Präventive Gewinnabschöpfung (eBook)

Cover 1
Vorwort 6
Inhaltsübersicht 8
Inhaltsverzeichnis 12
1. Teil: Einleitung 32
A. Der Anlass der Untersuchung 32
I. Die unzureichende Vermeidung von Unrechtsgewinnen durch das Recht 32
II. Die Möglichkeit effizienter Rechtsbrüche als Folge eines rein nachteilsorientierten Haftungsrechts 34
III. Die präventive Gewinnabschöpfung als mögliches Instrument zur Bekämpfung effizienter Rechtsbrüche 37
IV. Die vorteilsorientierten Inseln außerhalb des klassischen Haftungsrechts: Zwischen präventiver Gewinnabschöpfung und kompensatorischer Gewinnberücksichtigung 39
V. Der fehlende Blick von der Mitte auf die Randfelder des Rechts 42
B. Das Ziel der Untersuchung 43
C. Die Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands 47
I. Die Beschränkung auf die Vorteilsorientierung im Haftungsrecht 47
II. Die Bedeutung des Bereicherungsrechts und der angemaßten Eigengeschäftsführung für die Untersuchung: Die Gewinnabschöpfung zwischen Haftungs-, Bereicherungs- und Geschäftsführungsrecht 50
D. Der angemessene Methodenpluralismus als Untersuchungsmethode 52
E. Der Gang der Untersuchung 55
2. Teil: Die Prävention als rechtspolitisches Programm des Zivilrechts 56
Kapitel 1: Die Prävention und die Rolle des Zivilrechts 58
A. Die grundsätzliche Anerkennung der Prävention als Aufgabe des Rechts 58
B. Die Prävention als das „ungeliebte Stiefkind“ des Rechts 60
I. Der Purismus des Zivilrechts 60
II. Der Purismus des Strafrechts 62
III. Der Purismus des öffentlichen Rechts 64
C. Die Teilrechtsordnungen als wechselseitige Auffangordnungen 66
D. Die Steuerungsleistungen der Teilrechtsordnungen und ihre Grenzen 74
E. Die Steuerungsleistungen des Private Enforcement 75
I. Die Nutzbarmachung privater Informationen 75
II. Der Wille zur Rechtsdurchsetzung 77
III. Die begrenzten Kapazitäten des Staates 78
IV. Das Kostenargument 79
V. Weitere Aspekte des Private Enforcement 80
F. Die Steuerungsleistungen des Public Enforcement 82
I. Die besseren Aufklärungs- und Sanktionsmöglichkeiten 82
II. Die geringere Missbrauchsgefahr des Public Enforcement 83
III. Die Notwendigkeit des Private Enforcement bei fehlendem privaten Rechtsdurchsetzungsinteresse 85
IV. Die Möglichkeit einer „ex ante“-Steuerung durch das Public Enforcement 86
V. Weitere Aspekte des Public Enforcement 89
G. Ergebnis 89
Kapitel 2: Die Grundlagen zivilrechtlicher Prävention 98
A. Der Begriff und die Theorie der zivilrechtlichen Prävention 98
I. Die strafrechtlichen Grundlagen der Prävention 106
1. Die Entwicklung und Bedeutung der strafrechtlichen Vereinigungstheorie 106
2. Die relative Strafrechtstheorie und ihre Entwicklung 108
3. Die strafrechtliche Generalprävention 109
a. Die negative Generalprävention 109
b. Die positive Generalprävention 110
4. Die strafrechtliche Spezialprävention 113
II. Die zivilrechtliche Prävention 115
1. Die zivilrechtliche Generalprävention 117
a. Die negative Generalprävention 117
b. Die positive Generalprävention 119
aa. Der Lerneffekt 119
bb. Der Vertrauenseffekt 122
cc. Der Befriedungseffekt 125
2. Die zivilrechtliche Spezialprävention 127
a. Der Erziehungseffekt 127
b. Der Abschreckungseffekt 129
III. Ergebnis 131
B. Die Grundannahmen zur Prävention durch das Haftungsrecht 134
I. Das Verhaltensmodell des homo oeconomicus 136
II. Die Kritik am homo oeconomicus 140
1. Die Unvereinbarkeit mit dem grundgesetzlichen Menschenbild 140
2. Der Modellcharakter des homo oeconomicus 143
3. Maximaler Eigennutz gegen Altruismus und Fairness 143
