Das Verhältnis von Regulierung und Kartellrecht im Bereich der Netzwirtschaften. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsübersicht 10
Inhaltsverzeichnis 14
Einleitung 24
Erster Abschnitt: Gegenstand der Arbeit 25
A. Voraussetzungen eines einheitlichen Netzwirtschaftsrechts 25
I. Dauerhaftigkeit des Regelungsbedarfs 25
II. Netzspezifik des Regelungsbedarfs 26
III. Notwendigkeit eines eigenen Rechtsrahmens 27
B. Überblick über den bisherigen Meinungsstand 28
I. Vollständige Überführung der Netzwirtschaften in den Geltungsbereich des GWB 28
II. Dauerhaft bestehender Regelungsbedarf im Bereich der Netzwirtschaften 28
III. Fortbestehender Untersuchungsbedarf 29
Zweiter Abschnitt: Überblick über den Gang der Untersuchung 31
Erster Teil: Netzwirtschaften als Gegenstand des Rechts 33
Erster Abschnitt: Begriffliche Bestimmung des Netzbegriffs 33
A. Materielle Netze 34
B. Immaterielle Netze 36
C. Weitere Charakterisierungen 39
D. Fazit zum Netzbegriff 39
Zweiter Abschnitt: Die ordnungspolitische Grundausrichtung der Netzwirtschaften 41
A. Privatisierung und Liberalisierung im Bereich der Netzwirtschaften 41
B. Wettbewerb bei gleichzeitiger Sicherung des Gemeinwohls 42
I. Grundlage der Unterscheidung 43
II. Notwendigkeit einer politischen Entscheidung 44
Zweiter Teil: Netzspezifischer Regelungsbedarf 46
Erster Abschnitt: Ökonomisch begründete Besonderheiten der Netzwirtschaften 46
A. Unteilbarkeiten im Bereich der Netzwirtschaften 47
I. Problem der Unteilbarkeiten 47
II. Unteilbarkeiten bei Netzen 49
1. Kosteneffekte des Netzaufbaus 49
2. Kosteneffekte des Netzbetriebs 50
3. Bewertung 51
III. Entstehung natürlicher Monopole 52
IV. Kritik an der Analyse natürlicher Monopole 54
1. Relativierung der Monopolproblematik 54
2. Erforderliche Eingrenzung des Monopolbereichs 55
3. Empirische Bedeutung natürlicher Monopole 56
V. Bestreitbarkeit von Märkten 59
1. Grundlagen des Konzepts der Bestreitbarkeit 60
a) Bestreitbarkeit des Marktes 61
b) Auswirkungen der Bestreitbarkeit 62
2. Kritik am Konzept der bestreitbaren Märkte 63
a) Bedeutung von Irreversibilitäten 64
b) Verhaltensannahmen 65
3. Einschätzung und Bewertung des Konzepts der bestreitbaren Märkte 67
4. Anwendung im Netzbereich 68
VI. Fazit zur Bedeutung von Unteilbarkeiten im Bereich der Netzwirtschaften 70
B. Externe Effekte 72
I. Externe Effekte bei Netzen 72
1. Exemplarische Fälle 73
2. Positive Häufigkeitsabhängigkeit 75
II. Eigenheiten von Netzeffektmärkten 76
1. Positive Rückkopplung und kritische Masse 76
2. Tendenz zu einseitiger Dominanz 78
3. Gefährdung der Wettbewerbseffizienz 79
III. Einschätzung der Bedeutung von Netzeffekten 81
IV. Kritik am Konzept der Netzeffekte 82
1. Fehlende Besonderheit der Netzeffekte 82
a) Möglichkeit der Internalisierung von externen Effekten 83
b) Ähnlichkeit mit bekannten Effekten 84
2. Unklare Effizienzwirkung der Netzeffekte 85
V. Fazit zu Netzeffekten 86
C. Weitere Ursachen allokativer Ineffizienz 88
D. Fazit für ökonomisch begründete Besonderheiten der Netzwirtschaften 90
Zweiter Abschnitt: Gemeinwohlbezogene Besonderheiten der Netzwirtschaften 91
A. Infrastrukturcharakter der Netze 91
B. Weitere gemeinwohlbezogene Aspekte 94
I. Raum- und Ressourcenbedarf 94
II. Sicherheitsvorschriften und technische Normung 95
III. Nummernregulierung 96
C. Fazit für gemeinwohlbezogene Besonderheiten der Netzwirtschaften 97
Dritter Abschnitt: Ergebnis und weiterer Fortgang der Arbeit 97
