Religion im Arbeitsverhältnis. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsübersicht 10
Inhaltsverzeichnis 14
Kapitel 1: Religion in einer pluralistischen Gesellschaft 28
I. Eine gesellschaftliche Entwicklung 28
II. Anlass der Untersuchung 30
1. Die Schuldrechtsreform 30
2. Das neue Antidiskriminierungsrecht 31
3. Die Unterschiede zwischen Religions- und Gewissenskonflikten 31
III. Abgrenzung zu anderen Themenfeldern 31
Kapitel 2: Religiöse und arbeitsvertragliche Pflichten im Konflikt 34
I. Was ist Religion? 34
II. Schutzbereiche der Religionsfreiheiten 36
1. Einzelne Gewährleistungen der Religionsfreiheiten 36
2. Forum internum und forum externum 38
III. Unterschiede zur Gewissensfreiheit 40
1. Schutzbereich der Gewissensfreiheit 40
2. Glaube und Gewissen 42
3. Unterschiedliche Voraussetzungen 43
4. Unterschiedliche Folgen eines Übergriffs 44
5. Nachweis einer Gewissensentscheidung 46
IV. Religion als Freiheit auch im Arbeitsverhältnis 47
Kapitel 3: Das Fallmaterial 49
I. Konflikte bei Einstellung 49
1. Fragerecht des Arbeitgebers 50
2. Gleichbehandlungspflicht bei Einstellung? 51
3. Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers 54
4. Arbeitsvertragliche Gestaltung 55
II. Konflikte bei der Arbeitsleistung 56
1. Tragen religiöser Symbole 56
a) Das „islamische“ Kopftuch 57
b) Der Turban des Sikh 60
c) Die rote Bhagwan-Kleidung und die Mala 61
2. Religiöse Betätigung während der Arbeitszeit 62
a) Das Urteil des LAG Düsseldorf 62
b) Die Urteile des LAG Hamm 63
3. Ablehnung von Arbeitshandlungen 64
a) Phase 1: Die ersten Urteile zur Arbeitsverweigerung aus religiösen Gründen 65
b) Die sich anschließende Diskussion 68
c) Phase 2: Zwei Grundsatzurteile des BAG zur Arbeitsverweigerung aus Gewissensgründen 69
d) Die Diskussion im Schrifttum 71
e) Ein Urteil des LAG Düsseldorf 72
f) Ein Ausblick auf Phase 3 – und ein weiteres BAG-Urteil als Auftakt? 74
aa) § 612a BGB 75
bb) Die Richtlinie 2000/78/EG 75
4. Religiöse Werbung 77
a) Missionierungsversuche des Arbeitgebers – ein Urteil des BVerwG 78
b) Werbung für eine Religionsgemeinschaft durch den Arbeitnehmer – ein Urteil des ArbG Reutlingen 79
c) Zurückhaltende Werbung 79
5. Zusammenfassung 80
Kapitel 4: Eine verfassungsrechtliche Betrachtung 82
I. Grundrechte und Privatrecht 82
II. Wirkungen der Freiheitsrechte im Zivilrecht 83
1. Unmittelbare und mittelbare Drittwirkung 84
2. Grundrechtliche Schutzpflichten des Staates gegenüber Privaten – ein komplexes Dreiecksverhältnis 86
3. Verfassungskonforme und verfassungsorientierte Auslegung einfachen Rechts 87
4. Zusammenhang zwischen Schutzpflichten und Ausstrahlungswirkung 88
a) Entscheidungsergebnis und Entscheidungsprozess 89
b) Adressat der Schutzpflichten 91
c) Interessenabwägungen 92
d) Begründung des systematischen Zusammenhangs 93
III. Grundrechtsverzicht im Zivilrecht? 94
1. Der Verzicht auf Grundrechte im verfassungsrechtlichen Sinne 95
2. Der Verzicht auf Grundrechte im Zivilrecht 95
3. Freiwilligkeit als Abwägungskriterium auch im Zivilrecht 97
IV. Wirkungen der Gleichheitsrechte im Zivilrecht 97
1. „Mittelbare Drittwirkung“ der Gleichheitsrechte als Teil einer objektiven Werteordnung 98
2. Das grundrechtlich gebotene Schutzminimum 98
a) Der allgemeine Gleichheitssatz 99
