Herabsetzung durch vergleichende Werbung

Christian Eichholz, geboren 1978 in München, Studium der Rechtswissenschaften in München, 2004 Referendarexamen, Vorbereitungsdienst in München und London, 2006 Assessorexamen, 2004–2007 Wissenschaftlicher Mitarbeiter bei Prof. Dr. Helmut Köhler am Institut für Internationales Recht, Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht der Ludwig-Maximilians-Universität München, seit Dezember 2007 Staatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft München I, 2008 Promotion zum Dr. jur. an der Ludwig-Maximilians-Universität München.

1;Vorwort;4
2;Inhaltsübersicht;6
3;Inhaltsverzeichnis;8
4;Abkürzungsverzeichnis;16
5;Gegenstand und Gang der Untersuchung;20
6;Teil 1 Grundlagen;22
6.1;
1 Tatbestand der vergleichenden Werbung;22
6.2;
2 Konkurrenzen und eigenständiger Regelungsbereich des
6 Abs. 2 Nr. 5 UWG;31
6.3;
3 Grundfragen der Auslegung des
6 Abs. 2 Nr. 5 UWG;44
7;Teil 2 Beurteilung des Herabsetzungsverbots in Deutschland, England und Österreich;86
7.1;
4 Deutschland;86
7.2;
5 England;102
7.3;
6 Österreich;123
7.4;
7 Rechtsvergleichende Bewertung;131
8;Teil 3 Dogmatisches Konzept zur Auslegung des
6 Abs. 2 Nr. 5 UWG;134
8.1;
8 Herabsetzung als deskriptiv-normativer Begriff und Verhältnis zur Verunglimpfung;134
8.2;
9 Das deskriptive Element der Herabsetzung;140
8.3;
10 Das normative Element der Herabsetzung;156
9;Teil 4 Sonstige Fragen;172
9.1;
11 Herabsetzung und Bagatellklausel;172
9.2;
12 Herabsetzung und Anspruchsberechtigung;174
10;Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse;176
11;Literaturverzeichnis;180

Teil 1 Grundlagen (S. 3-4)

1 Tatbestand der vergleichenden Werbung

Die Vorschrift des 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG setzt mitbewerberkritischen Äußerungen Grenzen, soweit sie im Rahmen vergleichender Werbung erfolgen. Das ist gemäß 6 Abs. 1 UWG jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Die Definition entspricht Art. 2 lit. c) RL 2006/114/EG7. Der europäische Gesetzgeber hat bewusst eine derart "breite" Definition gewählt, um alle Arten der vergleichenden Werbung zu erfassen8. Je weiter aber der Tatbestand, desto mehr Arten der Werbung müssen sich den engmaschigen Rechtmäßigkeitskriterien stellen. Dass dabei auch Werbeformen, die als unbedenklich gelten, auf der Strecke bleiben können und die Werbefreiheit damit über Gebühr beschränkt würde, ist erkannt9. Ob des Problems Lösung indessen auf Tatbestandebene über eine restriktive Auslegung des Begriffes der vergleichenden Werbung oder auf Rechtmäßigkeitsebene über eine extensive Auslegung der an sie gestellten Anforderungen zu suchen ist, muss noch geklärt werden. In Deutschland geht das Bestreben überwiegend in Richtung "Tatbestandslösung", während der EuGH wohl die harmonisierungsfreundliche Lösung auf Rechtmäßigkeitsebene favorisiert. Es würde den Rahmen der vorliegenden Untersuchung sprengen, alle mit der Reichweite des Tatbestandes der vergleichenden Werbung zusammenhängenden Fragen abschließend zu klären. Dazu sind nunmehr die Gemeinschaftsrichter berufen. Die Argumente sind im Wesentlichen vorgetragen. Die nachfolgenden Ausführungen wollen daher nicht mehr als einen Überblick über die einzelnen, teilweise heftig umstrittenen Merkmale der Begriffsdefinition geben und der weiteren Studie eine an allgemeinem Sprachgebrauch und Verkehrsverständnis orientierte Auslegung zugrunde legen.

A. Werbung

Art. 2 lit. a) RL 2006/114/EG10 definiert Werbung als jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern. Diese Definition muss, weil 6 UWG richtlinienkonform auszulegen ist, auch für die Auslegung des 6 Abs. 1 UWG gelten. Sie hat keine nennenswerte Begrenzungsfunktion inne11 und erfasst Äußerungen in jeder beliebigen Form12. Mit Recht nimmt Köhler13 indessen an, dass eine Äußerung, um Werbung zu sein, zumindest Angaben über den Werbenden oder die von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen enthalten muss. Die reine Kritik am Mitbewerber ("Konkurrent X beschäftigt Schwarzarbeiter") oder an seinen Produkten ("Konkurrenzprodukt Y ist krebserregend") stellt deshalb keine Werbung dar. Das lässt sich nicht nur systematisch aus einem Umkehrschluss zu Art. 2 lit. b) RL 2006/114/EG14 und aus der Aufzählung der Angaben ableiten, die nach Art. 3 RL 2006/114/EG15 bei der Beurteilung der Irreführung durch eine Werbung zu berücksichtigen sind16. Dafür sprechen neben dem allgemeinen Sprachgebrauch auch die Erwägungen der Kommission in ihrer Begründung zum Vorschlag für die RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken.

Darin geht sie offenbar davon aus, dass das bloße Schlechtmachen des Konkurrenten als eine ausschließlich Mitbewerber schädigende Praktik der nationalen Regelungshoheit unterliegt17. Eine solche Feststellung wäre aber nicht möglich gewesen, wenn diese Praktik Werbung ist,