A. Dauerhafter Fortbestand eines netzspezifischen Regelungsbedarfs 98
B. Vorschläge zur Bewältigung der Regelungsaufgaben im Rahmen der Grundentscheidung für Wettbewerb 99
I. Unteilbarkeiten und natürliche Monopole 100
1. Marktzutrittsregulierung 100
2. Einräumung von Mitbenutzungsansprüchen 101
II. Netzspezifische externe Effekte 104
1. Berücksichtigung neuer Geschäftsstrategien 104
2. Einräumung von Zugangsansprüchen im Einzelfall 105
III. Gemeinwohlbezogene Regelungsaufgaben 106
C. Potentieller Charakter der Regelungsaufgaben 107
D. Juristische Implementierung der Regelungsaufgaben 109
Dritter Teil: Eignung des kartellrechtlichen Ordnungsmodells zur Bewältigung der netzspezifischen Regelungsaufgaben 111
Erster Abschnitt: Ordnungsmodell des Kartellrechts 111
A. Wortlautauslegung 111
B. Gesetzgebungsmaterialien und -geschichte 112
I. Historische Ausgangslage 112
II. Regierungsentwurf und parlamentarische Debatte 114
III. Grundentscheidungen 115
1. Durchsetzung des Verbotsprinzips 115
2. Missbrauchsaufsicht 116
3. Ablehnung einer politisierten Kartellaufsicht 117
IV. Schlussfolgerung und Entwicklung bis zur Siebenten GWB-Novelle 118
C. Systematisches Argument 120
D. Teleologische Auslegung 121
I. Regelungsmethodik des GWB 121
II. Wettbewerbsordnung geprägt von individueller Handlungsfreiheit und Mustervoraussage 123
1. Verwirklichung individueller Freiheit im Wettbewerb 123
2. Beförderung des Gemeinwohls durch Wettbewerb 125
E. Fazit zum kartellrechtlichen Ordnungsmodell 126
Zweiter Abschnitt: Konsequenzen des Ordnungsmodells 127
A. Instrumentalisierung des Wettbewerbs 127
B. Bindung an die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs 129
I. Abwesenheit von materiellen Vorgaben 130
II. Gewährleistung einer funktionsfähigen Wettbewerbsordnung 131
C. Stellung der Kartellaufsicht im GWB 132
I. Kartellaufsicht als Lenkung 132
II. Ausgestaltung der Kartellaufsicht im GWB 134
1. Bedeutung der Freiheit für den kartellrechtlichen Ansatz und die Mustervoraussage 134
2. Ordnungskonforme Ausgestaltung der Kartellaufsicht 135
3. Keine Durchbrechung bei kartellbehördlichen Abwägungen 137
D. Monofinalität des Kartellrechts 139
Dritter Abschnitt: Schlussfolgerungen und weiterer Fortgang der Untersuchung 140
I. Behandlung der Netze im kartellrechtlichen Ordnungsmodell 140
1. Kartellrechtlicher Kernbereich 141
2. Bereich hoheitlicher Regelungen 141
3. Sicherstellung kompetitiver Zugangsansprüche 142
II. Fortgang der Arbeit 143
Vierter Teil: Eignung kartellrechtlicher Mittel zur Bewältigung der netztypischen Zugangsproblematik 144
Erster Abschnitt: Bestehen von Zugangsansprüchen 145
A. Kartellrechtliche Zugangsansprüche 145
I. Zugang zu Netzen und Infrastruktureinrichtungen nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 146
1. Zugangsobjekt des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 148
2. Bestimmung des Zugangsverpflichteten 150
3. Fehlende Duplizierbarkeit und Substituierbarkeit 151
4. Zugangsverweigerungsgründe 153
a) Behandlung begrenzter Kapazität 153
b) Meinungsstand 155
c) Eigene Stellungnahme 156
II. Weitere Ansprüche zur Zugangsbegründung 158
1. Verbot unbilliger Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB 158
2. Behinderungsmissbrauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB 160
3. Allgemeines Missbrauchsverbot 160
B. Anwendung kartellrechtlicher Zugangsansprüche auf die Netzproblematik 160
I. Grundsätzliche Eignung der kartellrechtlichen Anspruchsgrundlagen 161
