Beratung der Freien Berufe (eBook)

Rechtsanwalt Dr. Lars Lindenau ist in der Kanzlei Rödl & Partner tätig und führt regelmäßig Seminare zum Recht der Freien Berufe für Steuerberater durch. Rechtsanwalt Lars Spiller ist zudem Fachanwalt für Steuerrecht bei Rödl & Partner.

Vorwort 5
Inhaltsübersicht 7
Literaturverzeichnis 15
Literatur zur Due Diligence 19
Literatur zur Bewertung 20
Rechtsprechungshinweise 21
Finanzverwaltungshinweise 23
§ 1 Der Begriff der „Freien Berufe“ 25
A. Die freiberufliche Praxis 25
I. Merkmale und Abgrenzung zum Gewerbebetrieb 26
1. Merkmale des freien Berufs 26
2. Abgrenzung zum Gewerbebetrieb 26
II. Veräußerbarkeit einer freiberuflichen Praxis 27
1. Allgemeines zur Praxisveräußerung 28
2. Gegenstand der Veräußerung 29
3. Veräußerungspreis 29
4. Übergabe von Patienten-/Mandantenunterlagen 30
B. Aufgabe der freiberuflichen Tätigkeit 31
§ 2 Zivilrecht 32
A. Fortführung einer freiberuflichen Praxis 32
I. Übertragung der Freiberuflerpraxis 32
1. Definition des Kaufgegenstandes 32
2. Kaufpreis 33
3. Übernahme des Mandanten-/Patientenstamms 34
4. Übernahme von Gegenständen 36
5. Übernahme von Verträgen 37
6. Übernahme von Personal 37
7. Wettbewerbsverbot 38
8. Rechnungs-/Leistungsabgrenzung 41
II. Verpachtung einer Freiberuflerpraxis 41
B. Gründung, Erweiterung, Auflösung einer Freiberuflergesellschaft 42
I. Einzelne Rechtsformen und Rechtsformvergleiche 42
II. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 42
1. Zweck der Gesellschaft 42
2. Rechts- und Parteifähigkeit, Haftung, Binnenrecht 43
3. Grauzonen 43
III. Die Partnerschaftsgesellschaft 44
1. Einordnung 44
2. Voraussetzungen 45
3. Vor- und Nachteile 45
4. Gründung 47
5. Die Partnerschaftsgesellschaft im Rechtsverkehr 49
6. Die Auflösung 51
7. Die steuerliche Behandlung 51
IV. Die Personenhandelsgesellschaften 52
1. Offene Handelsgesellschaft 52
2. Kommanditgesellschaft 53
3. GmbH & Co. KG
4. Stille Gesellschaft 53
V. Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung 54
1. Voraussetzungen 54
2. Besonderheiten der Ärzte- GmbH 55
VI. Die Aktiengesellschaft 55
VII. Die englische Limited 56
VIII. Rechtsformvergleiche 57
IX. Grundsätze zu Gesellschaftsverträgen 57
1. Partner der Freiberuflerpraxis oder Angestellter? 57
2. Haftung für Altverbindlichkeiten 59
3. Erbfall bei Freiberuflergesellschaften 61
4. Ausscheidens- und Abfindungsregelungen 63
X. Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten 65
1. Einschränkungen des Kündigungsrechts von Gesellschaftsverträgen 65
2. Abgeltung des „Goodwill“ durch Mitnahme von Geschäftsbeziehungen 66
3. Vermeidung eines „Rosenkriegs“ 67
XI. Besonderheiten bei Ärzten 69
1. Die Zulassung als öff entlich-rechtlicher Status 69
2. Anforderungen des Vertragsarzt- und Berufsrechts 70
3. Ausschreibung und Verzicht 71
4. Gemeinschaftspraxis oder Praxisgemeinschaft? 71
C. Werbung bei Freiberuflern 72
I. Grundlagen 72
II. Rechtsanwälte 72
III. Steuerberater 73
IV. Wirtschaftsprüfer 73
V. Ärzte 73
§ 3 Steuerrecht 75
A. Steuerrechtliche Grundlagen für Freiberufler 75
I. Einführung 75
1. Persönliche Steuerpflicht 76
2. Sachliche Steuerpflicht 79
3. Gewinnermittlung Grundlagen 80
II. Gewinnermittlung bei Freiberuflern 82
III. Wechsel der Gewinnermittlungsart 84
1. Wechsel von § 4 Abs. 3 EStG zu § 4 Abs. 1 EStG 85
2. Wechsel von § 4 Abs. 1 EStG zu § 4 Abs. 3 EStG 86
IV. Gewinnoptimierung 86
1. Rücklage gemäß § 6 b EStG 87
2. Bildung einer Ansparrücklage gemäß § 7 g Abs. 6 EStG 88
V. Abgrenzung der Einkunftsarten 89
1. Einkünfte aus selbständiger Arbeit 89
2. Die einzelnen Berufsgruppen bei selbstständiger Arbeit 90
3. Problem der Nachhaltigkeit, Gewinnerzielungsabsicht und Liebhaberei 93
4. Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit 93
5. Einkünften aus Gewerbebetrieb 93
B. Umsatzsteuer 96
I. Einführung 96
II. Der Unternehmer 98
III. Organschaft 100
IV. Nutzungsüberlassung 102
V. Scheinsozien 103
VI. Umsatzsteuerbefreiungen 104
VII. Besonderheiten bei den Heilberufen 104
VIII. Kleinunternehmer 106
IX. Leistungen ins Ausland 106
X. Optionsrecht 107