4. Die beschränkte Rationalität des Menschen 145
a. Die Wahrscheinlichkeitsanomalie 147
b. Die Verfügbarkeitsheuristik und der Besitz- und Präsentationseffekt 148
c. Der Ankereffekt 149
d. Die Selbstüberschätzungsanomalie 150
e. Die ergebnisorientierte Beurteilung von Handlungen und die Anomalie der versunkenen Kosten 150
f. Die generelle Bedeutung der beschränkten Rationalität 152
g. Die Bedeutung der beschränkten Rationalität für die vorliegende Arbeit 153
5. Das Nachweisproblem 155
III. Die weiteren die haftungsrechtliche Verhaltenssteuerung beeinflussenden Faktoren 161
1. Die Existenz, Höhe und Durchsetzung von Sanktionen 162
2. Das „moralische Risiko“ durch Versicherungsschutz 163
3. Das „judgment proof-Problem“ 168
IV. Ergebnis 170
C. Die Typisierung der zu vermeidenden Schadenskosten, Zielkonflikte und die optimale Prävention 171
I. Die Typisierung der zu vermeidenden Schadenskosten 171
1. Die primären Kosten 172
2. Die sekundären Kosten 173
3. Die tertiären Kosten 175
II. Die Zielkonflikte bei der Schadenskostenvermeidung 177
III. Das Präventionsmaß der optimalen Prävention 180
IV. Ergebnis 183
D. Die Bestimmung der qualitativen Bedeutung der Prävention im Rahmen des Haftungsrechts 184
I. Die qualitative Bedeutung der Prävention bei der Haftungsanordnung 185
II. Die qualitative Bedeutung der Prävention bei der Haftungsausfüllung 186
1. Der volle Schadensausgleich als Idealbild der optimalen Prävention 188
2. Der volle Schadensausgleich in der Rechtswirklichkeit: Das durchlöcherte Prinzip 188
a. Die rechtlichen Grenzen des Ausgleichsprinzips 189
b. Die tatsächlichen Grenzen des Ausgleichsprinzips 190
3. Die Bedeutung der Prävention bei Versagen des Ausgleichsprinzips 191
a. Die Heranziehung des Präventionsgedankens zur Erreichung des Schadensausgleichs 192
b. Die Heranziehung des Präventionsgedankens zur Erreichung über den Schadensausgleich hinausgehender Ziele 193
III. Ergebnis 194
E. Die rechtlichen Grenzen der haftungsrechtlichen Prävention 196
I. Die unbefriedigende Diskussion oder das Manko einer ausreichenden Ausdifferenzierung 197
II. Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Prävention 203
1. Nulla poena sine lege gem. Art. 103 Abs. 2 GG 204
2. Ne bis in idem gem. Art. 103 Abs. 3 GG 206
3. Die weiteren strafprozessualen Verfahrensgarantien und das Bestrafungsmonopol des Staates 207
4. Das präventiv-überkompensatorische Haftungsrecht als Strafe im Sinne des Grundgesetzes 208
5. Das präventiv-überkompensatorische Haftungsrecht als Strafe im Sinne der EMRK 214
6. Der Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz gem. Art. 3Abs. 1 GG in den Fällen der Zwangskommerzialisierungder Persönlichkeit 215
7. Der Verstoß gegen die Pressefreiheit gem. Art. 5 Abs. 1S. 2 GG in den Fällen der Zwangskommerzialisierung derPersönlichkeit 217
8. Das Gebot der Verhältnismäßigkeit 219
III. Die zivilrechtlichen Grenzen der Prävention 221
1. Das Bereicherungsverbot oder die Verhinderung von Windfall Profits 222
2. Das Strukturprinzip der beidseitigen Rechtfertigung von Rechtsfolgen 226
3. Die Gefahr eines Dammbruchs hinsichtlich der Vollstreckbarkeit US-amerikanischer Punitive Damages-Urteile 231
IV. Ergebnis 237
Kapitel 3: Der europarechtliche Einfluss auf das deutsche Präventions­verständnis 240
A. Die Internationalisierung und Europäisierung des Zivilrechts 240
B. Der Stellenwert der Prävention im Acquis Communautaire 245
C. Der europarechtliche Präventionsbegriff 254
D. Das Haftungsrecht als zentrales zivilrechtliches Präventions-instrument der Europäischen Union 259
