Die verfahrensrechtliche Behandlung der Entflechtungsverfügung in der deutschen Fusionskontrolle

Seit Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle am 1. Januar 1999 wird in der kartellbehördlichen Rechtspraxis und Literatur diskutiert, ob die Kartellbehörde vor dem Erlass einer Entflechtungsanordnung zunächst das in Rede stehende (vollzogene) Fusionsvorhaben unanfechtbar untersagt bzw. eine zuvor erlassene Freigabeentscheidung unanfechtbar widerrufen haben muss. Ausgangspunkt des Meinungsstreits ist die Tatsache, dass der Kartellgesetzgeber anfangs die Notwendigkeit einer unanfechtbaren Untersagungs- oder Widerrufsentscheidung in § 24 Abs. 6 Satz 2 GWB a.F. ausdrücklich normiert hatte und die entsprechende Textpassage im Zuge der 6. GWB-Novelle mit der Neufassung des Entflechtungstatbestands in § 41 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB ersatzlos weggefallen ist. Auch die zum 1. Juli 2005 in Kraft getretene 7. GWB-Novelle hat in diesem Punkt keine Änderung gebracht. Nach geltendem Kartellgesetz ist ein "vollzogener Zusammenschluss, der die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 1 erfüllt, ? aufzulösen, wenn nicht der Bundesminister für Wirtschaft und Technologie nach § 42 die Erlaubnis zu dem Zusammenschluss erteilt". Das wirft die Frage nach der Bedeutung und inhaltlichen Reichweite der Gesetzesnovelle auf. Hat sie den bisherigen Rechtszustand unverändert gelassen und damit in Bezug auf das Unanfechtbarkeitserfordernis keinerlei rechtliche Bedeutung, oder hat der Gesetzgeber die Unanfechtbarkeit der kartellbehördlichen Untersagungs- oder Widerrufsentscheidung als Voraussetzung einer Entflechtungsanordnung der Kartellbehörde fallen gelassen, so dass die Kartellbehörde die Auflösung eines vollzogenen Zusammenschlussvorhabens anordnen darf, ohne die Bestandskraft ihrer Untersagungsentscheidung oder des Widerrufs der Fusionsfreigabe abwarten zu müssen?

Die vorliegende Arbeit widmet sich dieser für den Rechtsschutz der zusammenschlussbeteiligten Unternehmen überaus wichtigen, in der Rechtspraxis und Literatur bislang aber nur punktuell beleuchteten Problematik. Sie weist nach, dass der Gesetzgeber zwar das Erfordernis der unanfechtbaren Untersagungs- oder Widerrufsentscheidung als eigenständiges Tatbestandsmerkmal der Entflechtungsverpflichtung aufgegeben hat, sich aber bei zahlreichen Entflechtungsgründen gleichwohl die Notwendigkeit ergibt, zunächst die Unanfechtbarkeit des kartellbehördlichen Fusionskontrollverfahrens und eines sich gegebenenfalls anschließenden Ministererlaubnisverfahrens abzuwarten. Für jeden der in Betracht kommenden Entflechtungstatbestände (z.B. Erlass einer Untersagungsverfügung, Widerruf einer bestandskräftigen Fusionsfreigabe, Aufhebung der Freigabeentscheidung aufgrund einer erfolgreichen Drittbeschwerde, Eintritt einer auflösenden oder Ausfall einer aufschiebenden Bedingung der Freigabeentscheidung oder einer kartellbehördlichen Befreiung vom gesetzlichen Vollzugsverbot, Vollziehung eines nicht angemeldeten Vorhabens) werden die an eine Entflechtungsanordnung zu stellenden Verfahrensanforderungen untersucht. Dabei wird auch der Frage nachgegangen, ob über die materielle Kartellrechtskonformität des Zusammenschlusses in einem vorgeschalteten Verfahren entschieden werden muss, bevor die Kartellbehörde das Entflechtungsverfahren einleiten darf, oder ob (und gegebenenfalls in welchen Fallkonstellationen) die kartellbehördliche Prüfung der Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB unselbständiger Teil des Entflechtungsverfahrens ist, so dass das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen inzident zu prüfen ist und diesbezüglich keine separat anfechtbare Entscheidung der Kartellbehörde ergehen muss.

Der Leser erhält hierdurch einen umfassenden und systematischen Überblick, welche verfahrensrechtlichen Anforderungen bei den einzelnen Entflechtungsgründen an die kartellbehördliche Auflösungsanordnung zu stellen sind.