Das Recht des Auskunftei- und Detekteigewerbes. (eBook)

Inhaltsverzeichnis 10
Einleitung 36
Erstes Kapitel: Das Auskunftsgewerbe im System privater Gefahrenabwehr 40
A. Übersicht über private Gefahrenabwehr 40
B. Formen privater Gefahrenabwehr 42
I. Hoheitliche Gefahrenabwehr durch Private 43
1. Hilfspolizeibeamte nach Landesrecht 44
2. Spezielle Beleihungstatbestände 49
II. Staatlich veranlaßte Gefahrenabwehr durch Private ohne hoheitliche Befugnisse 51
III. Nicht staatlich veranlaßte Gefahrenabwehr durch Private 52
C. Systematisierung privater Gefahrenabwehreinrichtungen 53
I. Abgrenzung nach organisatorischen Kriterien 53
1. Abhängige private Gefahrenabwehreinrichtungen 54
2. Unabhängige private Gefahrenabwehreinrichtungen 55
3. Organe der freiwilligen Selbsthilfe 56
II. Abgrenzung nach gewerberechtlichen Kriterien 57
1. Nichtgewerbliche Gefahrenabwehr 58
2. Gewerbliche Gefahrenabwehr 58
D. Begriffsbestimmungen 58
I. Private Gefahrenabwehreinrichtungen 59
II. Private Sicherheitsdienste 60
III. Privates Sicherheitsgewerbe 61
IV. Bewachungsgewerbe 61
V. Auskunftsgewerbe 62
VI. Auskunfteien 63
VII. Detekteien 63
E. Sonstige Vertreter auf dem Auskunftsmarkt 64
I. Kalenderauskunfteien 65
II. Kreditschutzgemeinschaften 66
1. Branchengebundene Kreditschutzgemeinschaften 67
2. Nicht branchengebundene Kreditschutzgemeinschaften, insbesondere Schufa 68
III. Sonstige Informationsstellen 70
Zweites Kapitel: Historische und empirische Untersuchung des Auskunftsgewerbes 74
A. Geschichtliche Entwicklung des Auskunftsgewerbes 74
I. Auskunfteien 74
1. Von der Entstehung des Auskunftsbedarfs zur Entstehung der organisierten Auskunftserteilung 75
2. Die Gründung der ersten Auskunfteien 77
3. Die Gründung der ersten Auskunfteien in Deutschland 78
4. Anfangsprobleme der organisierten Auskunftserteilung 80
5. Der Rückschritt durch den Ersten Weltkrieg 82
6. Die Zeit der Weimarer Republik 82
7. Die Situation der Auskunfteien im Dritten Reich 83
8. Die Entwicklung von der Nachkriegszeit bis zur Gegenwart 85
9. Die Entwicklung in den neuen Bundesländern 86
10. Entwicklungslinien in der Geschichte der Auskunfteien 87
II. Detekteien 88
1. Von der Überlastung der Polizei zur privaten Verbrechensbekämpfung 89
2. Die Gründung der ersten Detekteien 90
3. Die Gründung der ersten Detekteien in Deutschland 92
4. Die Zeit der Weimarer Republik 93
5. Die Situation der Detekteien im Dritten Reich 94
6. Die Entwicklung von der Nachkriegszeit bis zur Gegenwart 94
7. Die Entwicklung in den neuen Bundesländern 96
8. Entwicklungslinien in der Geschichte der Detekteien 100
B. Tatsächliche Bedeutung des Auskunftsgewerbes in Deutschland 101
I. Auskunfteien 101
1. Wirtschaftliche Bedeutung 101
a) Stärke und Verbreitung 101
aa) Creditreform 103
bb) Schimmelpfeng 105
cc) Bürgel 106
b) Betriebswirtschaftliche Bedeutung 106
c) Volkswirtschaftliche Bedeutung 107
2. Externe Organisationen 108
3. Interne Organisation von Auskunfteien 109
a) Größeneinteilungen und Organisationsformen 109
b) Betriebsaufbau 111
c) Personelle Betriebsmittel 111
d) Sachliche Betriebsmittel 112
4. Tätigkeitsbereich 113
