Die insolvenzrechtliche Behandlung von Nutzungsüberlassungen

A. Einleitung
I. Nutzungsüberlassungen im Spannungsverhältnis zwischen ­Finanzierungsfreiheit und Gläubigerschutz
II. Problemaufriss
1. Behandlung noch offener und bereits gezahlter Nutzungs­entgelt­forderungen
2. Weiternutzung nur nach § 135 Abs. 3 InsO oder bereits über eine Verstrickung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
3. Anfechtung der Rückgewähr des Nutzungsgegenstandes über § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO
4. Dogmatische Grundlagen
III. Gang der Untersuchung
B. Exkurs zur Rechtslage vor dem MoMiG
I. Das alte Konzept des Eigenkapitalersatzes
1. Rechtsprechungsregeln
2. Gesetzliche Regelungen/Novellenregelung
3. Weitergeltung der Rechtsprechungsregeln
4. Tatbestände und Rechtsfolgen im System des Eigenkapitalersatzes
a) Umqualifizierung von Fremdkapital eines Gesellschafters zu Eigenkapitalersatz
aa) Die Krise der Gesellschaft als zentrales Element des Eigenkapitalersatzes
bb) Betroffene Rechtshandlungen
cc) Betroffener Personenkreis
b) Rechtsfolgen im System des Eigenkapitalersatzes
aa) Rechtsfolgen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
bb) Rechtsfolgen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
(1) Rangrücktritt nach § 32a GmbHG a. F. und § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a. F.
(2) Rückerstattungsanspruch bei Besicherung nach § 32b GmbHG a. F.
(3) Anfechtung nach § 135 InsO a. F.
(4) Wirkung der Rechtsprechungsregeln innerhalb der Insolvenz
5. Fallgruppe der Nutzungsüberlassungen im System des Eigenkapitalersatzes
a) Tatbestandsvoraussetzungen von Nutzungsüberlassungen nach ­Eigenkapitalersatzrecht
aa) Persönlicher Anwendungsbereich
bb) Sachlicher Anwendungsbereich
cc) Überlassungsunwürdigkeit der Gesellschaft
dd) Finanzierungsentscheidung
b) Rechtsfolgen von eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassungen
aa) Schicksal des Nutzungsgegenstandes in der Insolvenz
(1) Eigentum des Nutzungsgegenstandes
(2) Nutzungsrecht an dem zur Nutzung überlassenen Wirtschaftsgut
(3) Dauer der Nutzungsüberlassung
bb) Behandlung von bereits beendeten Nutzungsverhältnissen
cc) Behandlung noch offener Forderungen auf Nutzungsentgelt
dd) Behandlung bereits gezahlter Nutzungsentgelte
(1) Anfechtung gemäß § 135 Nr. 2 InsO a. F.
(2) Rückforderung gemäß § 31 GmbHG a. F.
ee) Zusammenfassung der Rechtsfolgen
II. Dogmatische Konzeption des Eigenkapitalersatzrechts
1. Die unterschiedlichen Begründungsansätze zur Herleitung und Rechtfertigung des Instituts des Eigenkapitalersatzes
a) Treu und Glauben – venire contra factum proprium
b) Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter
c) Gläubigerschutz
aa) Erhöhung der Insolvenzquote
bb) Erweckung des fehlerhaften Eindrucks einer ausreichenden Kapitalausstattung der Gesellschaft
cc) Informationsasymmetrien
dd) Abwälzung des Finanzierungsrisikos auf die sonstigen Gläubiger
d) Aspekt der Insolvenzverschleppung
e) Schutz vor einer Umgehung der Regelungen zur Kapitalerhaltung
f) Nominelle Unterkapitalisierung
2. Die Finanzierungsfolgenverantwortung
a) Von der Finanzierungsverantwortung zur Finanzierungsfolgen- ­verantwortung
b) Inhalt der Finanzierungsfolgenverantwortung
c) Die Finanzierungsfolgenverantwortung als Sammelbegriff
d) Vorteile des Ansatzes der Finanzierungsfolgenverantwortung
III. Fundamentalkritik am Konzept des Eigenkapitalersatzes
1. Kritik an der dogmatischen Begründung
2. Kritik an den Rechtsprechungsregeln
3. Komplexität des Systems des Eigenkapitalersatzes
4. Kritik an der gesellschaftsrechtlichen Einordnung des Eigenkapitalersatzes
C. Grundlagen der Behandlung von Gesellschafterleistungen
I. Die Änderungen durch das MoMiG
II. Das Regelungskonzept zur Behandlung von ­Gesellschafter­leistungen
1. Erfasste Gesellschaften
2. Erfasste Rechtshandlungen
a) Pauschale Umfassung aller Gesellschafterdarlehen
b) Erweiterung in sachlicher Hinsicht
3. Personeller Anwendungsbereich
a) Grundsätze
b) Beschränkung des personellen Anwendungsbereichs
aa) Sanierungsprivileg – § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO
bb) Kleinbeteiligungsprivileg – § 39 Abs. 5 InsO
c) Erweiterung des personellen Anwendungsbereichs auf Nichtgesellschafter
4. Zeitlicher Anwendungsbereich
5. Rechtsfolgen
a) Subordination nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
b) Anfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO
c) Bewertung der Rechtsfolgen
III. Die dogmatische Konzeption der Behandlung von Gesellschafter­darlehen
1. Einleitung
2. Vorgaben und Hinweise durch den Gesetzgeber
a) Die Begründung zu § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG
b) Die Begründung zu § 39 Abs. 1 InsO
c) Die Weitergeltung des Anwendungsbereichs des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F.
