Rechtskultur (eBook)

Cover 1
Vorwort 6
Inhaltsübersicht 8
Inhaltsverzeichnis 12
Abkürzungsverzeichnis 24
§ 1 Einleitung 50
§ 2 Rechtskultur als Teil der Gesellschaft 56
I. Rechtskultur und Traditionen 56
II. Rechtskultur und religiöse Wurzeln 61
1. Übergreifendes 61
2. Rechtskultur und Christentum 67
a) Konfessionsübergreifendes 67
aa) Gottesbezug (invocatio dei) in Verfassungen 68
bb) Eid in Prozessordnungen 69
cc) Inquisitionsmaxime im Strafprozess 69
dd) Pietätstatbestände im Strafrecht 70
ee) Form der Eheschließung 71
b) Rechtskultur und Katholizismus 72
aa) Kanonisches Recht und Entstehung des europäischen Juristenstandes 72
bb) Sexualmoral und Familiengesetzgebung 73
c) Rechtskultur und Protestantismus 75
aa) Leistungsethik 76
bb) Scheidbarkeit von Ehen 77
cc) Staatliche statt kirchlicher Rechtssetzung 77
d) Rechtskultur und Anglikanismus 77
3. Rechtskultur und Judentum 78
a) Jüdisches religiöses Recht 78
b) Jüdisches Recht im jüdischen Staat: Die Rechtsordnung Israels 79
c) Vorschriften über Rituale und Speisevorschriften 80
4. Rechtskultur und Islam 81
5. Rechtskultur und religiös gespaltene Gesellschaften 84
III. Rechtskultur und philosophische Wurzeln 85
1. Philosophische Strömungen quasi-religiösen Charakters 85
2. Philosophen an der Staatsspitze 86
3. Aufklärung und konstitutioneller Staat 87
4. Neukantianismus und deutscher Rechtskreis 88
5. Pragmatismus 89
IV. Rechtskultur und Staats- und Gesellschaftsverständnis 89
1. Rechtskultur und Verfassungskultur: Verfassungskultur als Rechtskultur 90
2. Rechtskultur und Intensität von Herrschaft 93
a) Allgemeines 93
b) Unkultur und Unrechtskultur im Unrechtsstaat? 97
aa) Kultur des Rechts im Nationalsozialismus? 99
bb) Kultur des Rechts im sozialistischen Einheitsstaat? 103
cc) Kultur des Rechts in zeitgenössischen Diktaturen? 104
c) Rechtliche Vergangenheitsbewältigung nach Systemwechseln 106
3. Rechtskultur und Privilegierung einzelner Schichten 109
4. Gewaltenteilung 110
a) Gewaltenteilung und Rechtsstaat 110
aa) Faktische, nicht rechtliche Durchbrechung im Verhältnis zwischen Exekutive und Legislative 111
bb) Faktische oder reale Abhängigkeit der Justiz 112
cc) Exekutive und Bindung an judikative Erkenntnisse 114
b) Besondere Bedeutung einer eingerichteten Verfassungsgerichtsbarkeit 115
aa) Etablierte Verfassungsgerichtsbarkeit 115
bb) Kontrolle durch Verfassungsgerichtsbarkeit 116
cc) Verfassungsgerichtsbarkeit und Politik 117
dd) Auswahl von Verfassungsrichtern 119
ee) Verfassungsgerichtsbarkeit und Effektivität von Kontrolle 120
5. Trennung von Staat und Gesellschaft 121
V. Rechtskultur und Rechtsschutzkultur 123
1. Rechtswegekultur 123
2. Rechtsverfolgungskultur 125
3. Rechtsdurchsetzungskultur 126
a) Durchsetzung privater Ansprüche durch staatliche Zwangsmittel 126
b) Durchsetzung staatlicher Strafansprüche 129
VI. Rechtskultur und Ökonomisierung 132
VII. Rechtskulturen und Minderheiten in einer Gesellschaft 140
1. Mehrheitskultur vs. Minderheitenkultur 140
2. Akkulturation 146
3. Rechtskultur und Veränderung durch Immigration 146
a) Kulturelle Verschiedenheit und „Ausländerprobleme“ 146
b) Gelungene Integration und Veränderung der Rechtskultur des Aufnahmestaates 150
