Offene Immobilienfonds im Investmentsteuerrecht. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsübersicht 10
Inhaltsverzeichnis 12
§ 1 Einleitung 22
A. Untersuchungsgegenstand 22
B. Ziele der Arbeit 23
C. Gang der Darstellung 24
Erster Teil: Grundlagen 26
§ 2 Investmentrechtliche Grundlagen 26
A. Die Investmentidee offener Immobilienfonds 26
B. Regulativer Rahmen und geschichtliche Entwicklung 27
I. Entwicklung spezialgesetzlicher Regelungen 27
II. Regelungen vor Inkrafttreten des Investmentmodernisierungsgesetzes 28
1. Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften 29
2. Auslandsinvestmentgesetz 30
III. Regelungen seit Inkrafttreten des Investmentmodernisierungsgesetzes 32
C. Anwendungsbereich sowie Terminologie des Investmentgesetzes 34
I. Investmentvermögen 34
II. Formeller Investmentbegriff bei inländischen Investmentvermögen 34
1. Investmentfonds, Sondervermögen und Kapitalanlagegesellschaft 35
2. Investmentaktiengesellschaft 35
3. Offene Immobilienfonds 36
III. Materieller Investmentbegriff bei ausländischen Investmentvermögen 36
IV. Investmentgesellschaften 38
D. Zivilrechtliche Konstruktion eines offenen Immobilienfonds 39
I. Das Vertragsmodell ("Investmentdreieck") 39
1. Die Kapitalanlagegesellschaft 39
2. Das Sondervermögen und die Eigentumsverhältnisse daran 40
3. Die Depotbank 41
4. Der Sachverständigenausschuss 42
5. Stellung der Investmentanleger 42
6. Das open-end-Prinzip und die Rückgabemöglichkeit 44
a) Die allgemeine "Katastrophenklausel" des § 37 Abs. 2 und Abs. 3 InvG 44
b) Besondere Möglichkeiten zur Einschränkung der jederzeitigen Rücknahme bei offenen Immobilienfonds (§ 81 InvG) 45
c) Aktuelle Probleme und Pläne zur Novellierung des Investmentgesetzes 47
II. Abgrenzung zu anderen Rechtsformen 49
1. Die Trust-Form 49
2. Die Satzungsform (geschlossene Immobilienfonds) 50
3. Real Estate Investment Trust (REIT) 51
E. Anlagegrundsätze 53
I. Zulässige Anlagegegenstände inländischer Immobilien-Investmentfonds 53
1. Immobilien 54
2. Immobilien-Gesellschaften 56
a) Verbot von Holdingstrukturen 58
b) Immobilien-Kapitalgesellschaften 58
c) Immobilien-Personengesellschaften 59
3. Liquiditätsreserven 60
II. Zulässigkeit von Veräußerungsgeschäften 61
III. Folgen von Nichtbeachtung der Anlagegrundsätze 62
IV. Anlagegegenstände ausländischer Immobilien-Investmentvermögen 62
F. Ausschüttungspolitik 63
§ 3 Investmentsteuerrechtliche Grundlagen 64
A. Systematische Ausgangsüberlegungen 64
I. Gesetzgeberische Ausgangsentscheidung zur Schaffung eines speziellen Investmentsteuerrechts 65
II. Ziele des Investmentsteuerrechts 67
1. Der Grundsatz der Transparenz 67
a) Vermeidung einer steuerlichen Doppelbelastung 68
b) Sicherstellung einer zeitnahen Besteuerung 69
2. Steuerliche Förderung des Investmentwesens 69
3. Gleichbehandlung ausländischer und inländischer Investmentvermögen 70
a) Keine Benachteiligung ausländischer Investmentvermögen 70
b) Keine Benachteiligung deutscher Investmentvermögen 71
4. Systemimmanente Einschränkungen des Transparenzgrundsatzes 71
a) Mangelnde Vergleichbarkeit der Investmentanleger mit Direktanlegern 72
b) Vereinfachungs- und Pauschalierungszwecke 72
III. Besteuerungsprinzipien als Maßstab 72
1. Das Leistungsfähigkeitsprinzip 73
2. Prinzip der Folgerichtigkeit 73
B. Anwendungsbereich des Investmentsteuergesetzes 74
I. Inländische Investmentvermögen im formellen Sinn 74
II. Ausländische Investmentvermögen im materiellen Sinn 75
C. Systematik des Investmentsteuergesetzes 75
D. Besteuerungsmechanismen des Investmentsteuergesetzes 76