a) Aufgaben und Leistungen 113
aa) Bereich der Auskunftserteilung 113
(1) Auskünfte über Kreditwürdigkeit und Kreditfähigkeit 114
(2) Auskünfte zur Entscheidungsfindung in Personalfragen 116
(3) Auskünfte zur Erreichung einer größeren Markttransparenz 117
(4) Auslandsauskünfte 117
(5) Nachträge 118
bb) Bereich der Nebenleistungen 118
(1) Mahn- und Inkassotätigkeit 119
(2) Maßnahmen zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität 120
(3) Marktforschung 120
b) Arbeitsweise 121
aa) Informationsbeschaffung 121
(1) Amtliche Register 122
(2) Nichtamtliche, allgemein zugängliche Quellen 122
(3) Auskünfte durch Dritte 122
(4) Selbstauskünfte 123
(5) Auskunfteiintern anfallende Informationen 124
bb) Informationsverarbeitung 124
5. Auskunftskosten und Auskunftspreise 125
6. Auftraggeber von Auskunfteien 126
7. Gründe für das Heranziehen von Auskunfteien 127
8. Fehlverhalten und Mißbrauchsmöglichkeiten 128
9. Zusammenarbeit von Auskunfteien mit staatlichen Stellen 134
10. Internationale Zusammenarbeit 137
11. Neuere Entwicklungen und Tendenzen 138
II. Detekteien 139
1. Wirtschaftliche Bedeutung 139
a) Stärke und Verbreitung 139
b) Betriebswirtschaftliche Bedeutung 141
c) Volkswirtschaftliche Bedeutung 142
2. Externe Organisationen 143
a) Leistungen der Verbände und Gründe für die Mitgliedschaft 144
b) Verbandsübergreifende Initiativen, insbesondere im Bereich der Berufsbildung 145
3. Interne Organisation von Detekteien 147
4. Tätigkeitsbereich 148
a) Aufgaben und Leistungen 148
aa) Ermittlungen bei Diebstahl, Unterschlagung und Betrug im Bereich der Wirtschaft 150
bb) Schutz gegen Konkurrenzübergriffe und unlautere Wettbewerbspraktiken 152
cc) Ermittlungen bei Betrügereien im Anlage- und Kapitalverkehr 152
dd) Ermittlung und Überwachung im Personenbereich 153
ee) Beweishilfe für Straf- und Zivilprozesse 154
ff) Ermittlungen bei Versicherungsmißbrauch 155
gg) Schutz- und Bewachungsaufgaben 155
hh) Sonstige Leistungsangebote von Spezialisten 156
b) Arbeitsweise 157
aa) Durchführung von Ermittlungen 157
bb) Observationsmaßnahmen 158
cc) Beratung und Erteilung von Auskünften 159
dd) Handwerkliche Tätigkeiten 159
ee) Festnahmehandlungen 160
ff) Berichterstellung und Büroarbeit 160
5. Detektivkosten und Detektivpreise 160
6. Auftraggeber von Detekteien 163
7. Gründe für das Heranziehen von Detekteien 165
a) Zusicherung von Diskretion 165
b) Objektives Bedrohungsbild und subjektive Kriminalitätsfurcht 167
c) Vorteile gegenüber der Polizei 169
d) Ausfüllung einer Lücke im Sicherheitssystem 171
8. Fehlverhalten und Mißbrauchsmöglichkeiten 173
9. Zusammenarbeit von Detekteien mit staatlichen Stellen 176
a) Überschneidungen im Aufgabenbereich 177
b) Möglichkeiten der Zusammenarbeit 177
c) Tatsächlich praktizierte Zusammenarbeit 179
d) Interesse an einer Zusammenarbeit und Möglichkeiten einer verstärkten Kooperation 182
10. Internationale Zusammenarbeit 183
11. Neuere Entwicklungen und Tendenzen 184
III. Unterschiede und Gemeinsamkeiten zwischen Auskunfteien und Detekteien 185
Drittes Kapitel: Verfassungsrechtlicher Rahmen für das Tätigwerden des Auskunftsgewerbes 188