c) Eigenverständnis und Verhältnis zu Einwanderung 152
4. Rechtskultur und Veränderung durch Emigration 155
5. Rechtskultur und kulturelle Identität 156
6. „Us and them“, „Wir und die“ 158
a) Abgrenzung nach innen 158
b) Abgrenzung nach außen 161
7. Kriegsrecht als Ausnahmerecht und Rechtskultur 162
a) Grundsätzliches 162
aa) Piraterie und ihre Sonderrolle bei Einsatz als Kriegsmittel zwischen Staaten 162
bb) Kriegsrecht und militärische und soldatische Ehre 164
cc) Kriegsrecht als Sonderrecht nach innen 167
b) Formulierung von Waffenstillstandsbedingungen 167
c) Unerklärte Kriege 168
d) Kriege gegen äußere, nicht-staatliche Gegner 169
e) Bürgerkriege 170
f) Internationale Strafgerichtshöfe und Kriegsverbrechen 171
8. Rechtskultur und Abweichen des Individuums von der Normalität 175
VIII. Rechtskultur und technische Veränderungen 177
1. Technische Veränderungen und Reaktionen im Recht 177
2. Behauptete Definitionsmacht der die neue Technik Beherrschenden 178
3. Internet, WWW und hergebrachtes Recht 179
4. Fortschritt der Medizintechnik und Reaktion des Rechts 184
a) Risiken und Risikobeherrschung in Einführungsphasen 184
b) Lebensverlängernde Maßnahmen und deren Preis 185
c) Pränataldiagnostik 186
d) Präimplantationsdiagnostik 187
e) Embryonen- und Stammzellforschung 188
f) Gendiagnostik 189
g) Klonen 190
IX. Rechtskultur in der „Risikogesellschaft“ 191
X. Repräsentationskultur und Ikonographie des Rechts 194
§ 3 Rechtskultur und Dynamik 197
I. Dynamik vs. Tradition 197
1. Recht muss Antworten auf die Herausforderungen der jeweiligen Zeit geben 197
2. Pendelschwünge: Recht, Sicherheit und Überwachung 202
3. Selbstbehauptung des Rechtsstaats 207
4. Demographische Veränderungen 208
5. Scheinparallelität und unterschiedliche Ursachen 210
6. Recht als Motor für Fortschritt 211
II. Recht und Zeitgeist 215
III. Rechtskultur, gesellschaftliche Trends und „Modethemen“ 216
1. Kurzlebige Moden 217
2. Gesellschaftliche Trends und Verteilungskämpfe 219
a) Emanzipation, Feminismus und Gender Mainstreaming 219
b) Political Correctness 223
c) Verbraucherschutz und Consumerism 226
d) Mieterschutz 227
e) Arbeitnehmer vs. Arbeitgeber 228
aa) Kündigungsschutz 228
bb) Arbeitsbedingungen 231
cc) Lohnhöhe 233
dd) Mindestlöhne 234
f) Deregulierung 236
g) Anlegerschutz 239
h) Demographische Entwicklung: Alt vs. Jung 242
aa) Alternde Gesellschaften 242
bb) Gesellschaften mit Jugendlichenüberschuss 247
3. Gesellschaftliche Trends und Grundlagen jenseits von Verteilungskämpfen 249
IV. Gesellschaftliche Trends I: Sexualmoral und Entfaltung der Persönlichkeit 250
1. Gesellschaftliche und rechtliche Ächtung 250
2. Gesellschaftliche Ächtung vs. rechtliche Erlaubtheit 251
3. Gesellschaftliche Akzeptanz vs. rechtliches Verbot 253
4. Nichteheliche Lebensgemeinschaft vs. Ehe 254
5. Gleichgeschlechtliche Partnerschaften 258
6. Monogamie vs. Polygamie 260
V. Gesellschaftliche Trends II: Toleranz/Permissivität vs. Repression 261
1. Genuss- und Betäubungsmittel: Rauchen, Alkohol, Drogen 261
2. Äußere Sicherheit: Terrorabwehr und Verteidigung 264
3. Prostitution 266
VI. Gesellschaftliche Trends III: Partizipation vs. Technokratie 268
1. Bürgerbegehren und Volksentscheid 268
