Les services publics constitutionnels

Existe-t-il des limites à la privatisation de grands services publics tels que l'armée,
la justice, la police, la monnaie ou les prisons ? En d'autres termes, et pour poser la
question de manière plus directe, existe-t-il des limites à la privatisation de l'État ? Les
efforts déployés par le secteur privé encouragé par l'Union européenne pour coloniser
le coeur de l'État, ou tout au moins y établir des protectorats, donnent à la question une
actualité particulière.

Le droit offre des éléments de réponse qui s'apparentent avant tout à des
panneaux indicateurs signalant une direction de recherche. Parmi ces éléments
figurent quatre décisions du Conseil constitutionnel rendues à propos de projets de lois
de nationalisation ou de privatisation entre 1986 et 1996.

Le Conseil constitutionnel a jugé dans ces décisions qu'il existait des services
publics dont «l'existence et le fonctionnement» peuvent être exigés par la
Constitution.

Ces décisions constituent l'ébauche de ce qui pourrait constituer une nouvelle
catégorie de services publics dont le contenu constituerait une réserve à la compétence
du législateur ; certains services publics existeraient de par la Constitution, de telle
sorte que le législateur ne pourrait ni les amputer ni, plus certainement encore, leur
retirer leur caractère de service public.

À l'épreuve des faits, cette inaccessibilité de certains services publics au
législateur ne se révèle pas réellement opératoire. Les critères sur lesquels repose la
définition du service public constitutionnel sont trop imprécis. En outre, une même
activité peut, selon l'époque, être souveraine puis cesser de l'être.

Autant de raisons qui font que les services publics constitutionnels n'existent pas
en tant que catégorie juridique objective déduite du texte constitutionnel ou d'une
proximité particulière de la souveraineté. La hiérarchie des services publics est
changeante ; elle est une hiérarchie de l'ordre du politique qui évolue dans l'histoire.