b) Ein Schutzminimum aus Art. 3 Abs. 3 GG? 100
aa) Gleichbehandlung contra Privatautonomie 100
bb) Systematik und Zweck des Art. 3 Abs. 3 GG 101
3. Ergebnis 103
V. Grundrechte speziell im Arbeitsrecht 103
1. Grundrechtswirkungen im Arbeitsrecht 103
2. Sicherung privatautonomer Arbeitsverträge 105
3. Auslegung von Arbeitsverträgen im Lichte der Grundrechte 105
a) Verfassungskonforme Auslegung von Arbeitsverträgen 106
b) Verfassungsfreundliche Auslegung von Arbeitsverträgen 107
VI. Schutzpflichten aus Art. 4 Abs. 1 und 2 GG 108
1. Notwendige Differenzierungen 108
2. Konflikte bei Einstellung im Spiegel der Religionsfreiheiten 109
a) Fragerecht des Arbeitgebers 110
b) Bewerbungsphase und Auswahlentscheidung des Arbeitgebers 111
c) Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers 112
d) Arbeitsvertragliche Gestaltung 113
3. Konflikte innerhalb des Arbeitverhältnisses im Spiegel der Religionsfreiheiten 114
a) Oktroyieren fremder religiöser Ansichten 114
b) Deutungshoheit über religiöse Symbole 115
VII. Zusammenfassung 116
Kapitel 5: Eine zivilrechtliche Betrachtung 118
I. Das Anfechtungsrecht des Arbeitgebers und seine Pflichten bei Einstellung 119
1. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung 119
2. Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums 121
3. Pflicht zur Gleichbehandlung bei Einstellung? 122
II. Fürsorgepflichten des Arbeitgebers und Treuepflichten des Arbeitnehmers 124
1. Rücksichtnahme auf religiöse Belange 124
2. Grenzen der Fürsorgepflichten des Arbeitgebers 125
3. Konkretisierung des Begriffs der Betriebsablaufstörungen 126
a) Religion und Gewissen 126
b) Betroffenheit von Arbeitskollegen 128
c) Suche nach Aushilfskräften 128
III. Auslegung und Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen 129
1. Gesetzliche Verbote (§ 134 BGB) 129
2. § 75 Abs. 1 S. 1 BetrVG 131
3. Sittenwidrige Verträge (§ 138 BGB) 131
a) Die Unterscheidung zwischen Glaube, Religionsausübung und Gewissen 132
b) Ein Blick auf Rechtsprechung und Schrifttum 132
c) Konsequenzen 135
4. Das Diskriminierungsverbot des § 612a BGB 136
a) Maßregelung des Arbeitnehmers 137
b) Geltung allein für repressive Maßnahmen 137
c) Konsequenz 139
5. (Inhalts-)Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen 139
a) Überraschende Klauseln (§ 305c Abs. 1 BGB) 139
b) Unangemessene Benachteiligung (§ 307 BGB) 140
6. Zusammenfassung 142
IV. Arbeitsverhinderung und allgemeines Leistungsstörungsrecht 142
1. Die verschiedenen Lösungsansätze nach bisherigem Recht 143
a) Die Begrenzung des Direktionsrechts des Arbeitgebers 143
b) Oder ein Leistungsverweigerungsrecht des Arbeitnehmers? 144
c) Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 bzw. § 616 BGB 146
d) Die Einrede entgegenstehender Pflichtenkollision nach § 275 Abs. 3 BGB 147
e) Die unterschiedlichen Rechtsfolgen 148
2. Eine Lösung über das Maßregelungsverbot? 150
3. § 313 BGB als neues Lösungsmodell? 151
a) Rechtsfolge: Vertragsanpassung 151
b) Die Vereinbarkeit der Tätigkeit mit religiösen Vorstellungen als Geschäftsgrundlage des Arbeitsvertrags? 153
aa) Der Tatbestand des § 313 Abs. 1 und 2 BGB 153
bb) Die sog. subjektive Geschäftsgrundlage 154
cc) Die sog. objektive Geschäftsgrundlage 155
c) Zusammenfassung 156
4. Ein kooperatives Modell 156