2. Betriebliche Mitbestimmung: Vom Arbeitskampf zur Unternehmensteilhabe 274
VII. Gesellschaftliche Trends IV: Stellung des Kindes 276
1. Überbevölkerung als globales Problem 276
2. Geburtenarmut in der westlichen Welt 278
VIII. Gesellschaftliche Trends V: Grundlagen des Lebens vs. Gestaltung 279
1. Umweltschutz 279
2. Klimaschutz 283
3. Datenschutz 288
a) Abwehrdimension gegenüber dem Staat 288
b) Abwehrdimension gegenüber Unternehmen und Schutzauftrag des Staates 289
c) Abwehrdimension gegenüber Privaten 290
d) Abwehrdimension im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer 291
4. Reproduktionsmedizin und Erweiterung der Grenzen menschlicher Fertilität 291
5. Reproduktionsmedizin und Leihmutterschaft 293
IX. Rechtskultur und Naturwissenschaften 300
1. Risikoregulierung 301
2. Wissenschaftsfreiheit 303
3. Schutz geistigen Eigentums 304
4. Suprematiekämpfe 306
5. Erweiterung von Nachweismöglichkeiten 307
X. Rechtskultur und Elektronisierung 307
XI. Teilrechtsordnungen und Dynamik 309
1. Dynamik im Verhältnis von Teilrechtsordnungen zueinander 309
2. Eigendynamik von Teilen einer Rechtsordnung am Beispiel Insolvenz 310
3. Eigendynamik von Teilen einer Rechtsordnung am Beispiel Compliance 316
§ 4 Rechtskultur, Perzeption, veröffentlichte Meinung und Medien 321
I. Rechtskultur und Rechtsbewusstsein der Bevölkerung 321
1. Allgemeines 321
2. Atavismen, Volksgut, Mythen und Stammtische 322
3. Missbrauch des Rechtsbewusstseins: „Gesundes Volksempfinden“ im NS-Staat 325
4. Die Laiensphäre 325
II. Wahrnehmung der Rechtsberufe 326
III. Mediale Vermittlung, Courtroom TV und Gerichtsshows 328
1. Courtroom TV 329
2. Courtroom Drama 329
3. Gerichtsshows 330
4. Aufklärungsfernsehen: Von „Wie würden Sie entscheiden?“ zu Höcker & Co
5. Kümmererfernsehen: Escher & Co
6. Presse: Von der Gerichtsreportage zur ADAC-Zeitschrift 333
IV. Amerikanischer Einfluss durch amerikanische Anwalts-und Gerichtsserien und amerikanische Filme 335
V. Literarische Vermittlung, Belletristik, Juristen- und Justizromane 337
VI. Rechtskultur und Populärkultur 340
VII. Mediale Aufmerksamkeit und Rückkoppelung auf das Handeln von Prozessbeteiligten 341
VIII. Rechtskultur und Pressefreiheit 349
§ 5 Rechtskultur als Teil der juristischen Realität 355
I. Rechtskultur und Gerichtswesen 355
1. Auswahl von Richtern 357
a) Alter und Stand des Richters 357
b) Wahlrichter vs. Laufbahnrichter 359
c) Ernennung von Richtern und Einfluss der Exekutive 360
2. Umfang von Laienbeteiligung: Professionals vs. Jury vs. Schöffen und Handelsrichter 363
a) Juries als Strukturelement 363
b) Jury-Verfahren im Strafprozess 364
c) Jury-Verfahren im Zivilprozess 365
d) Geschworene 366
e) Handelsrichter 368
f) Arbeitsrichter 369
3. Rolle des Richters im Verfahren 369
a) Aktive vs. passive Rolle 369
b) Richterkönig 372
c) Subsumtionsautomat 373
d) Kollegialgericht und Richterpersönlichkeit 375
aa) Kollegialgericht, Konsensfindung und Kompromiss 375
bb) Sondervoten und dissenting opinions 376
e) Richter als Künstler 379
4. Persönliche Verantwortlichkeit von Richtern 379
5. Formalisierung von Justiz 380
6. Selbstdarstellung der Justiz 382
a) Gerichtsgebäude: Vom imperialen Justizpalast zur bürgernahen Einrichtung 382
