1.1.2.2.1 Allgemeine Anforderungen

a) Notarielle Beurkundung

6

Im Gegensatz zu den Personenhandelsgesellschaften12 schreibt das GmbH-Gesetz zwingend vor, dass der Gesellschaftsvertrag notariell beurkundet werden muss (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG).13

7

Neben der Schriftform (§ 126 BGB), der elektronischen Form (§ 126a BGB) und der Textform (§ 126b BGB) sieht das Gesetz die notarielle Beurkundung (§ 128 BGB) und die öffentliche Beglaubigung (§ 129 BGB) vor. Die öffentliche Beglaubigung durch einen Notar bezieht sich nur auf die Echtheit der Unterschrift der abgegebenen Erklärung, nicht aber auf den Inhalt der Erklärung.14 Im Bereich der Wohnungs- und Immobiliengesellschaften ist eine öffentliche Beglaubigung unter anderem bei der Anmeldung der Eintragung des Geschäftsführers in das Handelsregister erforderlich. Im Gegensatz zur öffentlichen Beglaubigung umfasst die notarielle Beurkundung nicht nur die Unterschrift, sondern gemäß § 128 BGB den gesamten Vertragsinhalt, zum Beispiel den Gesellschaftsvertrag einer GmbH. Die Einzelheiten zum Beurkundungsverfahren regelt das Beurkundungsgesetz (insbesondere §§ 8 ff. BeurkG).

8

Das GmbH-Gesetz schreibt außerdem vor, dass der Gesellschaftsvertrag von sämtlichen Gesellschaftern unterzeichnet werden muss (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GmbHG). Im Rahmen einer Gründung durch mehrere Gesellschafter genügt dafür aber, dass jeder einzelne Gesellschafter, auch gegenüber unterschiedlichen Notaren, zum Abschluss des Gesellschaftsvertrags eine vom Notar zu beurkundende Niederschrift unterschreibt.15

9

Die Beurkundungspflicht durch den Notar umfasst den gesamten Gesellschaftsvertrag. Gemäß § 3 GmbHG enthält der Vertrag den notwendigen Inhalt (Abs. 1 dieser Vorschrift) und einen fakultativen Inhalt (Abs. 2 dieser Vorschrift). Daher müssen auch beide Teile beurkundet werden. Änderungen und Ergänzungen des Gesellschaftsvertrags vor der Eintragung der GmbH in das Handelsregister bedürfen ebenfalls der notariellen Beurkundung und setzen daher die Einstimmigkeit aller Gründungsgesellschafter voraus.16 Spätere Änderungen des Gesellschaftsvertrags können durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen, der ebenfalls zu beurkunden ist und für den nach dem Gesetz eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen erforderlich ist (§ 53 GmbHG).

10

Ein Abschluss des Gesellschaftsvertrags für eine GmbH ohne notarielle Beurkundung führt zu dessen Nichtigkeit wegen Formmangels (§ 125 BGB).17 Um die Wirksamkeit des Vertrags zu erreichen, ist eine Bestätigung des Vertragsschlusses in Form einer erneuten Vornahme gemäß § 141 BGB unter Beachtung der notariellen Beurkundung notwendig. Die Bestätigung als Neuvornahme führt aber nur dazu, dass der Vertragsschluss erst vom Zeitpunkt der Bestätigung an gilt und nicht rückwirkend.18 Für den Fall, dass der Vertrag trotz des Mangels vollzogen wird (zum Beispiel durch die Leistung von Einzahlungen auf die übernommenen Geschäftsanteile/Stammeinlagen), finden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung. Wenn außerdem eine Eintragung in das Handelsregister erfolgt, obwohl der Gesellschaftsvertrag mit Mängeln behaftet ist, führt dies grundsätzlich zur Heilung mit der Folge, dass die GmbH wirksam entsteht.

b) Vertragsabschluss durch Bevollmächtigte

11

Eine Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags durch Bevollmächtigte ist nur aufgrund einer Vollmacht möglich, die notariell beurkundet (§ 128 BGB, §§ 8 ff. BeurkG) oder beglaubigt (§ 129 BGB, § 40 BeurkG) sein muss (§ 2 Abs. 2 GmbHG). Der Umfang der Vollmacht muss den Abschluss des Gesellschaftsvertrags (Errichtungsgeschäft) umfassen. Im Fall einer Vertretung durch Generalbevollmächtigte und Prokuristen ist diese Voraussetzung ohne weiteres erfüllt, während in solchen Fällen für eine Handlungsvollmacht in der Regel zusätzlich eine besondere Befugnis zum Abschluss eines solchen Vertragsschlusses erforderlich ist.19

12

Falls keine Vollmacht erteilt oder diese nicht den Anforderungen an die notarielle Beurkundung oder Beglaubigung entspricht, liegt keine wirksame Vertretung des Gesellschafters vor. Im Fall einer geplanten Ein-Personen-GmbH ist das Errichtungsgeschäft als einseitiges Rechtsgeschäft gemäß § 180 BGB nichtig. Somit kommt, um die Wirksamkeit zu erreichen, nur eine Bestätigung durch Neuvornahme gemäß § 141 BGB unter Beachtung der Formvorschriften mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der Bestätigung in Betracht.20 Dagegen führen Mängel der Vollmacht bei einer vorgesehenen Mehr-Personen-GmbH nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur schwebenden Unwirksamkeit (sog. Vertragsschluss des Vertreters ohne Vertretungsmacht, §...