E. Der Einfluss der Prävention auf die Schadenshöhe 262
F. Die Frage des europarechtlichen Strafschadens 266
G. Die Geltung eines europarechtlichen Bereicherungsverbotes 271
H. Ein rechtsvergleichender Überblick 274
I. Einige Beispiele des europarechtlichen Einflusses auf das Präventionsverständnis im deutschen Zivilrecht 280
I. Die Haftung des Arbeitgebers für geschlechtsbezogene Benachteiligungen gem. § 611a BGB a. F 280
II. Die Verzugszinsen gem. § 288 BGB 288
III. Die unbestellten Leistungen gem. § 241a BGB 295
J. Ergebnis 298
3. Teil: Die Gewinnabschöpfung als Instrument zivilrechtlicher Prävention 304
Kapitel 1: Die Gewinnherausgabe im Rahmen der immaterialgüterrechtlichen dreifachen Schadensberechnung 306
A. Die Rechtslage am Vorabend des BGB 308
I. Die Rechtslage bis zur Einführung der allgemeinen Gewerbefreiheit im Jahre 1869 308
II. Die zunehmende Ausdifferenzierung des Immaterialgüterrechts seit der Reichsgründung 309
III. Die Einführung der freien Beweiswürdigung im Zivilrecht 311
IV. Der Kampf um die freie Beweiswürdigung im Schadensprozess 312
B. Die ersten Vorboten der dreifachen Schadensberechnung in der Legislative und der Rechtsprechung bis zur Ariston-Entscheidung 313
C. Kohler als geistiger Vater der dreifachen Schadensberechnung 314
D. Die Ariston-Entscheidung als Beginn der dreifachen Schadensberechnung 317
I. Die Ausgangssituation in der Ariston-Entscheidung 317
II. Die Entwicklung der dreifachen Schadensberechnung 318
1. Die konkrete Schadensberechnung 318
2. Die Lizenzanalogie 319
3. Die Gewinnherausgabe 320
4. Das Vermengungsverbot und das Wahlrecht des Geschädigten 321
III. Die Bewertung der Ariston-Entscheidung 322
E. Die weitere Entwicklung der Gewinnherausgabe und der dreifachen Schadensberechnung bis zur Umsetzung der Enforcementrichtlinie 326
I. Die horizontale Ausweitung der dreifachen Schadensberechnung 326
1. Die Ausweitung der dreifachen Schadensberechnung auf das gesamte Immaterialgüterrecht 327
a. Die Ausweitung durch die Rechtsprechung 327
aa. Die Übertragung auf das Patent- und Gebrauchsmusterrecht 327
bb. Das lange Ringen um die Übertragbarkeit auf das Warenzeichenrecht 328
b. Die zaghafte Anerkennung durch den Gesetzgeber 332
2. Die Ausweitung auf den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz 334
a. Der Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes 335
b. Die ursprüngliche Versagung der dreifachen Schadensberechnung bei Vorlagenfreibeuterei: Die Handstrickverfahren-Entscheidung 336
c. Die Übertragung der dreifachen Schadensberechnung bei sklavischer Nachahmung 337
aa. Die Wandsteckdosen II-Entscheidung 337
bb. Die Modeneuheit-Entscheidung 340
d. Die Übertragung der dreifachen Schadensberechnung bei Ausbeutung fremder Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse: Die Prozessrechner-Entscheidung 341
e. Die Übertragung der dreifachen Schadensberechnung auf den gesamten ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz: Die Kollektion Holiday-Entscheidung 343
f. Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz als „Quasi-Immaterialgüterrecht“ 344
II. Die Neubestimmung der Gewinnherausgabe durch die Gemeinkostenanteil-Entscheidung 346
1. Die Anwendungsfrequenz und präventive Wirkung der Gewinnherausgabe bis zur Gemeinkostenanteil­Entscheidung 347
a. Die Anwendungsdiskrepanz zwischen Lizenzanalogie und Gewinnherausgabe 347
b. Die wichtigsten Gründe für die präventive Fehlstellung der Gewinnherausgabe 350
aa. Das Erfordernis des nicht ausschließbaren konkreten Schadens 350