1. Zugangsgegenstand 161
a) Natürliche Monopole als Ziel kartellrechtlicher Zugangsansprüche 161
b) Kartellrechtliche Zugangsansprüche im Falle von Netzeffekten 163
2. Marktbeherrschung durch den Einrichtungsinhaber 165
II. Effektivität der kartellrechtlichen Interessenabwägung 165
1. Notwendigkeit einer Interessenabwägung 165
2. Behandlung von Kapazitätsengpässen 166
a) Kartellrechtliche Repartierung 166
b) Vergleich mit den Bedingungen im Falle eines natürlichen Monopols 167
(a) Bedeutung der Kapazitätsgrenze im natürlichen Monopol 167
(b) Nichtwirtschaftliche Ausbauhindernisse und fehlende Preisanpassung 169
(1) Nichtwirtschaftliche Ausbauhindernisse 169
(2) Preishindernisse 169
c) Fazit zur Behandlung von Kapazitätsengpässen 170
C. Fazit für das Bestehen kartellrechtlicher Zugangsansprüche 170
Zweiter Abschnitt: Konditionen des Zugangs 171
A. Kartellrechtliche Kontrolle der Entgelte für kompetitiven Netzzugang 172
I. Angemessenheit des Entgelts nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 172
II. Sicherung der austauschbezogenen Angemessenheit unter Rückgriff auf § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 175
1. Methoden der Missbrauchsbestimmung 175
a) Vergleichsmarktkonzept 175
b) Verfahren der Kostenanalyse 177
c) Gewinnbegrenzung 178
2. Kritik am Konzept der Preishöhenaufsicht 179
a) Ordnungskonformität der Preishöhenaufsicht 180
b) Unzulässige Marktergebniskontrolle 180
c) Probleme beim Erlass von Verfügungen der Preishöhenaufsicht 182
d) Unerwünschte Nebenwirkungen der Preishöhenaufsicht 183
e) Kritik an der Methode des Vergleichsmarktkonzepts 184
f) Kritik an Verfahren der Kosten- und Gewinnkontrolle 186
3. Praktische Anwendung der Preishöhenaufsicht 188
4. Eigene Stellungnahme und Schlussfolgerungen zur Preishöhenaufsicht 189
a) Notwendigkeit der kartellrechtlichen Preishöhenkontrolle 189
b) Preishöhenaufsicht als ultima ratio 190
(a) Subsidiarität gegenüber anderen Mitteln der Kartellaufsicht 190
(b) Beschränkung auf Einsatz im Einzelfall 191
(c) Beschränkung der Kontrolltiefe 193
(d) Ordnungskonforme Ausgestaltung 194
c) Ordnungskonformität des Maßstabs der Preishöhenaufsicht 194
(a) Keine Ausrichtung des Missbrauchsmaßstabs am Kriterium der Gemeinwohlrichtigkeit 195
(b) Wettbewerb als Maßstab für die kartellrechtliche Preisaufsicht 196
5. Fazit zum Entgeltmaßstab des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 197
III. Behinderungsfreiheit des Entgelts 199
IV. Fazit zur kartellrechtlichen Kontrolle von Zugangsbedingungen 200
B. Eignung des kartellrechtlichen Ansatzes zur Bestimmung von kompetitiven Netzzugangsentgelten 201
I. Probleme der Anwendung der kartellrechtlichen Entgeltgrundsätze 201
1. Anwendung des Vergleichsmarktkonzepts 202
2. Anwendung von Methoden der Kosten- und Gewinnkontrolle 204
a) Überblick über die Kostenelemente und die jeweiligen Bestimmungsprobleme 205
b) Ausgestaltung des Marktangebots des Unternehmens 207
c) Tendenz zur Vollkontrolle 208
3. Fazit zu Verfügbarkeit von Ermittlungsmethoden 209
II. Vereinbarkeit der Kontrolle der Netzzugangsentgelte mit dem Ordnungsmodell des GWB 210
1. Zurückhaltender Einsatz der Preishöhenaufsicht 210
a) Entgeltkontrolle bei Netzzugang zu natürlichen Monopolen 211
b) Entgeltkontrolle bei Netzeffekten 213
2. Wettbewerb als Maßstab der Entgeltkontrolle 214
3. Wettbewerbstauglichkeit als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal 215