b) Richtertracht, Barett und Anwaltsrobe 382
7. Kosten des Zugangs zur Justiz 383
8. Kostenverteilung 384
II. Einzelfallentscheidung und Rechtsbildung 385
III. Kollektiver Rechtsschutz 389
IV. Effektivität von Rechtsdurchsetzung 391
V. Korruption und Korrumpierung der Rechtspflege 398
VI. Rechtskultur und Zuschnitt der Anwaltschaft 401
1. Freiheit der Advokatur als verfassungspolitische Grundsatzentscheidung 402
2. Sich ausdifferenzierende Rollenbilder von Anwälten in marktwirtschaftlichen Rechtssystemen 403
3. Professionalisierung des Rechts und Professionalisierung der Anwaltschaft 411
4. Außenbild und Imageprobleme von Anwälten 412
VII. Rechtskultur und Ressourcenallokation 412
1. Risikoverlagerung durch Erfolgshonorare 413
2. Risikoverlagerung durch Rechtsschutzversicherung 413
3. Risikoverlagerung durch Prozessfinanzierung 414
4. Risikoverlagerung durch D& O-Versicherung
5. Risikoverlagerung durch Abtretung an Inkassounternehmen 417
VIII. Rechtskultur und Ausschließlichkeitsrechte, insbesondere an Geistesprodukten 418
IX. Rechtskultur, geschriebenes Recht und gelebtes Recht 420
1. Verpönte Scheidung 421
2. Lokale Stammesrechte 422
3. Verständigungen im Strafprozess (Deals und Plea Bargaining) 422
4. „Privatisierung“ von Strafverfahren 425
5. Apokryphe Haftgründe 426
6. Islamic Finance, Islamic Banking und das Zinsverbot der Sharia 426
7. Wirklichkeitsorientierter Ansatz 427
X. Rechtskultur und „Juristenrecht“ 427
1. Pfadabhängigkeit der juristischen Perspektive 427
2. Rechtskultur und Rechtstheorie 429
3. Rechtskultur und Rechtsphilosophie 430
4. Rechtskultur und Rechtswissenschaftskultur: Law in the books vs. law in action vs. law in debate 432
5. Juristen als Mittler und Vermittler des Rechts 436
6. „Juristisches“ vs. „politisches“ Recht 437
XI. „Rechtsfreie Räume“ 440
1. Geograpisch abgegrenzte Räume 440
2. Parallelstrukturen ohne geographische Abgrenzung 442
3. Internet 443
4. Herrschafts- und Gestaltungsanspruch von Recht 445
5. Staatliches Gewaltmonopol und Rechtskultur 445
XII. Rechtskultur und „private Rechtssetzung“ 446
§ 6 Rechtskultur und Privatautonomie 453
I. Privatautonomie und Struktur einer Gesellschaft 453
II. Privatautonomie als Herrschaftsinstrument 454
III. Privatautonomie, Kollektivhandlungsprobleme und Informationsasymmetrien 456
IV. Privatautonomie und Arbeitsrecht 458
V. Privatautonomie und Eherecht 460
1. Eheverträge 460
2. Ehe als Vertrag nach islamischem Rechtsverständnis 462
3. Privatautonomie und Eheauflösung 463
VI. Rechtskultur und Privatisierung von Streitentscheidung durch prozessuale Privatautonomie 463
1. Handelsschiedsgerichtsbarkeit und arbitration community 464
2. Schiedsgerichtsbarkeit bei B2C-Verträgen 467
3. Schiedsgerichtsbarkeit in persönlichen Angelegenheiten 468
4. Schlichtung, Mediation und andere „weiche“ Formen der ADR 469
5. Staatlich angeordnete ADR 476
VII. Rechtskultur und soziale Normen 477
1. Soziale Durchsetzungsmechanismen sozialer Normen 478
2. Spektrum sozialer Normen 479
3. Begrenzung sozialer Normen durch staatliches Recht – und Begrenzung staatlichen Rechts durch soziale Normen 479
§ 7 Rechtskultur, Eigenverantwortlichkeit, Vorsorge und Kompensation 483