bb. Die Gewinnberechnung 351
cc. Die Bestimmung des herauszugebenden Gewinnanteils 353
dd. Die fehlende Überprüfungsmöglichkeit der Verletzerangaben 354
c. Die Folgen der unterpräventiven Gewinnherausgabe 355
aa. Die Flucht in die Lizenzanalogie und ihre Defizite 355
bb. Die Förderung einer Selbstbedienungsmentalität 356
cc. Die Besserstellung von Verletzern gegenüber Lizenznehmern 357
dd. Das makroökonomische Problem der sinkenden Lizenzgebühren 359
2. Die Gemeinkostenanteil-Entscheidung als präventiver Neuanfang der Gewinnherausgabe 360
a. Die Anwendung der Teilkostenrechnung zur Gewinnberechnung 361
b. Die Bestimmung des herauszugebenden Gewinnanteils 364
c. Die Gemeinkostenanteil-Entscheidung als beginnender Übergang von der kompensatorischen Gewinnberücksichtigung zur präventiven Gewinnabschöpfung 367
III. Die Entwicklung der Gewinnherausgabe im Anschluss an die Gemeinkostenanteil-Entscheidung 369
1. Die Übertragung der Gemeinkostenanteil-Kriterien 369
2. Das neue Verlangen nach dem Verletzergewinn 371
3. Die weitere Entwicklung der Höhe des herauszugebenden Verletzergewinns in der Rechtsprechung 373
IV. Die zusätzliche präventive Stärkung der Gewinnherausgabe bei Verletzerketten durch die Tripp-Trapp-Stuhl-Entscheidung 377
F. Die weitere Entwicklung der Gewinnherausgabe und der dreifachen Schadensberechnung nach der Umsetzung der Enforcementrichtlinie 381
I. Das Grundproblem des defizitären Immaterialgüterschutzes 381
II. Die Enforcementrichtlinie 382
1. Die Diskussion um die Enforcementrichtlinie 382
2. Der horizontale Ansatz der Enforcementrichtlinie 383
3. Die Schadensersatzregelungen in der Enforcementrichtlinie 385
a. Die Festschreibung des angemessenen Schadensersatzes gem. Art. 13 Abs. 1 S. 1 der Enforcementrichtlinie 385
aa. Die Methoden der Schadensfestsetzung der Enforcementrichtlinie 386
(1) Die Vorgaben des Art. 13 Abs. 1 S. 2 lit. a der Enforcementrichtlinie 387
(a) Das Verhältnis der konkreten Schadensfestsetzung zur Herausgabe des Verletzergewinns 387
(b) Der immaterielle Schadensersatz 389
(2) Die Schadensfestsetzung anhand derhypothetischen Lizenzgebühr gem. Art. 13 Abs. 1S. 2 lit. b der Enforcementrichtlinie 389
bb. Die Frage nach der zulässigen Vermengung 391
b. Die Herausgabe des Verletzergewinns und pre-established damages ohne Verschulden gem. Art. 13 Abs. 2 der Enforcementrichtlinie 392
c. Der Zielkonflikt zwischen Schadensausgleich und Prävention 393
III. Die Umsetzung der Enforcementrichtlinie und die dreifache Schadensberechnung 397
1. Allgemeines zur deutschen Umsetzung 397
2. Die Änderung im immaterialgüterrechtlichen Schadensrecht 399
3. Die fehlende Umsetzung für das kommerzielle Persönlichkeitsrecht und den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz 402
4. Die Diskussion um die Rechtsnatur der Gewinnherausgabe und der dreifachen Schadensberechnung insgesamt 404
a. Der Diskussionsstand um die Rechtsnatur bis zur Umsetzung der Enforcementrichtlinie 404
b. Die Rechtsnatur nach der Umsetzung der Enforcementrichtlinie 407
aa. Die Verortung des Art. 13 Abs. 1 der Enforcementrichtlinie 409
bb. Die Verortung der deutschen Umsetzungsregeln 410
G. Die Bewertung der derzeitigen immaterialgüterrechtlichen Gewinnherausgabe unter besonderer Berücksichtigung des Präventionsaspekts 412
I. Der neue präventiv ausgerichtete europarechtliche Schirm im Immaterialgüterrecht 413
II. Die Herausgabe des Verletzergewinns als eigenständige Bemessungsmethode 414
III. Die Frage nach dem Fortbestand des Vermengungsverbots 416