a) Bereich beständiger natürlicher Monopole 216
b) Nachfrageseitige Netzeffekte 216
4. Fazit zur Möglichkeit der Entgeltkontrolle im gegenwärtigen Ordnungsmodell 217
C. Möglichkeit eines kartellrechtlichen Ersatzes des Maßstabs 218
I. Anreicherung des kartellrechtlichen Abwägungsmaßstabs 218
1. Erweiterung des Abwägungsmaßstabs unmittelbar aus § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 219
2. Einbeziehung von Wertungen aus anderen Gesetzen in den Abwägungsmaßstab 220
a) Argument der Einheit der Rechtsordnung 220
b) These der Reinheit des Kartellrechts 221
c) Vermittelnde Ansicht 221
d) Schlussfolgerung 223
3. Aufnahme eines erweiterten Maßstabs de lege ferenda 223
II. Methoden mit geringerem Maßstabsbedarf 224
1. Methodenübersicht 225
a) Setzung von Erlösobergrenzen 225
b) Benchmarking 226
c) Methodenregulierung 226
2. Vereinbarkeit mit § 19 Abs. 4 Nr. 2 und 4 GWB 226
3. Grundsätzliche Bewertung 228
III. Referentenentwurf zur Änderung des GWB 228
1. Grundzüge des Referentenentwurfs 229
2. Stand der Diskussion über die vorgeschlagenen Regelungen 231
3. Eignung des Referentenentwurfs zur Bewältigung netzspezifischer Probleme 233
IV. Weitere Vorschläge zur Fortbildung des Kartellrechtsrahmens 234
V. Exkurs: Möglichkeit der Entgeltkontrolle nach § 315 BGB 236
D. Fazit für die kartellrechtliche Kontrolle der Zugangskonditionen 237
Dritter Abschnitt: Fazit zur Eignung des Kartellrechts 238
Fünfter Teil: Grundlagen eines Netzwirtschaftsrechts 239
Erster Abschnitt: Außerkartellrechtliche Maßstabskonzeption 239
A. Maßstabsproblem und Problem der Gemeinwohlorientierung 239
I. Unmöglichkeit einer Simulation von Wettbewerb 240
II. Legitimationsproblem der Entgeltkontrolle 241
B. Netzwirtschaftsrecht als Netzregulierungsrecht 243
I. Anforderungen an eine Ausgestaltung der Entscheidung 243
II. Eckpunkte der Ausgestaltung des Entscheidungsverfahrens 245
1. Modifikation des wettbewerblichen Handlungsrahmens 245
2. Gemeinwohlorientierte Rahmensetzung 247
3. Verfahren der Informations- und Interessenverarbeitung 247
4. Finale Programmierung des Verwaltungshandelns 248
III. Regulierung als kybernetischer Steuerungsansatz 249
IV. Regulierung in der Rechtsordnung 251
1. Abgrenzung vom klassischen Verwaltungsrecht 251
2. Abgrenzung zum Kartellrecht 253
3. Bedeutung von Gemeinwohlzielen im Recht der Netzwirtschaften 254
V. Verhältnis der Teilrechtsordnungen Netzwirtschaftsrecht und Kartellrecht 255
1. Dauerhaft fortbestehende Parallelität 256
2. Rückführung des sektorspezifischen Rechts in das GWB 256
3. Grenzziehung anhand der Wettbewerbsneigung 257
4. Kooperationsverhältnis der Teilrechtsordnungen 258
Zweiter Abschnitt: Vom Privatisierungsfolgenrecht zum Regulierungsrecht der Netzwirtschaften 259
I. Kodifikation des Netzwirtschaftsrechts 260
1. Voraussetzungen einer Kodifikation 260
2. Vorzüge der Kodifikation 261
3. Aussichten einer Kodifikation des Netzwirtschaftsrechts 262
II. Schluss 263
Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse der Untersuchung 264
Einleitung 264
1. Teil: Netzwirtschaften als Gegenstand des Rechts 264
2. Teil: Netzspezifischer Regelungsbedarf 265
3. Teil: Eignung des kartellrechtlichen Ordnungsmodells zur Bewältigung der netzspezifischen Regelungsaufgaben 267
4. Teil: Eignung kartellrechtlicher Mittel zur Bewältigung der netztypischen Zugangsproblematik 269
5. Teil: Grundlagen eines Netzwirtschaftsrechts 270
Literaturverzeichnis 272
Sachwortverzeichnis 301