a) Gestaltungsspielraum im Falle rein-religiöser Konflikte 157
b) Frage der Zumutbarkeit für den Schuldner im Falle von Gewissenskonflikten 158
c) Konsequenzen 159
aa) Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 Abs. 3 BGB im Falle von Gewissensnöten 160
(1) Zum Kriterium der Vorhersehbarkeit des Konflikts 160
(2) Zu den Kriterien der betrieblichen Interessen und der Wahrscheinlichkeit weiterer Konflikte 162
bb) Interessenabwägung im Falle rein-religiös bedingter Konflikte 163
(1) Zum Kriterium der Vorhersehbarkeit 163
(2) Zum Kriterium der betrieblichen Interessen 165
(3) Zum Kriterium der Wahrscheinlichkeit weiterer Konflikte 166
(4) Privilegierung von Religionsgemeinschaften, die den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts haben? 167
d) Rechtsfolgen 168
5. Zusammenfassung 168
V. Kündigung 169
1. Hauptanwendungsfall: Ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber unter Geltung des KSchG 169
a) Verhaltens- oder personenbedingte Kündigung? 169
aa) Der Unterschied zwischen beiden Kündigungsarten 170
bb) Religionsausübung und Gewissen im Kündigungsrecht 171
cc) Insbesondere: Das Kopftuch der Muslima und das christliche Kreuz 172
dd) Keine Unterscheidung nach der Vorhersehbarkeit 173
b) Tatbestand von verhaltens- und personenbedingter Kündigung 174
aa) Die Interessenabwägung 174
bb) Vergangenheitsbetrachtung und Zukunftsprognose 175
c) Zukunftsprognose bei Kündigungen wegen Gewissenskonflikten 176
d) Weiterbeschäftigungs- und Wiedereinstellungsanspruch 178
2. Ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber nach den allgemeinen Vorschriften 179
a) Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) 179
b) Verbot der Maßregelung (§ 612a BGB) 180
c) Treu und Glauben (§ 242 BGB) 180
3. Außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber 182
4. Kündigung durch den Arbeitnehmer 182
VI. Lohnzahlung 183
1. Rechtmäßigkeit der Weisung als entscheidendes Kriterium im Falle rein-religiöser Konflikte 183
2. Leistungsverweigerung und Lohnanspruch im Falle von Gewissenskonflikten 184
VII. Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers 185
1. Die Ausgangslage 185
2. Die richtige Anspruchsgrundlage: § 280 oder § 311a BGB? 187
3. Rechtsfolge: Ersatz des negativen oder (auch) des positiven Interesses? 187
4. Beweislast 189
5. Zusammenfassung 190
VIII. Besonderheiten im öffentlichen Dienst und bei kollektivrechtlichen Regelungen 190
1. Besonderheiten im Bereich des öffentlichen Dienstes 191
a) Das Urteil des BVerfG zum Kopftuch einer Lehrerin und seine Bedeutung für den öffentlichen Dienst 191
b) Beschränkungen der Religionsausübung 193
c) Glaube, Bekenntnis und Gewissen 194
2. Besonderheiten für Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen 195
a) Beschränkungen der Religionsfreiheiten durch Tarifverträge 195
b) Grenzen für Betriebsvereinbarungen 197
IX. Zusammenfassung 198
Kapitel 6: Eine diskriminierungsrechtliche Betrachtung 201
I. Gang der Darstellung 202
II. Ein neues (Anti-)Diskriminierungsrecht 202
1. Geschichte der Umsetzung in deutsches Recht 203
a) Ein erster Versuch 203
b) Der Entwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes vom Mai 2004 204
c) Der Entwurf vom November 2004 204
2. Überblick über Inhalt und Systematik des AGG 205
3. Historische Vorläufer im internationalen Recht 207