I. Eigenverantwortlichkeit vs. Verantwortung des Sozialwesens 483
II. Einzelner und Gemeinschaft als prägendes Spannungsverhältnis 483
1. Sachliche Grundlagen für Eigenverantwortung 484
2. Rotte – Horde – Dorf – Stadt – Staat 484
3. Individualisierung 488
III. Personalisierung vs. Abstraktion 489
1. Juristische Personen und Gesellschaften als Agglomerationen, Kapitalsammelbecken und nominelle Mediatisierung von Verantwortung 489
2. Unternehmensstrafrecht und andere Gegenreaktionen 491
IV. Freiheit vs. Gleichheit 496
1. Der Grundkonflikt zwischen Freiheit und Gleichheit 496
2. Modelle und Konzepte der rechtlichen Umsetzung von Freiheit 497
V. Rechtskultur und Sozialstaat 497
1. Autarkie 497
2. Subsistenz 498
3. Soziale Angewiesenheit 498
4. Privatautonomie und Staatsstruktur 499
VI. Rechtskultur und Steuerstaat 500
VII. Rechtskultur und Umverteilung 504
1. Direkte staatliche Umverteilung 504
a) Umverteilung zu Gunsten bedürftiger Bevölkerungsgruppen 504
b) Umverteilung zu Gunsten nicht bedürftiger Bevölkerungsgruppen 505
c) Schwierigkeiten bei der Abschaffung einmal eingeführter Quersubventionierungen 506
d) Grenzüberschreitende Umverteilung 507
e) Hohe Kosten von Umverteilung 507
2. Compensation culture 507
3. Katastrophenschäden 508
VIII. Bürokratie und Bürokratisierung 509
1. Bürokratisierung 509
a) Grundsätzliches 509
b) Personenstandswesen und Schutz der Person 510
c) Bürokratie: möglicher Schutz durch Verfahren und Förmlichkeit 510
d) Tendenz zur Ausdehnung von Bürokratie 511
e) Legitimation von Bürokratie durch legitime Regulierungsinteressen des Staates 511
2. Steuerung durch Bürokratie 514
3. Bürokratie und Öffentlicher Dienst 514
a) Öffentlicher Dienst jenseits der Bürokratie im engeren Sinne 514
b) Öffentlicher Dienst als Versorgungsinstrument 514
c) Überbürokratisierung und Korruption 515
4. Bürokratie und New Public Management 516
5. Bürokratie und Governance 517
§ 8 Sonderrechtskulturen für besondere Gemeinschaften 518
I. Militärrecht und Kriegsgerichtsbarkeit 518
II. Kirchenrecht und Kirchengerichtsbarkeit 520
III. Innerparteiliches Recht und Parteigerichtsbarkeit 522
IV. Regelwerke im Sport und Verbandsschiedsgerichtsbarkeit 522
§ 9 Rechtskultur und Nationalität des Bezugsgegenstandes 528
I. Nationalität von Rechtskulturen 528
II. Rechtskultur und andere Rechtskulturen 529
III. Ausstrahlungswirkung einzelner Rechtskulturen und legal transplants 530
1. Ausstrahlung auf benachbarte Staaten 531
2. Rezeption des usus modernus vel hodiernus 534
3. Konvergenz mit Freiräumen für gestaltungswillige Rechtsanwender 535
4. Rechtsexport und Rechtskulturkampf 536
5. Rechtsexport und Einfluss interessierter Kreise aus dem Exportstaat 546
6. Rechtsexport durch Vertragspraxis 547
7. Rechtsexport durch Ausbildung 549
8. Rechtsimport durch rechtsvergleichende Auslegung 550
IV. Wettbewerb der Rechtsordnungen? 552
V. Clash of legal cultures 554
VI. Rechtskultur und Marktschutz nach außen 555
VII. Annäherung von Rechtskulturen 560
1. Rechtsvereinheitlichung und Rechtskultur 560
2. Rechtskulturen und Einheitsrecht 561
3. Europäische Rechtskultur 563
4. Westliche Rechtskultur 567
5. Weltkultur des Rechts? 568
§ 10 Résumé 570
§ 11 Coda 572
Stichwortverzeichnis 576