IV. Das Erfordernis des nicht ausschließbaren konkreten Schadens 417
V. Die Gewinnberechnung 421
1. Die Notwendigkeit der Teilkostenrechnung zur optimalen Prävention 421
2. Die vermeintliche präventive Fehlstellung bei Großkonzernen infolge umfassender Kostenrechnungsstruktur 423
3. Die möglichen Präventionsdefizite bei reinen Fälscherwerkstätten 424
VI. Die Bestimmung des herauszugebenden Gewinnanteils 426
VII. Die neueren Kontrollüberlegungen bei der Gewinnberechnung als Gefahr für die optimale Prävention 427
VIII. Das Präventionsdefizit infolge fehlender Überprüfungsmöglichkeit der Angaben des Verletzers 429
IX. Der Verschuldensmaßstab der Gewinnherausgabe und die Gefahr der Überprävention 430
1. Der Verschuldensmaßstab des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit 430
2. Die Gefahr der Überprävention 431
3. Die Beschränkung der Gewinnherausgabe auf vorsätzliche Schutzrechtsverletzungen 433
4. Die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht 436
H. Ein rechtsvergleichender Überblick 437
I. Ergebnis 442
Kapitel 2: Die Gewinnherausgabe bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Presse 452
A. Die Rechtslage am Vorabend des BGB 454
I. Die Abschaffung der römischrechtlichen Injurienklage 454
II. Der knappe Einzug des begrenzten Schmerzensgeldes ins BGB 457
III. Der versagte zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz 459
B. Der Persönlichkeitsschutz am Beginn des 20. Jahrhunderts: Präventive Fehlstellung aufgrund Schutzlosigkeit und wachsender Bedrohung 462
I. Die präventive Fehlstellung aufgrund der Schutzlosigkeit des Persönlichkeitsrechts 463
1. Der rudimentäre strafrechtliche Schutz 463
2. Der Ersatz von durch Persönlichkeitsverletzungen entstandenen immateriellen Schäden als Sonderfall 464
3. Der lückenhafte Ersatz von durch Persönlichkeitsverletzungen entstandenen materiellen Schäden 465
II. Die wachsende Bedrohung für Persönlichkeitsrechte durch Massenmedien und neue technische Möglichkeiten 467
C. Der lange Weg zur Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als unabdingbare Präventionsvoraussetzung 469
I. Die kleinen Schritte des Reichsgerichts 470
II. Die großen Schritte der Gerichte nach dem zweiten Weltkrieg 471
1. Die Anerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch den Bundesgerichtshof zwecks Beseitigung von Sanktionslücken 472
a. Die Leserbrief-Entscheidung 472
b. Die Paul Dahlke-Entscheidung 473
c. Die Herrenreiter-Entscheidung 475
d. Die Ginsengwurzel-Entscheidung 477
2. Der Soraya-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts als verfassungsrechtliche Bestätigung der Rechtsfortbildung 481
3. Der gesetzgeberische Stillstand beim Persönlichkeitsschutz 482
4. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung 485
D. Die Heranziehung der Prävention zur Bestimmung der Schadenshöhe 488
I. Die „offene präventive Revolution“: Der Verletzergewinn als Bemessungsfaktor der Entschädigungshöhe 489
1. Die Caroline von Monaco I-Entscheidung 489
2. Die weitere Entwicklung der Entschädigungshöhe in der Rechtsprechung 493
II. Die „versteckte präventive Revolution“: Die Anerkennung des (vererblichen) kommerziellen Persönlichkeitsrechts und die Anwendbarkeit der dreifachen Schadensberechnung 496
1. Die Marlene Dietrich-Entscheidung 497
a. Die Anerkennung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts und die Anwendbarkeit der dreifachen Schadensberechnung 498
b. Die Vererblichkeit des kommerziellen Persönlichkeitsrechts 503
2. Die Aufgabe des Erfordernisses der Verwertungsbereitschaft durch die Oskar Lafontaine-Entscheidung 507