XI. Unternehmerisch und privat genutzte Gebäude 107
XII. Liquiditätsbelastung 108
C. Gewerbesteuer 109
I. Einführung 109
II. Grundfragen zu Gewerbesteuergefahren bei Freiberuflern 110
1. Besonderheiten bei Ärzten 111
2. Besonderheiten bei WP-, StB- und Rechtsanwaltskanzleien 112
III. Steuerliche Mitunternehmerschaft versus Bürogemeinschaft 112
1. Mitunternehmerschaft 112
2. Bürogemeinschaft 116
IV. Gewerbesteuergefahren interprofessioneller Kooperationen 117
D. Bedeutung der Rechtsformen für die Einkunftsarten 118
E. Steuerbelastung und Rechtsformvergleich 121
I. Besteuerung einer GmbH 121
1. Besteuerung auf Ebene der GmbH 121
2. Besteuerung der Gesellschafter 122
II. Besteuerung einer GbR 123
III. Fazit 125
F. Fallvarianten bei Veräußerung der Praxis, Kooperationen 126
I. Gründung/Erweiterung einer Freiberufler-Sozietät 126
1. Einmalzahlung an den Aufnehmenden 126
2. Zwei-Stufen-Modell 127
3. Einbringung gem. § 24 UmwStG und Ausgleichszahlung in das Gesellschaftsvermögen 128
4. Gewinnvorabmodelle 135
II. Betriebsveräußerung und -aufgabe 136
1. Verkauf einer Einzelkanzlei 136
2. Verkauf eines selbständigen Teils einer Einzelkanzlei 139
3. Gewinnermittlung 140
4. Betriebsaufgabe 142
5. Aufgabe eines selbständigen Teils einer Einzelkanzlei 144
6. Ausscheiden aus einer Sozietät 147
G. Realteilung von Freiberuflerpraxen 153
I. Grundlage 153
II. Voraussetzungen 153
1. Betriebsaufgabe 153
2. Übertragung einer wesentlichen Betriebsgrundlage 154
3. Einhaltung der Sperrfrist 155
III. Spitzen- und Wertausgleich 156
IV. Sonderprobleme 157
V. Sachwertabfindung 158
1. Ausscheiden aus mehrgliedriger Gesellschaft 159
2. Ausscheiden aus zweigliedriger Gesellschaft 160
VI. Fazit 160
H. Vorweggenommene Erbfolge und Tod eines Freiberuflers 161
I. Vorweggenommene Erbfolge 161
1. Unentgeltliche Aufnahme als gleichberechtigten Sozius 161
2. Unentgeltliche Aufnahme im Wege des Zwei-Stufen Modells 162
3. Teilentgeltliche Aufnahme 163
II. Tod eines Freiberuflers 165
1. Tod des Einzelpraxisinhabers 165
2. Tod eines Sozius 168
§ 4 Due Diligence einer Freiberufl erpraxis 174
A. Allgemeines zur Due Diligence 174
I. Anlässe 174
II. Ziele und Funktionen 175
III. Perspektiven 175
IV. Umfang 176
V. Vorgehen und Aufbau 176
B. Notwendigkeit einer Due Diligence für freiberufliche Praxen 177
C. Instrumente einer Due Diligence 179
I. SWOT-Analyse 179
II. Fundamentalanalyse 180
D. Wirtschaftliche (Market) Due Diligence 181
I. Beschreibung des Leistungsangebots 181
II. Marktverhältnisse und Wettbewerbsposition 182
E. Steuerrechtliche ( Tax) Due Diligence 184
F. Rechtliche (legal) Due Diligence 185
G. Technische (technical) Due Diligence 187
H. Organisatorische (organizational) Due Diligence 188
I. Personelle (Human Resources) Due Diligence 189
J. Finanzielle Due Diligence 190
I. Analyse der Vergangenheit 190
II. Planungsanalyse 191
K. Due Diligence vs. Unternehmensbewertung 194
L. Die Wahl des Gutachters 194
§ 5 Bewertung von Freiberufl erpraxen 196
A. Allgemeines zur Bewertung 196
I. Theoretische Überlegungen 196
1. Wert vs. Preis 196
2. Funktionsabhängigkeit der Bewertung 197
3. Nutzendefinition und -messung 198
4. Zwischenfazit 198
II. Ertragswertverfahren 199
1. Grundlagen 199
2. Erfolgsprognose 200
3. Kalkulationszinssatz 200
4. Planungshorizont 201
5. Beispiel 201
III. Bewertungsanlässe und deren Implikationen auf das Bewertungsverfahren 202
1. Bewertungsanlässe mit Eigentumswechsel 202
2. Bewertungsanlässe ohne Eigentumswechsel 204
3. Implikationen 205
IV. Besonderheiten freiberuflicher Praxen 205
B. Allgemeines zu branchenorientierten Preisfindungsmethoden 206
I. Substanzwert plus Goodwill 206
1. Substanzwert 206
2. Goodwill 208
II. Kritik 208
C. Die Bewertung von Arztpraxen 209
I. Empfehlungen der BÄK 209
II. Spezielle Kritik an der BÄK-Methode 211
D. Die Bewertung von Anwaltskanzleien 211
I. Empfehlung der BRAK 211
II. Spezielle Kritik an BRAK-Methode 213
E. Bewertung von Steuerberaterkanzleien 213
F. Wirtschaftsprüferkanzleien 214
G. Architekten- und Ingenieurbüros 215
Stichwortverzeichnis 217