d) Die Begründung zu § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
e) Die Begründung zu § 135 Abs. 3 InsO
f) Zusammenfassende Stellungnahme
3. Ersatz der Finanzierungsfolgenverantwortung durch ein neues Legitimationskonzept
a) Wegfall der Finanzierungsfolgenverantwortung
aa) Wegfall durch den Verzicht auf das Krisenmerkmal
bb) Wegfall aufgrund des fehlenden Merkmals des Eigenkapitalersatzes
cc) Wegfall aufgrund der insolvenzrechtlichen Einordnung
b) Neues Legitimationskonzept
aa) Doppelrolle/Näheverhältnis des Gesellschafters
bb) Missbräuchliche Ausnutzung der Haftungsbeschränkung
cc) Ausgleich von Chancen und Risiken der Gesellschafterstellung
dd) Informationsvorsprung der handelnden Gesellschafter
ee) Materielle Unterkapitalisierung
4. Fortgeltung der Grundsätze der Finanzierungsfolgenverantwortung
a) Grundlegendes
b) Annahme einer (unwiderleglichen) Vermutung des Krisenmerkmals
5. Stellungnahme zur dogmatischen Konzeption der Behandlung von Gesellschafterdarlehen
a) Bewertung der Annahme des Wegfalls der Finanzierungs­folgen- ­verantwortung
b) Stellungnahme hinsichtlich eines vermeintlich neuen Legitimationskonzeptes
c) Bewertung der Annahme einer unwiderleglichen Vermutung des Krisenmerkmals
6. Zwischenergebnis zur Untersuchung der dogmatischen Grundlagen der Regelungen zur Behandlung von Gesellschafterdarlehen
D. Nutzungsüberlassungen als Unterfall der Gesellschafterleistung
I. Einleitung
II. Gesetzesgeschichte
III. Das rechtskonstruktive Modell des § 135 Abs. 3 InsO
1. Die Behandlung der Nutzungsmöglichkeit
a) Tatbestandsvoraussetzungen des § 135 Abs. 3 InsO
aa) Von § 135 Abs. 3 InsO erfasste Gesellschaften
bb) Von § 135 Abs. 3 InsO erfasster Personenkreis
cc) Von § 135 Abs. 3 InsO erfasste Nutzungsgegenstände
(1) Bestehen eines Aussonderungsrechts an der Sache/Verhältnis zu den §§ 103 ff. InsO
(a) Direkte Anwendung des § 135 Abs. 3 InsO
(b) Vorrangige Anwendung der §§ 103 ff. InsO
(c) Stellungnahme
(2) Erhebliche Bedeutung für die Fortführung des Unternehmens
dd) Erklärung des Insolvenzverwalters
b) Rechtsfolgen des § 135 Abs. 3 InsO
aa) Aussonderungssperre nach § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO
bb) Ausgleichsanspruch nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO
(1) Berechnung des Ausgleichsanspruchs des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO
(a) Höhe der zugrunde zu legenden bisherigen Zahlungen
(b) Bestimmung des Referenzzeitraums zur Berechnung des Ausgleichanspruches
(c) Berücksichtigung von gestundeten Zahlungen
(d) Berücksichtigung von anfechtbaren Zahlungen
(2) Insolvenzrechtliche Einordnung des Ausgleichsanspruchs nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO
(a) Einordnung als Masseverbindlichkeit
(b) Einordnung als nachrangige Insolvenzforderung
(c) Stellungnahme
c) Beispielsfall zur Veranschaulichung
2. Fallkonstellationen unter ausschließlicher Anwendung des § 135 Abs. 3 InsO
a) Herausgabe des rückgewährten Gegenstandes
aa) Erste Abwandlung des Ausgangsfalls
bb) Anfechtung über eine teleologische Extension des § 135 Abs. 3 InsO
cc) Anfechtung über §§ 130 ff. InsO
dd) Lösung der ersten Abwandlung
b) Behandlung der Nutzungsentgeltzahlungen
aa) Zweite Abwandlung des Ausgangsfalls
bb) Subordination von Nutzungsentgeltforderungen
cc) Anfechtbarkeit von Nutzungsentgeltzahlungen
dd) Lösung der zweiten Abwandlung
ee) Zusammenfassung
3. Zusammenfassung und Analyse der Ergebnisse des § 135 Abs. 3 InsO
IV. Problem: Bedeutung einer Nutzungsüberlassung in der Krise/ Anwendung der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO
1. Meinungsstand zur Frage der wirtschaftlichen Entsprechung
a) These 1: Nutzungsüberlassung auch weiterhin als dem Darlehen wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung
aa) Vergleichbarkeit hinsichtlich des Effekts auf den Kapitalbedarf der Gesellschaft
bb) Risikospezifische Vergleichbarkeit von Darlehen und Nutzungsüberlassung im Hinblick auf die Gläubigergefährdung
cc) Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung des Normzwecks der Regelungen zur Sonderbehandlung von Gesellschafterleistungen
dd) Vergleichbarkeit unter Berücksichtigung der Grundsätze der Finanzierungs­folgen­verantwortung
ee) Vergleich mit der Reichweite der Regelung des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F.
