Rechtsschutz gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft. (eBook)

Vorwort 6
Inhaltsverzeichnis 8
A. Einleitung 14
I. Problemstellung und Gang der Untersuchung 14
II. Das Phänomen in der Praxis 16
III. Wettbewerbsvorteile der Unternehmen der öffentlichen Hand 20
IV. Auswirkungen der Betätigung auf die Wirtschaft 22
V. Vollzugsdefizite 23
B. Die objektiv-rechtlichen Vorgaben im Kommunal- und Haushaltsrecht 25
I. § 67 DGO 25
II. Die kommunalrechtlichen Voraussetzungen im Einzelnen 26
1. Das wirtschaftliche Unternehmen 26
2. Errichtungsakt oder Betrieb 27
3. Der öffentliche Zweck 28
4. Rechtfertigung bzw. Erforderlichkeit 31
5. Leistungsfähigkeit und Bedarf 32
6. Subsidiaritätsklausel 32
7. Markterkundungsverfahren 35
8. Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes 35
9. Nichtwirtschaftliche Betriebe 36
10. Verhältnismäßigkeit der Betätigung (OVG Münster) 36
III. § 65 BHO/LHO 38
C. Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft 39
I. Die Entwicklung der Rechtsprechung bis 2002 39
1. Fallgruppe Rechtsbruch 40
2. Die Marktzutrittsregelungen für die öffentliche Hand 41
3. Die Kritik an der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte 42
a) Die sog. par condicio concurrentium 43
b) Differenzen zum Öffentlichen Recht 43
c) Die Rechtswegfrage 44
II. Die neuere Rechtsprechung des BGH 45
1. Die Neukonzeption der Fallgruppe „Rechtsbruch“ 45
2. Die „Elektroarbeiten“-Entscheidung 46
3. Die „Altautoverwertung“-Entscheidung 47
4. Reaktionen auf die Rechtsprechungsänderung 48
III. Das neue UWG 49
1. Die Neukonzeption der Generalklausel 49
2. Die Fallgruppe Rechtsbruch, § 4 Nr. 11 UWG n. F. 49
a) Einwände des Bundesrates und der Opposition im Bundestag 50
b) Folgen der Neuregelung 52
IV. Verbleibende Anwendungsbereiche des Wettbewerbsrechts gegen die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand 53
V. Kartellrechtliche Unterlassungsansprüche 56
D. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen kommunale Konkurrenzwirtschaft 58
I. Die Ansicht der Rechtsprechung zum Schutznormcharakter der Nachfolgeregelungen von § 67 DGO 59
II. Die objektive Auslegung 63
1. Objektive oder subjektive Methode 63
2. Die Modifikation der Schutznormtheorie 65
a) Objektive Anhaltspunkte 66
aa) Anhaltspunkte im Wortlaut 67
bb) Das „umgebende Normgefüge“ 69
cc) Fazit 70
b) Die Bedeutung des Verfassungsrechts 71
aa) Die landesverfassungsrechtlichen Mittelstandsartikel 71
bb) Vermutung für Schutznorm wegen Art. 19 Abs. 4 GG 72
cc) Grundrechtsrelevanz und Schutznormtheorie 74
III. Fazit 78
E. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen Einwirkungen auf den Wettbewerb 79
I. Berufstätigkeit und öffentliche Konkurrenzwirtschaft 79
II. Die mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen der Berufsfreiheit 80
1. Die sonstigen Fallgruppen im Einzelnen 81
a) Staatliche Informationstätigkeit 81
b) Staatliche Subventionierung 82
c) Öffentliche Auftragsvergabe 82
2. Die Problematik des modernen Eingriffsbegriffs 83
a) Der Eingriff im herkömmlichen Sinne 83
b) Versuche zur Konkretisierung des modernen Eingriffsbegriffs 84
aa) Einzelne Kriterien 85
(1) Finalität 85
(2) Unmittelbarkeit 86
(3) Intensität 87
(a) Probleme des Intensitätskriteriums 88
(b) Die Kriterien der Unerträglichkeit und Unzumutbarkeit 89
(c) Bagatellvorbehalt 90
(4) Gesamtbewertung der Kriterien 90
bb) Schutzzweckdiskussionen 91
cc) Der dogmatische Ansatz der neueren Rechtsprechung 93
c) Dogmatische Strukturierung des Grundrechtstatbestandes bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen 94
aa) Schutzbereich und Eingriff 95
bb) Das Verhältnis zwischen Tatbestand und Rechtfertigung 98
(1) Die enge Tatbestandstheorie 99
(2) Die weite Tatbestandstheorie 100
(3) Die Rechtsprechung zu den mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen im Lichte der Tatbestandstheorien 102
(a) Grundrechtsausgestaltung im Glykolbeschluss 103
(b) Die Tatbestandsinterpretation im Glykolbeschluss 106
(c) Kritik 106
(4) Tatbestandsinterpretation und Rechtfertigung 107
cc) Fazit 110
3. Der Grundrechtstatbestand von Art. 12 Abs. 1 GG in den Fällen der Wettbewerbsbeeinträchtigungen 111