4. Die europäische Rechtsentwicklung 208
5. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Mangold/Helm 209
III. Das Verhältnis des Antidiskriminierungsrechts zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz 211
1. Ein kollektiver Tatbestand als Voraussetzung 212
2. Keine Anwendung vor Beginn und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses 213
3. Reichweite des Gleichbehandlungsgrundsatzes 213
4. Verzichtbarkeit auf den Schutz vor Diskriminierungen 214
5. Zusammenfassung 214
IV. Diskriminierung durch Gleichbehandlung? 215
1. Fragestellung 215
2. Gleichbehandlung und materielle Diskriminierung – eine Klarstellung diskriminierungsrechtlicher Begriffe 217
a) Unmittelbare, mittelbare und materielle Diskriminierung 217
b) Gleichbehandlung und Gleichstellung 219
c) Positive Diskriminierung (affirmative action) 220
d) Abgrenzung zur sog. umgekehrten Diskriminierung 221
3. Die Regelungen des AGG und der EG-Richtlinien 222
a) Der Wortlaut der Richtlinien und des AGG 223
aa) Diskriminierung und Benachteiligung 223
bb) Gleichbehandlungsgrundsatz, Ungleichbehandlung und unterschiedliche Behandlung 224
cc) Benachteiligung „in besonderer Weise“ – Einbeziehung auch der Fälle der Gleichbehandlung? 226
b) Vergleich mit anderen Diskriminierungsverboten 227
aa) Allgemeine Gleichheitssätze 228
bb) Grundfreiheiten 229
cc) Art. 12 EG: Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit 232
(1) Kaum Auseinandersetzungen mit dem Problem im Schrifttum 232
(2) Die Rechtsprechung des EuGH – Anerkennung der Gleichbehandlung als Diskriminierungsform? 233
(3) Mögliche Einwände gegen diese Schlussfolgerung 235
dd) Verbot der Geschlechterdiskriminierung 236
(1) Urteil des EuGH in den Verfahren Bötel und Lewark – Grundsatz des gleichen Entgeltes 237
(2) Urteil des EuGH in der Sache Thibault – Art. 5 Abs. 1 RL 76/207/EWG als spezielle Norm 238
(3) Zwischenergebnis zum Vergleich mit dem Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts 240
ee) Zwischenergebnis 241
c) Umkehrschluss zu Art. 5 RL 2000/78/EG 242
d) Gleichbehandlung im US-amerikanischen Diskriminierungsrecht 244
e) Schlussfolgerungen 245
4. Diskussion 246
a) Abgrenzungsschwierigkeiten bei einer Beschränkung auf Ungleichbehandlungen 247
b) Umfassender Schutz vor Diskriminierungen 248
c) Schwierigkeiten bei einer reinen Wirkungsbetrachtung 249
d) Gleichheits- und Freiheitsrechte 251
e) Stellungnahme und Zwischenergebnis: Diskriminierung setzt Ungleichbehandlung voraus 253
5. Ein eigenes Konzept zur Unterscheidung zwischen Gleich- und Ungleichbehandlungen 255
a) Problematik 255
b) Auslegung der Maßnahmen des Arbeitgebers im Lichte ihrer Umstände 256
c) Ein Vorschlag zur Abgrenzung von Gleich- und Ungleichbehandlungen 257
d) Ein Beispiel 257
6. Ausblick 259
V. Religion im Verhältnis zu anderen Diskriminierungsmerkmalen 260
1. Abgrenzungsschwierigkeiten 260
2. Verhältnis zum Diskriminierungsverbot wegen der Staatsangehörigkeit 261
a) Schutzbereich 261
b) Rechtfertigung einer Benachteiligung 262
c) Kein Ausschluss von Diskriminierungen wegen der Staatsangehörigkeit durch Art. 3 Abs. 2 der RL 2000/43/EG und 2000/78/EG 263
3. Verhältnis zum Diskriminierungsverbot wegen Rasse und ethnischer Herkunft 264