I. Die drei Besteuerungsebenen und die beteiligten Steuersubjekte 77
1. Zielebene 77
2. Ebene des Investmentvermögens 77
a) Sondervermögen 77
b) Kapitalanlagegesellschaft 78
3. Anlegerebene 79
II. Laufende Besteuerung der Investmentanleger 79
1. Steuerpflicht ausgeschütteter und ausschüttungsgleicher Erträge 80
a) Ausgeschüttete Erträge i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 InvStG 81
b) Ausschüttungsgleiche Erträge i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 3 InvStG 83
c) Sachliche Rechtfertigung der Steuerpflicht ausschüttungsgleicher Erträge 84
2. Besteuerung von Privatanlegern 85
a) Sachliche Zurechnung 85
b) Steuerbefreiungen gem. § 2 Abs. 3 InvStG 88
c) Halbeinkünfteverfahren 89
d) Zeitliche Zurechnung 90
aa) Zurechnung ausgeschütteter Erträge 90
bb) Zurechnung ausschüttungsgleicher Erträge 90
cc) Zurechnung teilausgeschütteter Erträge 91
3. Besteuerung von betrieblichen Anlegern 92
a) Sachliche Zurechnung 92
b) Halbeinkünfteverfahren 93
c) Zeitliche Zurechnung 94
4. Ertragsausgleich (§ 9 InvStG) 94
5. Zwischenfazit: teilweise divergierende Regelungstechnik 97
III. Schlussbesteuerung 98
Zweiter Teil: Einzelheiten der Besteuerung von Immobilien-Investmentvermögen und ihren Anlegern 100
§ 4 Reguläre laufende Ertragsbesteuerung der Anleger 100
A. Privatanleger 100
I. Investmenterträge aus Immobilien 101
1. Laufende Erträge 101
2. Erträge aus Veräußerungen der Immobilien 101
a) Ausgeschüttete Erträge 102
b) Ausschüttungsgleiche Erträge 102
c) Private Veräußerungsgeschäfte i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG 102
II. Investmenterträge aus Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften 107
1. Besteuerungsregeln im Verhältnis zwischen dem Investmentvermögen und der Immobilien-Gesellschaft 107
2. Immobilien-Kapitalgesellschaften 109
a) Laufende Erträge 110
aa) Dividenden i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 und S. 3 InvStG 110
bb) Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens auf Investmenterträge aus Dividenden (§ 2 Abs. 2 InvStG) 112
b) Erträge aus Veräußerung der Beteiligung 114
aa) Ausgeschüttete Erträge 114
bb) Ausschüttungsgleiche Erträge 114
cc) Anteile an Immobilien-Kapitalgesellschaften als Wertpapiere im investmentsteuerrechtlichen Sinn 115
c) Erträge aus gewährten Darlehen und § 8a KStG 117
aa) Dividenden i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 und S. 3 InvStG 118
bb) Zinsen i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 und S. 3 InvStG 118
3. Immobilien-Personengesellschaften 119
a) Gewerbliche Immobilien-Personengesellschaften 120
aa) Zurechnung gem. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG 120
bb) Laufende Erträge (des Investmentvermögens) 121
(1) Sonstige Erträge i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 und S. 3 InvStG 121
(2) Kritik im Schrifttum 122
cc) Erträge aus Veräußerung der Beteiligung 124
dd) Erträge aus gewährten Darlehen 125
b) Vermögensverwaltende Immobilien-Personengesellschaften 125
aa) Zurechnung gem. § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO 125
bb) Laufende Erträge (des Investmentvermögens) 126
(1) Vermietungstätigkeit der Immobilien-Gesellschaft 126
(2) Veräußerungstätigkeit der Immobilien-Gesellschaft 127
(a) Ausgeschüttete Erträge 127
(b) Thesaurierte Erträge 127
cc) Erträge aus Veräußerung der Beteiligung 128
(1) Analoge Anwendung des § 23 Abs. 1 S. 4 EStG 128
(a) Regelungsgehalt des § 23 Abs. 1 S. 4 EStG 129
(b) Voraussetzungen einer Analogie 129
