Keine Pflicht zur Übernahme der Kosten für den Beauftragten 341
2. Weites Verständnis der Kostentragungspflicht 341
3. Differenzierte Kostentragungspflicht der Gemeinde 342
a) Grundsätzliche Pflicht zur Übernahme aller Kosten 342
b) Einschränkungen der Kostentragungspflicht 343
aa) Bei der Kostentragung zu berücksichtigende Positionen 343
(1) Weiter Spielraum der Kommunalaufsicht 343
(2) Keine Umlagefähigkeit allgemeiner Aufsichtskosten 344
(3) Die Besoldung eines Landesbeamten als Kosten gemäß § 124 S. 1 GO NW 344
bb) Das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Grenze der Kostenaufbürdung 345
(1) Die Ermessensentscheidung über die Kostentragung im Ordnungsrecht 345
(2) Die Übertragbarkeit auf die Kostentragung im Kommunalaufsichtsrecht 346
III. Die Festsetzung der zu erstattenden Kosten durch die Aufsicht 346
B. Haftungsrechtliche Aspekte der Beauftragtenbestellung 346
I. Die Haftung für Handlungen des Beauftragten gegenüber Dritten 347
1. Die Staatshaftung nach § 839 BGB, Art. 34 GG 347
a) Die Ausübung eines öffentlichen Amtes 347
b) Der Anspruchsgegner bei Verletzung von Amtspflichten 347
aa) Die differierenden Ansichten in Rechtsprechung und Literatur 348
(1) Das bestellende Land als Träger der Haftungslast 348
(2) Die staatshaftungsrechtliche Zuordnung zur Gemeinde 349
bb) Die Bestimmung des Staatshaftungssubjekts im Rahmen des gegebenen Rechts 350
(1) Die theoretischen Modelle zur Bestimmung des Haftungssubjekts 350
(a) Die Anstellung als entscheidendes Element 351
(b) Die Bestimmung des Haftungssubjekts nach der ausgeübten Funktion 351
(c) Die Unterscheidung nach der Übertragung des Amtes 352
(2) Das Land als Haftungssubjekt hinsichtlich der Handlungen des Beauftragten 352
(a) Die Haftung des Staates nach allgemeinen staatshaftungsrechtlichen Regeln 352
(b) Keine abweichende landesrechtliche Regelung durch § 124 GO NW 356
(c) Keine wertungsbedingte Korrektur zulasten der Gemeinde 357
cc) Zusammenfassung 358
c) Der Regress gegenüber dem Beauftragten 359
aa) Rechtliche Grundlagen des Regressanspruchs 359
bb) Der Anspruchsinhaber im Rahmen des § 84 Abs. 1 LBG NW 359
(1) § 84 Abs. 1 S. 1 LBG NW als bloßes Erfordernis der Dienstherreneigenschaft 360
(2) Das Dienst- und Treueverhältnis als zwingende Voraussetzung 361
(3) Die Auswirkungen auf den Rückgriffsanspruch gegenüber dem Beauftragten 361
(4) Das Beamtenverhältnis als Grundlage der Regelung 362
(5) Zusammenfassung 362
2. Die zivilrechtliche Zurechnung nach §§ 31, 89 BGB 362
3. Zusammenfassung 364
II. Die Haftung des Landes gegenüber der betroffenen Gemeinde 364
1. Die außenwirksame drittgerichtete Amtspflicht 365
2. Die Verletzung der gemeindebezogenen Amtspflicht 366
§ 16 Rechtsschutzmöglichkeiten der Betroffenen 366
A. Rechtsschutz für die Gemeinde 367
I. Die Einsetzung als Streitgegenstand 367
II. Rechtsschutz gegen einzelne Maßnahmen des Beauftragten 367
III. Die Verpflichtung des Landes zur Aufhebung oder Beschränkung der Bestellung 368
B. Rechtsschutzmöglichkeiten der Gemeindeorgane 369
I. Die Betroffenheit des Gemeinderats 369
II. Die Betroffenheit des Bürgermeisters 370
C. Betroffenheit des einzelnen Ratsmitgliedes 371
D. Keine Betroffenheit Außenstehender in eigenen Rechten 371
§ 17 Bewertung und Ausblick 371
Zusammenfassung in Leitsätzen 373
Literaturverzeichnis 380
Sachwortregister 408