a. Die fehlende Klarstellung in der Marlene Dietrich-Entscheidung 507
b. Die Oskar Lafontaine-Entscheidung und das Ende der Herrenreiter-Ära 507
3. Die weitere Entwicklung der Schadenshöhe in der Rechtsprechung mittels Anwendung der dreifachen Schadensberechnung 509
E. Die Bewertung des derzeitigen Persönlichkeitsschutzes unter besonderer Berücksichtigung des Präventionsaspekts 512
I. Die Folgen der Neujustierung durch die Marlene Dietrich- und die Oskar Lafontaine-Entscheidungen für das persönlichkeitsrechtliche Gesamtsystem 513
1. Die neue Grenzziehung zwischen Entschädigung und materiellem Schadensersatz 513
2. Der Vermögenswert des Persönlichkeitsrechts als Abgrenzungskriterium 514
a. Die defizitäre präventive Wirkung des Erfordernisses der Verwertungsbereitschaft 514
b. Die Bestimmung des Vermögenswertes nach Abschied von der Herrenreiter-Doktrin 515
c. Die neue Kumulationsmöglichkeit von Entschädigung und materiellem Schadensersatz 518
II. Die Gewinnherausgabe bei Verletzung des ideellen Persönlichkeitsrechts 520
1. Der Gewinn als bloßer Bemessungsfaktor der Entschädigungshöhe 521
2. Die Begrenzung auf schwerwiegende und nicht anders ausgleichbare Eingriffe 525
3. Die Gewinnberechnung und die Bestimmung des herauszugebenden Gewinnanteils 526
4. Die Einführung von Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüchen und der Möglichkeit der Überprüfung der Verletzerangaben 529
5. Der Verschuldensmaßstab des Vorsatzes 531
6. Die Präventionslücken bei postmortalen Verletzungen des ideellen Persönlichkeitsrechts 532
a. Das Präventionsvakuum bei verstorbenen Nichtprominenten 532
b. Die Schaffung einer postmortalen Entschädigung zur Überwindung von Präventionslücken 534
aa. Das gesteigerte Schutzbedürfnis des ideellen Persönlichkeitsrechts gegen postmortale Eingriffe 534
bb. Die vergleichbare Interessenlage beim ideellen und kommerziellen Persönlichkeitsrecht 536
cc. Keine zunehmende Kommerzialisierung der Persönlichkeit 537
dd. Die vergleichbare Rechtslage im Urheberrecht 537
III. Die Gewinnherausgabe bei Verletzung des kommerziellen Persönlichkeitsrechts 539
1. Verzicht auf das Merkmal eines schwerwiegenden und nicht anders auszugleichenden Eingriffs 540
2. Der Verschuldensmaßstab der Gewinnherausgabe und die Gefahr der Überprävention 541
3. Die optimale Prävention bei postmortalen Verletzungen des kommerziellen Persönlichkeitsrechts 543
F. Ein rechtsvergleichender Überblick 544
G. Ergebnis 552
Kapitel 3: Die Gewinnherausgabe im Kartelldeliktsrecht 562
A. Das Kartell(delikts)recht aus historischer Perspektive 566
I. Deutschland als „Land der Kartelle“ 566
II. Die Kartellrechtsentwicklung nach dem Ersten Weltkrieg bis zum Untergang des Nationalsozialismus 568
III. Das alliierte Dekartellierungsrecht und die Entwicklung des GWB 569
B. Die Bedeutung der privaten Rechtsdurchsetzung des Kartellrechts bis zur 7. GWB-Novelle 573
C. Die Gründe für den geringen Zuspruch des damaligen Kartelldeliktsrechts 575
D. Die Änderungen des Kartelldeliktsrechts durch die 7. GWB­Novelle im Überblick 577
I. Der erweiterte Anwendungsbereich des § 33 GWB auf Verstöße gegen das europäische Kartellrecht 577
II. Die Aufgabe des Schutzgesetzerfordernisses, die Aktivlegitimation mittelbarer Abnehmer und der Einwand der Schadensabwälzung 578
III. Weitere wichtige Änderungen zwecks einer effizienteren Kartellrechtsdurchsetzung 582
E. Der neue vorteilsorientierte § 33 Abs. 3 S. 3 GWB 583
I. Die schwierige Ausgangslage bei der Schadensberechnung im Kartelldeliktsrecht 583