(2) Private Veräußerungsgeschäfte des Investmentvermögens i.S.d. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und S. 4 EStG 131
dd) Erträge aus gewährten Darlehen 131
III. Investmenterträge aus Liquiditätsreserven 132
B. Betriebliche Anleger 132
I. Investmenterträge aus Immobilien 133
1. Laufende Erträge 133
2. Erträge aus Veräußerungen von Immobilien 133
a) Ausgeschüttete Erträge 133
b) Ausschüttungsgleiche Erträge 133
II. Investmenterträge aus Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften 134
1. Immobilien-Kapitalgesellschaften 134
a) Laufende Erträge 134
b) Erträge aus Veräußerungen der Beteiligung 135
aa) Ausgeschüttete Erträge 135
(1) Teleologische Reduktion des § 2 Abs. 1 S. 1, 2. Hs. InvStG 136
(2) Charakter des § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2. Hs. InvStG als Rechtsgrundverweisung 136
bb) Ausschüttungsgleiche Erträge 137
2. Immobilien-Personengesellschaften 138
a) Gewerbliche Immobilien-Personengesellschaften 138
b) Vermögensverwaltende Immobilien-Personengesellschaften 138
aa) Laufende Erträge (des Investmentvermögens) 138
(1) Vermietungstätigkeit der Immobilien-Gesellschaft 138
(2) Veräußerungstätigkeit der Immobilien-Gesellschaft 138
(a) Ausgeschüttete und ausschüttungsgleiche Erträge aus Veräußerungen innerhalb der Zehn-Jahres-Frist 138
(b) Erträge aus Veräußerungen nach Ablauf der Zehn-Jahres-Frist 139
(3) Erträge aus gewährten Darlehen 141
bb) Erträge aus Veräußerungen von Beteiligungen 141
(1) Ausgeschüttete Erträge 141
(2) Ausschüttungsgleiche Erträge 142
C. Besonderheiten bei ausländischen Portfolioanlagen 142
I. Steuerfreistellung nach § 4 Abs. 1 InvStG i.V.m. einem DBA 143
1. Progressionsvorbehalt 144
2. Einkünfte aus dem Ausland i.S.d. § 4 Abs. 1 InvStG 145
a) Maßgebliches Steuersubjekt 145
b) Anwendung des § 34d EStG 147
aa) Eindeutige Fälle 147
bb) Gewinne aus Veräußerungsgeschäften i.S.d. § 1 Abs. 3 S. 2 InvStG 147
(1) Ansicht im Schrifttum 147
(2) Eigene Ansicht 148
II. Anrechnung ausländischer Steuern nach § 4 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 4 InvStG 149
1. Gesamtheitsmethode 150
2. Kein Erfordernis einer Zeitraumidentität 151
3. Anrechnungssausschluss gem. § 4 Abs. 3 InvStG 152
4. Anrechnung fiktiver Quellensteuer 153
III. Abkommensberechtigung eines deutschen Investmentvermögens 154
D. Fazit 156
I. Privatanleger: unnötige Komplexität der Regelungen 156
II. Betriebliche Anleger: mangelnde Konsequenz der Regelungen 157
III. Benachteiligung von Immobilien- gegenüber Wertpapier-Investmentfonds 159
§ 5 Ermittlung der steuerpflichtigen Einkünfte 160
A. Ermittlung der Investmenterträge (Abzug der Werbungskosten des Investmentvermögens) 161
I. Die Ertragsermittlungsmethode (§ 3 Abs. 1 InvStG) 161
1. Einheitliche Anwendung der Regeln für Überschusseinkünfte 162
2. Einzelkosten und Allgemeinkosten 162
3. Einheitliche Ermittlung der ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge 163
II. Das Zuflussprinzip und seine Modifikationen (§ 3 Abs. 2 InvStG) 164
III. AfA (§ 3 Abs. 3 S. 1 InvStG) 165
IV. Konnexitätsgrundsatz und seine Modifikationen 167
1. Abzugsverbote im allgemeinen Ertragsteuerrecht 167
2. Abzugsverbote bei Allgemeinkosten des Investmentvermögens 168
a) 1. Stufe (§ 3 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 InvStG) 168
b) 2. Stufe (§ 3 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 InvStG) 170
c) 3. Stufe (§ 3 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 und Nr. 4 InvStG) 172
aa) Einkommensteuerpflichtige Anleger 172
bb) Körperschaftsteuerpflichtige Anleger 175