a) Allgemeine Erwägungen zur Auslegung der Berufsfreiheit 111
b) Die objektiv berufsregelnde Tendenz 112
aa) Die Rechtsprechung zu den sog. Lenkungssteuern 113
bb) Die weitere Verwendung dieses Kriteriums in sonstigen Fällen 113
cc) Die Überprüfung von Realakten anhand der objektiv berufsregelnden Tendenz 115
dd) Fazit 116
c) Abschichtung der irrelevanten Einwirkungen 117
aa) Schutz der wettbewerbsbestimmenden Faktoren 118
bb) Chance und Freiheit 121
d) Fazit 122
III. Rechtfertigung bei Wettbewerbsbeeinträchtigungen 122
1. Der Gesetzesvorbehalt bei Subventionen 123
2. Der Gesetzesvorbehalt bei staatlichen Verbraucherinformationen 124
3. Besonderheiten des Gesetzesvorbehalts bei mittelbar-faktischen Beeinträchtigungen 125
4. Bestimmtheitsanforderungen 127
IV. Allgemeine Ergebnisse zur Grundrechtserheblichkeit mittelbar-faktischer Einwirkungen auf den Wettbewerb 129
F. Die Berufsfreiheit als Abwehrrecht gegen öffentliche Konkurrenzwirtschaft 130
I. Eingriffsrelevante Maßnahme 130
II. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 132
III. Kritik an dieser Rechtsprechung 134
1. Gleichbehandlung von privater und öffentlicher Konkurrenz 134
a) Grundrechtsschutz gegen Konkurrenz 134
b) Vergleichbarkeit von privater und öffentlicher Konkurrenzwirtschaft 135
aa) Fehlende Gleichartigkeit der faktischen Auswirkungen 135
bb) Kein Grundrechtsschutz der öffentlichen Hand 136
(1) Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand 136
(2) Die herrschende Gegenauffassung 137
(3) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen 137
c) Fazit 139
2. Der Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 140
3. Intensitäts-Argument 141
4. Weitere grundrechtsdogmatische Ungenauigkeiten 142
5. Fazit 143
IV. Die Schutzrichtung der Berufsfreiheit im Hinblick auf öffentliche Konkurrenzwirtschaft 144
1. Wortlaut des Art. 12 Abs. 1 GG 144
2. Die Bezüge zur „Wirtschaftsverfassung“ und Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 1 GG 145
a) Der Streit um die Wirtschaftsverfassung 146
aa) Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz 146
bb) Die These der gemischten Wirtschaftsverfassung 147
cc) Die These von der „wirtschaftspolitischen Neutralität“ 148
dd) Weitere Entwicklung 149
(1) Art. 109 GG 149
(2) Art. 1 Abs. 3 Staatsvertrag 1990 150
(3) Landesverfassungsrecht 150
(4) Gemeinschaftsrecht 151
ee) Fazit 151
b) Öffentliche Konkurrenzwirtschaft in der Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes 152
aa) Wettbewerb als notwendiges Verfassungsprinzip? 152
bb) Historisch vorgesehene Rolle der öffentlichen Konkurrenzwirtschaft 154
cc) Verfassungsaussagen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand 155
(1) Sozialisierung 155
(2) Finanzmonopole und indirekte Hinweise auf Fiskalbetriebe 155
dd) Fremdkörper oder Systemimmanenz? 157
c) Folgen der Nichtregelung 157
3. Faktische Berufsregelung durch nicht „marktkonforme“ Konkurrenzwirtschaft 158
4. Weitere Verfassungsaussagen 161
a) Das Sozialstaatsprinzip 162
b) Die Verfassungsgarantie der kommunalen Selbstverwaltung 163
c) Das Steuerstaatsprinzip 166
d) Das Verteilungsschema des Grundgesetzes 168
aa) Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft 168
bb) Subsidiaritätsprinzip 170
cc) Die objektiv-rechtliche Dimension der Grundrechte 171
dd) Kompetenzverteilung durch Gesetzesvorbehalt 175
ee) Fazit 176
e) Gemeinwohlverpflichtung und Wettbewerbsteilnahme 177
f) Der Staat als Konkurrent 181
5. Zwischenfazit 184
6. Bagatellvorbehalt 186
V. Rechtfertigung des „Eingriffs durch Konkurrenz“ 189
1. Die Nachfolgeregelungen des § 67 Abs. 1 DGO 189
a) Einhaltung des gesetzlichen Rahmens 189
b) Verhältnismäßigkeit 190
aa) Die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei mittelbar-faktischen Eingriffen in die Berufsausübungsfreiheit 190
bb) Abwägung mit fiskalischen Interessen 191
cc) Abwägung mit den Interessen der Gemeinde 192
dd) Abwägung mit dem Sozialstaatsprinzip 193
ee) Nebengeschäfte 193
2. § 65 BHO/LHO 194
G. Ausblick 196
H. Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen 199
Literaturverzeichnis 201
Sachwortverzeichnis 225