A. Verfassungsrechtliche Begründung für die Zulässigkeit privater, gewerblicher Gefahrenabwehr unter Inanspruchnahme der Jedermannrechte 189
I. Art. 33 Abs. 4 GG 190
1. Übertragung von Befugnissen 191
2. Vorliegen hoheitsrechtlicher Befugnisse 192
a) Umfassender Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse 193
b) Rechtsstellungstheorie 194
c) Funktionstheorie 195
3. Art. 33 Abs. 4 GG kein Prüfungsmaßstab 198
II. Rechtsstaats- und Demokratieprinzip 198
III. Subsidiaritätsprinzip 199
1. Subsidiaritätsprinzip als Kompetenzregel 201
2. Subsidiaritätsprinzip als politische Klugheitsregel 202
IV. „Staatsaufgabenlehre" 203
1. Genuine Staatsaufgaben 204
2. Notwendig staatliche Aufgaben aufgrund formellen Rechts 204
3. Notwendig staatliche Aufgaben aufgrund materiellen Rechts 205
a) Notwendig staatliche Aufgaben bei Vorliegen bestimmter Aufgabenbereiche 206
b) Notwendig staatliche Aufgaben bei Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse 207
V. Grundrechtliche Begründung 210
VI. Ergebnis: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der privaten, gewerblichen Gefahrenabwehr unter Inanspruchnahme der Jedermannrechte 211
B. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Umfang privater, gewerblicher Gefahrenabwehr unter Inanspruchnahme der Jedermannrechte 212
I. Staatliches Gewaltmonopol 212
1. Bedeutung des staatlichen Gewaltmonopols 212
2. Rechtspolitische Bedenken und tatsächlicher Befund 214
3. Begriffsbestimmung des staatlichen Gewaltmonopols 218
4. Einschränkung privater Gewaltausübung durch das staatliche Gewaltmonopol 221
II. Demokratieprinzip 223
III. Rechtsstaatsprinzip 226
IV. Sozialstaatsprinzip 228
1. Rechtspolitische Bedenken 228
2. Entgegnung auf die Bedenken aus dem Sozialstaatsprinzip 230
3. Begriffsbestimmung und Bedeutung des Sozialstaatsprinzips 234
4. Einzelne Bedeutungsinhalte des Sozialstaatsprinzips 235
a) Herstellung annähernd gleicher Lebensverhältnisse 236
b) Der Resozialisierungsgedanke als Inhalt des Sozialstaatsprinzips 237
V. Verfassungsrechtliche Bedenken aufgrund der grundrechtlichen Schutzpflichten 237
1. Betroffenheit von grundrechtlichen Schutzgütern 238
a) Allgemeines Persönlichkeitsrecht 238
b) Weitere Grundrechte 241
2. Gefährdung oder Verletzung der grundrechtlichen Schutzgüter von Seiten Privater 242
3. Ableitung von Schutzpflichten aus den betroffenen Grundrechten 242
4. Kriterien für eine Schutzpflicht des Staates 244
a) Art, Nähe und Ausmaß von Gefahr und Schaden 245
b) Rang des in Frage stehenden Rechtsgutes 245
c) Bedeutung der schon vorhandenen Regelungen und getroffenen Maßnahmen 246
d) Alternative Möglichkeiten der Gefahrenabwehr 248
e) Schutzbedürftigkeit der potentiellen Opfer 249
5. Keine Feststellung grundrechtswidrigen Unterlassens 249
Viertes Kapitel: Einfachgesetzlicher Rahmen für das Tätigwerden des Auskunftsgewerbes 254
A. Öffentlich-rechtlicher Rahmen 254
I. Gewerberecht 255
II. Rechtsberatungsgesetz 255
1. Auskunfteien 257
2. Detekteien 258
III. Datenschutzrecht 260
1. Meldepflicht 260
2. Datengeheimnis 261
3. Technische und organisatorische Maßnahmen 262
4. Einrichtung automatisierter Abrufverfahren 263