cc) Kritik der Abzugsverbote der 3. Stufe 176
(1) Asymmetrische Anordnung des Halbeinkünfteverfahrens 177
(a) Gebotene Gesetzeskorrektur de lege ferenda 179
(b) Keine Gesetzeskorrektur de lege lata 180
(2) Anwendung des § 8b Abs. 5 KStG auf der Ebene der Anleger 181
(a) Angleichung durch vollständige Transparenz? 182
(b) Angleichung durch Nichtanwendung des § 8b Abs. 5 KStG auf Ebene der Investmentanleger? 182
(c) Fazit 183
3. Abzugsverbote bei Einzelkosten des Investmentvermögens 184
a) Anwendbarkeit der Abzugsverbote des § 3c Abs. 1 und Abs. 2 EStG 184
b) Anwendbarkeit (nur) des § 3c Abs. 2 EStG 185
c) Unanwendbarkeit der Abzugsverbote des § 3c EStG 186
d) Anwendbarkeit des § 3c Abs. 1 EStG als allgemeiner Grundsatz 186
e) Eigene Stellungnahme 187
4. Verlustverrechnung und Verlustvortrag 188
a) Verlustverrechnung (§ 3 Abs. 4 S. 1 InvStG) 189
b) Verlustvortrag (§ 3 Abs. 4 S. 2 InvStG) 191
B. Ermittlung der Einkünfte der Anleger (Abzug der Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben der Anleger) 193
I. Erforderlichkeit der Aufteilung der Werbungskosten bzw. Betriebsausgaben der Anleger Abzugsverbot des § 3c EStG
II. Aufteilungsmaßstab 195
§ 6 Schlussbesteuerung 198
A. Privatanleger 199
I. Zwischengewinn 199
1. Zwischengewinn im weiteren Sinne 199
2. Zwischengewinn i.S.d. § 1 Abs. 4 InvStG 200
3. Historie und Begründung der Zwischengewinnbesteuerung 202
4. Relevanz, Ermittlung und Veröffentlichung des Zwischengewinns 203
5. Würdigung 205
II. Besteuerung des übrigen Veräußerungsgewinns nach § 8 Abs. 5 InvStG i.V.m. §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG 208
1. Tatbestand des § 8 Abs. 5 InvStG i.V.m. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG 209
2. Berechnung und Bestandteile des Veräußerungsgewinns 210
a) Behandlung bereits nach § 2 Abs. 1 S. 1 InvStG besteuerter Erträge 210
b) Unanwendbarkeit der Regeln über den Aktien- und Immobiliengewinn 211
3. Würdigung 212
a) Generelle steuerliche Erfassung unterjähriger Veräußerungen 212
b) Unanwendbarkeit der Regeln über den Aktiengewinn 213
c) Unanwendbarkeit der Regeln über den Immobiliengewinn 215
B. Betriebliche Anleger 215
I. (Keine) Bedeutung der Zwischengewinnbesteuerung 216
II. Behandlung bereits nach § 2 Abs. 1 S. 1 InvStG besteuerter Erträge 217
III. Aktien- und Immobiliengewinn (§ 8 InvStG) 218
1. Positiver Aktien- und Immobiliengewinn (§ 8 Abs. 1 InvStG) 219
a) Steuerbefreiung des Aktiengewinns 219
b) Steuerbefreiung des Immobiliengewinns 220
2. Negativer Aktien- und Immobiliengewinn (§ 8 Abs. 2 InvStG) 221
3. Veröffentlichung des Fonds-Aktiengewinns und des Fonds-Immobiliengewinns 223
4. Berechnung des Anleger-Aktiengewinns und des Anleger-Immobiliengewinns 224
a) Ermittlung des besitzzeitanteiligen Anleger-Aktiengewinns und Anleger-Immobiliengewinns (§ 8 Abs. 3 InvStG) 225
b) Ermittlung des Fonds-Aktiengewinns und Fonds-Immobiliengewinns 227
aa) Bruttomethode 227
bb) Steuerliche Nettomethode 228
cc) Investmentrechtliche Nettomethode 228
dd) Eigene Stellungnahme 229
IV. Würdigung 231
§ 7 Bekanntmachungspflichten und Rechtsfolgen von Verstößen 231
A. Pflicht zur Bekanntmachung der Besteuerungsgrundlagen 233
I. Bekannt zu machende Besteuerungsgrundlagen 233
1. Ausschüttende Investmentvermögen 233
2. Thesaurierende Investmentvermögen 234
II. Art der Bekanntmachung 235
III. Besonderheiten bei ausländischen Fonds 237
B. Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Bekanntmachungspflichten 238
I. Semitransparente Investmentvermögen (§ 5 Abs. 1 S. 2 InvStG) 238