VI. Voraussetzungen und Rechtsfolgen (religiöser) Diskriminierungen 266
1. Überblick über die Voraussetzungen einer Benachteiligung 266
2. Anwendungsbereich des arbeitsrechtlichen Benachteiligungsverbots 267
3. Tatbestand einer Diskriminierung 268
a) Ungleichbehandlung 268
aa) Aktives Tun oder Unterlassen 268
bb) Hypothetische Vergleichspersonen (bzw. -gruppen) 269
cc) Bestimmung der Ungleichbehandlung 270
b) Konnexität zwischen Ungleichbehandlung und Merkmal 271
aa) Das Merkmal der Religion 272
bb) Unmittelbare und mittelbare Diskriminierung 273
cc) Drei Fallgruppen unmittelbarer Diskriminierungen 275
dd) Nachweis ungleicher Auswirkungen im Rahmen mittelbarer Diskriminierungen 278
c) Nachteil 281
aa) Bekannte Probleme in neuem Gewande 281
bb) Benachteiligung „in besonderer Weise“ – geringfügige Nachteile ausgeschlossen? 282
cc) Keine hypothetische Benachteiligung 283
dd) Kausalität zwischen Ungleichbehandlung und Nachteil 286
d) Zurechenbarkeit oder Finalität als weiteres Tatbestandsmerkmal? 287
4. Rechtfertigungsgründe 288
a) Wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen (§ 8 Abs. 1 AGG) 289
b) Zulässige positive Maßnahmen (§ 5 AGG) 290
5. Rechtsfolgen 291
a) Schadensersatz und Entschädigung 291
b) Leistungsverweigerungsrecht und Maßregelungsverbot 293
Kapitel 7: Religiöse Konflikte im Blickwinkel des AGG 294
I. Konflikte bei Einstellung 294
1. Fragerecht des Arbeitgebers 294
a) Grundsätzliche Unzulässigkeit der Frage nach der Religion 295
aa) Keine Benachteiligung durch die Frage selbst 295
bb) Benachteiligung durch die Anfechtung des Arbeitsvertrags? 296
cc) Wertungsgesichtspunkte 297
b) Ausnahmen 298
c) Anfechtung auch bei langfristiger Arbeitsunfähigkeit ausgeschlossen? – Ein Vergleich zur Frage nach der Schwangerschaft 299
2. Angabe der Religionszugehörigkeit zwecks Einbehaltung der Kirchensteuer 300
3. Gleichbehandlung bei Einstellung 301
a) Gleichbehandlungsanspruch nach dem AGG 302
b) Schadenshöhe 302
c) Insbesondere: Einstellungsgespräche am Samstag 304
4. Arbeitsvertragliche Gestaltung 306
a) Pauschale Formulierungen 307
b) Differenzierte Klauseln 307
II. Konflikte bei der Arbeitsleistung 308
1. Tragen religiöser Symbole 309
a) Ungleich- oder Gleichbehandlungen? 309
aa) Fälle nicht vom AGG erfasster Gleichbehandlungen 309
bb) Stattdessen: Lösung weiterhin über arbeitsvertragliche Nebenpflichten 310
cc) Fälle prinzipiell erfasster Ungleichbehandlungen 311
dd) Der umgekehrte Fall: Der Arbeitgeber verlangt das Tragen eines religiösen Symbols 312
b) Rechtfertigungen unmittelbarer Diskriminierungen 312
c) Rechtfertigungen mittelbarer Diskriminierungen, insbesondere durch entgegenstehende Kundenwünsche (customer preferences) 313
2. Religiöse Betätigungen während der Arbeitszeit 316
a) Zumeist Fälle nicht vom Diskriminierungsrecht erfasster Gleichbehandlungen 316
b) Ungleichbehandlungen durch diskriminierende Ausnahmeregelungen 317
c) Rechtfertigungen von Ungleichbehandlungen 319
3. Ablehnung von Arbeitshandlungen 320
a) Gleich- oder Ungleichbehandlungen? 320
b) Die erste zaghafte Stellungnahme des BAG 320
c) Kollisionen mehrerer Benachteiligungstatbestände 321
4. Religiöse Werbung 323
a) Werbung durch Arbeitnehmer 323
b) Missionierung durch den Arbeitgeber 324
Resümee 326
Literaturverzeichnis 330
Sachwortverzeichnis 359