5. Bestellung eines Beauftragten für den Datenschutz 265
6. Aufsicht 266
7. Datenkontrollrechte der Betroffenen 267
a) Benachrichtigung des Betroffenen (§ 33 BDSG) 267
b) Auskunft an den Betroffenen (§ 34 BDSG) 269
c) Berichtigung, Löschung und Sperrung von Daten (§ 35 BDSG) 271
IV. Waffenrecht 272
B. Strafrechtlicher Rahmen 276
I. Anstiftung und Beihilfe 277
II. Irrtumsbedingte Inanspruchnahme von Notrechten 282
III. Unechte Unterlassungsdelikte 284
IV. Hausfriedensbruch (§ 123 StGB) 286
V. Amtsanmaßung (§ 132 StGB) und Mißbrauch von Titeln, Berufsbezeichnungen und Abzeichen (§ 132a StGB) 287
VI. Nichtanzeige geplanter Straftaten (§§ 138f. StGB) 290
1. Tatbestand des § 138 StGB 290
2. Straflosigkeitsregel des § 139 StGB 293
VII. Falsche Verdächtigung (§ 164 StGB) 294
VIII. Beleidigungstatbestände (§§ 185ff. StGB) 296
1. Beleidigung (§ 185 StGB) 297
2. Üble Nachrede (§ 186 StGB) 299
3. Verleumdung (§ 187 StGB) 300
IX. Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB) 300
X. Verletzung des Briefgeheimnisses (§ 202 StGB) und Ausspähen von Daten (§ 202a StGB) 302
XI. Körperverletzung (§ 223 StGB) 303
XII. Freiheitsberaubung (§ 239 StGB) 303
XIII. Nötigung (§ 240 StGB) und Erpressung (§ 253 StGB) 305
1. Nötigung (§ 240 StGB) 306
2. Erpressung (§ 253 StGB) 307
XIV. Betrug (§ 263 StGB) 309
XV. Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) und Bestechung (§ 334 StGB) 309
XVI. Straftaten nach dem Gesetz über Fernmeldeanlagen 310
1. Unbefugtes Errichten oder Betreiben einer Fernmeldeanlage (§ 15 Abs. 1 FAG) 311
2. Unbefugter Besitz von Sendeanlagen (§§ 15 Abs. 2 lit. c, 5a FAG) 313
3. Überlassen von Sendeanlagen an Unbefugte (§§ 15 Abs. 2 lit. d, 5d FAG) 313
4. Unbefugtes Vertreiben von Sendeanlagen (§§ 15 Abs. 2 lit. e, 5e FAG) 314
XVII. Verkehrsrechtliche Straftaten und Ordnungswidrigkeiten 315
XVIII. Datenschutzrechtliche Straftaten und Ordnungswidrigkeiten 316
XIX. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 316
XX. Strafprozessuales Zeugnisverweigerungsrecht 317
XXI. Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozeß 321
XXII. Kostenerstattung in Strafsachen 323
C. Zivilrechtlicher Rahmen 325
I. Vertrag zwischen Auftraggeber und Auskunftsunternehmen 325
1. Rechtsnatur von Verträgen mit Auskunfteien 325
2. Rechtsnatur von Verträgen mit Detekteien 327
3. Vertragliche Haftung von Auskunfteien 329
4. Vertragliche Haftung von Detekteien 331
II. Unerlaubte Handlungen 332
1. Auskunfteien 332
a) § 824 BGB 332
b) § 823 Abs. 1 BGB 333
c) § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Schutzgesetzen 336
d)§ 826 BGB 337
2. Detekteien 339
a) § 823 Abs. 1 BGB 339
b) § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Schutzgesetzen 341
III. Kunsturheberrecht 341
IV. Unterlassungsansprüche 342
V. Beseitigungsansprüche 343
VI. Kostenerstattung in Zivilsachen 346
VII. Materielle Kostenerstattungsansprüche, insbesondere Zulässigkeit von Fangprämien 349
VIII. Zivilprozessuales Zeugnisverweigerungsrecht 353
IX. Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Zivilprozeß 354
X. Arbeitsrechtliche Probleme 356
1. Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates beim Einsatz von Detektiven 357
2. Arbeitsrechtliche Probleme der Einschleusung von Detektiven 360
a) Arbeitsvertragliche Verschwiegenheitspflicht 361
b) Deliktsrechtliche Bedenken 363
c) Keine erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung 365
3. Anspruch des Arbeitgebers auf Erstattung der Detektivkosten 366
D. Rechtsprobleme im Verhältnis von Auskunftsunternehmen zu staatlichen Stellen 367
Fünftes Kapitel: Rechtsgrundlagen für das Tätigwerden des Auskunftsgewerbes 371
A. Überblick über eine Rechtsgrundlage erfordernde Tätigkeiten von Auskunfteien und Detekteien 372
B. Darstellung einzelner Rechtsgrundlagen für das Tätigwerden von Auskunfteien 374
I. Datenschutzrechtliche Rechtsgrundlagen 374
1. Anwendungsvoraussetzungen des BDSG 374
a) Umgang mit personenbezogenen Daten 374
b) Vorliegen von Dateien 375
c) Nicht-öffentliche Stellen 376
d) Geschäftsmäßige, berufliche oder gewerbliche Zwecke 376
e) Verarbeitung, Nutzung oder Erhebung 377
2. Erforderlichkeit einer Rechtsgrundlage 377
a) § 28 BDSG 378
b) § 29 BDSG 380
aa) § 29 Abs. 1 BDSG 380
(1) § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG 380
(a) Allgemeine Abwägungskriterien 382
(b) Abwägungskriterien bei Daten für Kreditinformationszwecke 382
(2) § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG 386
(3) § 29 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 2 BDSG 386
bb) § 29 Abs. 2 BDSG 388
(1) § 29 Abs. 2 Nr. 1 lit. a, Nr. 2 BDSG 388
(a) Berechtigtes Interesse des Empfängers und schutzwürdiges Interesse des Betroffenen im Sinne des § 29 Abs. 2 BDSG 388
(b) Glaubhafte Darlegung des berechtigten Interesses 392
(c) Überprüfung des berechtigten Interesses 394
(d) Weitere organisatorische Voraussetzungen für die Auskunftserteilung 396
(2) § 29 Abs. 2 Nr. 1 lit. b, Nr. 2 BDSG 397
II. § 193 StGB 399
1. Berechtigtes Interesse 400
2. Prüfungs- und Informationspflicht 404
a) Allgemeine Voraussetzungen 404
b) Bedeutung für die Praxis der Auskunfteien 406
3. Absicht der Interessenwahrnehmung 407
III. § 824 Abs. 2 BGB 407
1. Mitteilung 408
2. Unbekanntheit der Unwahrheit 410
3. Berechtigtes Interesse 410
4. Prüfungs- und Informationspflicht 411
IV. Güter- und Interessenabwägung bei § 823 Abs. 1 BGB 411
V. Einzelne Auskunftsrechte 412
1. Handelsregister 414
2. Genossenschaftsregister 414
3. Vereinsregister 414
4. Güterrechtsregister 414
5. Schuldnerverzeichnis 415
6. Konkursverzeichnis 416
7. Melderegister 417
8. Grundbuch 420
9. Handwerksrolle 424
10. Gewerberegister 425
11. Personenstandsbücher 427
12. Gewerbezentralregister 427
13. Bundeszentralregister 428
C. Darstellung einzelner Rechtsgrundlagen für das Tätigwerden von Detekteien 429
I. Berechtigtes Interesse als Handlungsermächtigung für Detekteien 429
1. BDSG 429
a) Anwendungsvoraussetzungen des BDSG 430
b) Erforderlichkeit einer Rechtsgrundlage 432
c) Verschärfung des Bundesdatenschutzgesetzes? 435
aa) Schaffung bereichsspezifischer Rechtsgrundlagen 436
bb) Erweiterung des Anwendungsbereiches des Bundesdatenschutzgesetzes 438
2. § 193 StGB 440
a) Anwendungsbereich von § 193 StGB 441