ff) Kritik aufgrund der fehlenden Passivierbarkeit der Sachüberlassung
gg) Wirtschaftliche Entsprechung trotz fehlender Vergleichbarkeit der dinglichen Zuordnung von Darlehen und Nutzungsüberlassung
hh) Reichweite einer solchen Subsumtion unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO
(1) Nutzungsmöglichkeit
(2) Nutzungsentgelt
b) These 2: Ablehnung einer wirtschaftlichen Entsprechung von Nutzungsüberlassungen und Gesellschafterdarlehen
aa) Vorgaben durch den Gesetzgeber
bb) Abschaffung mit der Abkehr vom Eigenkapitalersatzrecht
cc) Abschließender Charakter der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO
(1) § 135 Abs. 3 InsO als abschließende Spezialregelung
(2) § 135 Abs. 3 InsO als Auffangtatbestand
(3) Stellungnahme
c) Zusammenfassung und Analyse
2. Rechtsfolgenvergleich der jeweiligen Fallkonstellationen unter Annahme einer wirtschaftlichen Entsprechung von Nutzungsüberlassungen und Gesellschafterdarlehen
a) Behandlung der Nutzungsmöglichkeit
aa) Fortbestehen des Vertrages
bb) Keine vorgesetzte vertragliche Nutzungsmöglichkeit
cc) Lösung des Ausgangsfalls
dd) Zusammenfassung und Vergleich der Ergebnisse
b) Anfechtbarkeit der Beendigung des Nutzungsverhältnisses vor Verfahrenseröffnung
aa) Anfechtung über § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO
bb) Auswirkungen des Bargeschäftsprivilegs des § 142 InsO
cc) Weiternutzung nach erfolgreicher Anfechtung
dd) Lösung der ersten Abwandlung
ee) Zusammenfassung und Vergleich der Ergebnisse
c) Behandlung des Nutzungsentgeltes
aa) Subordination von Nutzungsentgeltforderungen
bb) Anfechtbarkeit von Nutzungsentgeltzahlungen
cc) Lösung der zweiten Abwandlung
dd) Zusammenfassung und Vergleich der Ergebnisse
V. Analyse und abschließender Vergleich der Ergebnisse der Lösungsansätze
1. Zusammenfassung des Rechtsfolgenvergleichs
2. Schutzniveau der unterschiedlichen Ansätze
3. Anwendungsbereich des § 135 Abs. 3 InsO bei Annahme einer wirtschaftlichen Entsprechung
4. Rückschluss auf die Sperrwirkung des § 135 Abs. 3 InsO
E. Ergebnisse der Untersuchung
I. Allgemeines
II. Bewertung des umgestalteten Regelungssystems
III. Bewertung der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO
IV. Vorschläge für eine Änderung des Regelungssystems
1. Anpassung der bestehenden Regelungen
a) Korrektur des Zeitraums für die Bestimmung des Ausgleichsanspruchs des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO
b) Erweiterung Personenkreis des § 135 Abs. 3 InsO
c) Anfechtungsmöglichkeit einer vorzeitigen Rückgewähr der Nutzungsmöglichkeit
d) Klarstellung der Auslegung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO hinsichtlich der Fallgruppe der Nutzungsüberlassungen
e) Vorschlag für die gesetzlichen Anpassungen
2. Ersatzlose Streichung der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO
V. Abschließende Bewertung
Literaturverzeichnis