II. Die wechselhafte Gesetzgebungsgeschichte und die ambivalente gesetzgeberische Ratio des § 33 Abs. 3 S. 3 GWB 585
F. Die Bewertung des § 33 Abs. 3 S. 3 GWB unter besonderer Berücksichtigung des Präventionsaspekts 588
I. Der § 33 Abs. 3 S. 3 GWB zwischen kompensatorischer Gewinnberücksichtigung, präventiver Gewinnabschöpfung und Schadenszuschlag 588
1. Kompensatorische Gewinnberücksichtigung 589
2. Präventive Gewinnabschöpfung 590
3. Schadenszuschlag 590
4. Der Gedanke der präventiven Gewinnabschöpfung und kartellrechtliche Verhaltenspflichten 591
5. Die Systemgerechtigkeit des § 33 Abs. 3 S. 3 GWB als kompensatorische Gewinnberücksichtigung 595
II. Die Bestimmung des zu berücksichtigenden Gewinnanteils: Gesamtgewinn oder kartellbedingter Mehrgewinn 596
G. Ein rechtsvergleichender Überblick 600
H. Ergebnis 603
4. Teil: Die Konturen einer präventiven Gewinnabschöpfung – Conclusio 608
A. Die Ausrichtung der Gewinnabschöpfung auf die Verhinderung effizienter Rechtsbrüche 608
B. Der optimale Anwendungsbereich der präventiven Gewinnabschöpfung 610
I. Die präventive Gewinnabschöpfung bei Verletzung absoluter Rechtspositionen 610
1. Immaterialgüterrechte, ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz und kommerzielles Persönlichkeitsrecht 610
2. Ideelles Perönlichkeitsrecht 611
a. Die Verletzung des ideellen Persönlichkeitsrechts 611
b. Die Notwendigkeit einer präventiven Gewinnabschöpfung für postmortale Verletzungen des ideellen Persönlichkeitsrechts 613
3. Die Perspektive einer allgemeinen präventiven Gewinnabschöpfung bei Verletzungen absoluter Rechtspositionen 613
II. Verletzungen von Verhaltenspflichten des Marktes 615
1. Verletzung der kartellrechtlichen Verhaltenspflichten 615
2. Die Perspektive einer allgemeinen präventiven Gewinnabschöpfung bei Verletzungen von Verhaltenspflichten des Marktes 617
C. Die dogmatische Verortung der präventiven Gewinnabschöpfung 619
D. Die optimale Ausgestaltung der präventiven Gewinnabschöpfung 622
I. Die Frage des Vermengungsverbots 622
II. Keine Begrenzung auf schwerwiegende und nicht anders ausgleichbare Eingriffe 622
III. Keine Restanbindung an den Ausgleichsgedanken durch das Erfordernis des nicht ausschließbaren konkreten Schadens 623
IV. Die Bestimmung des abzuschöpfenden Gewinns als zentrales Präventionselement 624
1. Die Nichtberücksichtigung sämtlicher Gemeinkosten bei der Gewinnberechnung 626
2. Die Bestimmung des herauszugebenden Gewinnanteils 627
V. Keine Restanbindung an den Ausgleichsgedanken durch Kontrollüberlegungen bei der Gewinnberechnung 627
VI. Der Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung 628
VII. Die Überprüfung der Verletzerangaben durch unabhängige Wirtschaftsprüfer 629
VIII. Der Verschuldensmaßstab für eine optimal präventiv ausgerichtete Gewinnabschöpfung 630
E. Das Stufenmodell als Folge der Etablierung der präventiven Gewinnabschöpfung 633
F. Die Umsetzung einer präventiv optimal austarierten Gewinnabschöpfung 634
I. De lege lata 634
II. De lege ferenda 637
Literaturverzeichnis 644
Entscheidungsverzeichnis 698
Deutschland 698
Bundesverfassungsgericht 698
Reichsoberhandelsgericht 699
Reichsgericht 699
Bundesgerichtshof 700
Bundesarbeitsgericht 702
Oberlandesgerichte 702
Landgerichte 703
Kammergericht 703
Amtsgerichte 703
Internationale Gerichte 703
Europäischer Gerichtshof 703
Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 704
Ausland 705
England 705
Frankreich 705
Niederlande 705
Schweiz 705
USA 705
Stichwortverzeichnis 708