aa) Anwendung ausschließlich bei den Ehrenschutzdelikten 441
bb) Ausdehnung der Anwendbarkeit auf sogenannte „gemeinschaftsbezogene Rechtsgüter" 441
cc) Untersuchung einzelner Tatbestände 442
dd) Vorrang der „klassischen" allgemeinen Rechtfertigungsgründe 444
b) Tatbestandsmäßige Voraussetzungen und Anwendungsfälle 447
3. Güter- und Interessenabwägung bei § 823 Abs. 1 BGB 448
a) Eingriffe in die Intimsphäre 448
b) Eingriffe in die Privatsphäre 449
c) Eingriffe in die Individualsphäre 451
d) Einzelne Eingriffsarten 452
aa) Heimliche Tonbandaufnahmen 452
bb) Belauschen von Gesprächen 454
cc) Observationen 455
dd) Heimliches Fotografieren und Filmen 456
e) Prüfungs- und Informationspflicht 457
4. Einzelne Auskunftsrechte 458
a) Fahrzeugregister 458
b) Verkehrszentralregister 459
c) Polizeiliche Auskünfte 460
d) Verschiedene Akteneinsichtsrechte 461
II. Befugnisse aus den verschiedenen Jedermannrechten 462
1. § 32 StGB, § 227 BGB, § 15 OWiG 462
a) Anwendbarkeit der Jedermannrechte auf professionelle Nothelfer 463
aa) Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für professionelle Nothelfer? 464
bb) Vorliegen weitergehender Befugnisse gegenüber der Polizei? 466
cc) Subsidiarität privater Unrechtsabwehr? 469
dd) Rechts- und kriminalpolitische Begründungen 470
ee) Differenzierungsschwierigkeiten hinsichtlich des Anwendungsbereiches von Einschränkungen 474
ff) Notrechtsdogmatische Begründungen 475
gg) Ergebnis: Uneingeschränkte Anwendbarkeit der Jedermannrechte 476
b) Tatbestandsmäßige Voraussetzungen 476
c) Bedeutung für die Praxis der Detektive 477
2. § 34 StGB, § 16 OWiG 479
a) Allgemeine Voraussetzungen 479
b) Besonderheiten bei einzelnen Tatbeständen 482
c) Abwägungsprobleme bei § 201 StGB 483
3. Zivilrechtlicher Notstand 486
4. § 35 StGB 487
5. § 127 StPO 488
6. Einverständnis, Einwilligung und Vertrag 493
III. Sonstige Befugnisse aus vom Auftraggeber abgeleitetem Recht 495
1. §§ 859, 903, 860, 858, 855 BGB 495
2. §§ 229, 230, 231 BGB 498
3. Hausrecht 501
D. Zusammenfassende Betrachtung der Rechtsgrundlagen 502
Sechstes Kapitel: Gewerberechtliche Probleme bei Auskunfteien und Detekteien 504
A. Gewerberechtlicher Status von Auskunftsunternehmen 504
I. Voraussetzungen für das Vorliegen eines Gewerbes 504
II. Ausübung als stehendes Gewerbe 506
B. Zugang zum Gewerbe 507
I. Anzeigepflicht gemäß § 14 Abs. 1 GewO 507
1. Anzeigepflichtige Tätigkeiten und Vorgänge 508
2. Rechtsnatur und Wirkung der Anzeige 509
3. Erfüllung der Anzeigepflicht 510
4. Folgen der Nichterfüllung der Anzeigepflicht 511
II. Praxis der Gewerbeanmeldung 513
C. Gewerbeüberwachung 514
I. Aufsichts- und Kontrollinstrumentarium nach den landesrechtlichen Verordnungen 515
1. Buchführungs- und Aufbewahrungspflicht 518
2. Auskunft 520
3. Nachschau 521
II. Allgemeines Aufsichts- und Kontrollinstrumentarium 521
1. Anzeigepflicht 522
2. Gewerbeuntersagung bei Unzuverlässigkeit 522
a) Überkommene Voraussetzungen der Untersagung 523
b) Sachkunde als Kriterium der Zuverlässigkeit 526
aa) Bejahung der Einbeziehung der Sachkunde in die Zuverlässigkeitsprüfung 527
bb) Keine vollumfängliche Einbeziehung der Sachkunde in die Zuverlässigkeitsprüfung 527