§ 1 Der Begriff der „Freien Berufe" (S. 25)

Einen einheitlichen Oberbegriff der „Freien Berufe" gibt es nicht. 1 Der Gesetzgeber hat sich damit begnügt, in einzelnen Normen solche Berufe aufzuzählen, die die typischen, wichtigen und wesentlichen Merkmale eines freien Berufs haben. Die Aufzählungen finden sich insbesondere in § 1 Abs. 2 PartGG sowie § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG. So werden beispielsweise in beiden Normen die „Katalogberufe" der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Krankengymnasten, Architekten, Ingenieure, Handelschemiker, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und Lotsen genannt.

Bei dem Katalog des § 1 Abs. 2 PartGG handelt es sich um eine erweiterte Fassung des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG und der dazu ergangenen finanzgerichtlichen Rechtsprechung. , Die Vorschrift des § 1 Abs. 2 PartGG hat extensiven Charakter, weil der Gesetzgeber möglichst vielen freien Berufen die Partnerschaftsgesellschaft ermöglichen wollte. Demgegenüber hat die Regelung des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG die Funktion, die Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit gegenüber denen aus gewerblicher Tätigkeit abzugrenzen.

Im Unterschied zu den gerade genannten Vorschriften hat das Schrifttum zum Handelsrecht bisher einen engeren Begriff des freien Berufs herausgearbeitet, der Überschneidungen mit dem Anwendungsbereich des § 2 HGB vermeiden sollte. , Letztlich verbleibt bei einzelnen Berufsangehörigen ein Überschneidungsbereich zwischen § 2 HGB und § 1 Abs. 2 PartGG, der zu einem Wahlrecht zwischen Partnerschaftsgesellschaft und OHG/KG führt.

Davon zu unterscheiden sind schließlich die – in der Praxis äußerst bedeutsamen – Fälle, in denen der Freiberufler neben seiner freiberuflichen Tätigkeit zusätzlich eine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Hier steht die steuerrechtliche Problematik einer möglichen „Infizierung" der Einkünfte im Fokus. Diese ist für die handelsrechtliche bzw. partnerschaftsrechtliche Einordnung ohne Belang.

In jedem Fall ist die Tätigkeit des Freiberuflers gekennzeichnet durch eine hohe Personenbezogenheit und eine immateriell-individuelle Wertschöpfung. Sie trägt damit den „Stempel der Eigenpersönlichkeit". , Nach wie vor wird dieser „Stempel" für die meisten hier genannten Berufe zukünftig prägendes Alleinstellungsmerkmal freiberuflicher Tätigkeit sein. Der Stempel ist das besondere Vertrauensverhältnis, das maßgebliche Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen Freiberufler und seinem Auftraggeber ist.

A. Die freiberufliche Praxis

Regelmäßig übt der Freiberufler seine Tätigkeit in einer Praxis aus. Generell wird als „Praxis" bezeichnet

der ausgeübte Beruf eines freiberuflich Tätigen,

die Gesamtheit der Mandanten/Patienten/Klienten und auch

der örtliche Mittelpunkt der selbständigen Arbeit.

Die freiberufliche Praxis ist die Summe von Beziehungen, Aussichten und Möglichkeiten, die in weitem Umfang auf dem Vertrauern der Auftraggeber zu dem Berufsangehörigen beruhen und deshalb in ihrem Fortbestand eng mit der Person des bisherigen Praxisinhabers verknüpft sind.

I. Merkmale und Abgrenzung zum Gewerbebetrieb

1. Merkmale des freien Berufs

Freiberufliche wie z.B. ärztliche, steuer- und rechtsberatende sowie wirtschaftsprüfende Tätigkeiten sind höchstpersönliche Dienstleistungen. Diese Höchstpersönlichkeit ist ein typisches Merkmal. Daneben ist für freiberufliche Tätigkeiten regelmäßig prägend, dass diese selbstständig/ eigenständig, weisungsfrei, eigenverantwortlich und aufgrund einer qualifizierten Ausbildung ausgeübt werden. Zudem besteht zum Auftraggeber eine personal-vertrauensvolle Beziehung.