II. Intransparente Investmentvermögen (§ 6 InvStG) 239
1. Verfassungs- und europarechtliche Kritik an der Vorgängerregelung des § 18 Abs. 3 AuslInvG 240
2. Europarechtliche Würdigung der Pauschalbesteuerung gem. § 6 InvStG 241
3. Verfassungsrechtliche Würdigung der Pauschalbesteuerung gem. § 6 InvStG 244
a) Mehrwert als Bemessungsgrundlage (§ 6 S. 1, 1. Alt. InvStG) 245
b) Mindestbemessungsgrundlage (§ 6 S. 1, 2. Alt. InvStG) 246
aa) Kritik der Mindestbemessungsgrundlage dem Grunde nach 246
bb) Kritik der Höhe der Mindestbesteuerung 248
III. Pauschalbesteuerung im Rahmen der Schlussbesteuerung 249
1. Keine Pauschalbesteuerung der Rückgabe- oder Veräußerungsgewinne 249
2. Zwischengewinnbesteuerung nach § 6 InvStG 250
3. Würdigung 251
§ 8 Überblick über weitere Steuern 252
A. Kapitalertragsteuer 252
I. Fondseingangsseite 252
II. Fondsausgangsseite 253
1. Zinsabschlag (§ 7 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 InvStG) 254
a) Ausschüttende Investmentvermögen 254
b) Thesaurierende Investmentvermögen 256
c) Würdigung 256
2. Kapitalertragsteuer (§ 7 Abs. 3 InvStG) 257
3. Anrechnung und Erstattung der Zinsabschlag- und der Kapitalertragsteuer 258
B. Grunderwerbsteuer 259
I. Immobilienveräußerung und -erwerb durch die Kapitalanlagegesellschaft: Erwerb zweiter Stufe? 259
II. Ausgabe oder Übertragung von Immobilieninvestmentfondsanteilen 260
III. Übertragung der Kapitalanlagegesellschaft als Ganzes 261
C. Gewerbesteuer: Problem der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 263
I. Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 5 GewStG 264
II. Keine Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 5 GewStG 265
III. Eigene Stellungnahme 265
§ 9 Sonderfragen bei ausländischen Immobilien-Investmentvermögen 267
A. Reichweite des Anwendungsbereichs des Investmentgesetzes und des Investmentsteuergesetzes 268
I. Materielle Tatbestandsmerkmale des § 1 S. 2 InvG 270
1. Vermögensgegenstände i.S.d. § 2 Abs. 4 InvG 270
2. Anlage nach dem Grundsatz der Risikomischung i.S.d. § 1 S. 2 InvG 271
a) Objektive Verwirklichung der Risikomischung 271
aa) Unmittelbar 272
bb) Mittelbar (§ 2 Abs. 8 S. 2 InvG) 273
b) Subjektiver Anlagezweck 276
II. Konkretisierung und Einschränkung des Anwendungsbereichs durch die Finanzverwaltung 279
III. Würdigung 280
B. Immobilien-Dachinvestmentvermögen 284
I. Erscheinungsformen 284
1. Immobilien-Investmentvermögen mit richtlinienkonformen Zielfonds 284
2. Immobilien-Investmentvermögen mit Immobilien-Zielfonds 285
II. Regelungsgehalt des § 10 InvStG 286
III. Wirkungsweise des Transparenzprinzips 288
1. Beschränkte Wirkung des Transparenzprinzips 288
2. Umfassende Wirkung des Transparenzprinzips 289
3. Eigene Stellungnahme 289
IV. Einzelne Besteuerungsaspekte bei Dach-Investmentvermögen 291
1. Qualifikation der Erträge der Zielfonds auf der Eingangsseite des Dachfonds 291
2. Kapitalertragsteuerliche Behandlung 292
3. Besteuerung der Anleger des Dachfonds 293
a) Laufende Erträge der Zielfonds 293
b) Erträge aus Veräußerungsgeschäften der Zielfonds 293
c) Erträge aus Veräußerung der Zielfondsanteile 294
4. Schlussbesteuerung der Dachfondsanleger 295
V. Fazit 296
§ 10 Zusammenfassung der Ergebnisse 296
A. Fazit 296
B. Einzelergebnisse 299
I. Reguläre laufende Besteuerung (§ 4) 299
II. Ermittlung der steuerpflichtigen Einkünfte (§ 5) 301
III. Schlussbesteuerung (§ 6) 302
IV. Bekanntmachungspflichten und Pauschalbesteuerung (§ 7) 303
V. Weitere Steuern (§ 8) 304
VI. Ausländische Immobilien-Investmentvermögen (§ 9) 305
Literaturverzeichnis 307
Sachwortregister 322