cc) Art. 12 GG als Beurteilungsmaßstab 527
dd) Möglichkeit der Einbeziehung der Sachkunde in die Zuverlässigkeitsprüfung in Ausnahmefällen 529
ee) Restriktive Einbeziehung der Sachkunde in die Zuverlässigkeitsprüfung 530
c) Das Untersagungsverfahren 532
3. Ordnungswidrigkeitstatbestände 534
4. Gewerbezentralregister 534
D. Abgrenzung zum Bewachungsgewerbe 535
I. Begriff der Bewachungstätigkeit 535
II. Ausschließlich unter § 34a GewO fallende Tätigkeiten 538
Siebtes Kapitel: Einführung einer Erlaubnispflicht für das Auskunftsgewerbe 546
A. Meinungsstand 547
I. Gegenwärtige Rechtslage ist ausreichend 547
II. Bejahung einer Gesetzesänderung 550
B. Begründung der Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung 551
I. Rechtshistorische Argumentation 552
1. Historische Entwicklung der Gewerbefreiheit 552
2. Die Entwicklung der Rechtslage im Auskunftsgewerbe 556
3. Bedeutungswandel des Auskunftsgewerbes 558
II. Rechtstatsächliche Argumentation 560
1. Aufgabenwahrnehmung ohne Sachkunde? 560
a) Der Einwand aus dem Rechtsberatungsgesetz 561
b) Erforderlichkeit von Sachkunde für einzelne Tätigkeiten 561
2. Auswertung von Verfehlungen von Auskunftsunternehmen 563
a) Auskunfteien 565
b) Detekteien 567
3. Verstärkte Zusammenarbeit mit staatlichen Stellen 570
4. Einschätzung der Ausbildungsinitiativen im Auskunftsgewerbe 572
5. Versagen der Selbstreinigungskräfte des Marktes 575
6. Weitere denkbare Begründungsmöglichkeiten einer Erlaubnispflicht 579
7. Zulassungsbeschränkungen und Normenflut 580
8. Zulassungsbeschränkungen und Bürokratismus 583
9. Die „Blauen Prüffragen" als Kontrollmaßstab der Rechtsetzung 584
III. Rechtsvergleichende Argumentation 586
1. Österreich 588
a) Gewerberechtliche Regelung in Österreich 589
b) Verhältnisse in Österreich 591
2. Schweiz 594
a) Gewerberechtliche Regelung in der Schweiz 595
b) Verhältnisse in der Schweiz 596
3. Auswertung 596
IV. Begründung aus der Schutzkonzeption des Gewerberechts 597
1. Gefahrenabwehr als Regelungszweck der Gewerbeordnung 597
a) Verbraucherschutzgedanke als Aspekt der Gefahrenabwehraufgabe 599
b) Der Schutz Dritter als Aspekt der Gefahrenabwehraufgabe 599
c) Bewertung der Regelung für Auskunftsunternehmen im Hinblick auf die Gefahrenabwehraufgabe als Regelungszweck der Gewerbeordnung 600
2. Gewerberechtliche Regelungsinstrumente 601
a) Systemwidrigkeit der aktuellen Regelung 602
aa) Sinn und Zweck der Anzeigepflicht 602
bb) Vergleich mit lediglich anzeigepflichtigen Gewerbearten 604
cc) Sinn und Zweck der Überwachungsbedürftigkeit 605
dd) Vergleich mit den anderen Modalitäten des § 38 GewO 607
ee) Sinn und Zweck der sofortigen Zuverlässigkeitsüberprüfung 608
ff) Vergleich mit den anderen Vertrauensgewerben 609
b) Systemkonformität verschärfter Zulassungsregelungen 610
aa) Sinn und Zweck der Zuverlässigkeitsprüfung im Erlaubnisverfahren 610
bb) Vergleich mit Gewerbearten, bei denen eine Zuverlässigkeitsprüfung im Erlaubnisverfahren stattfindet 613
cc) Vergleich mit dem Bewachungsgewerbe 614
dd) Sinn und Zweck des Nachweises finanzieller Mittel 619
ee) Vergleich mit Gewerbearten, bei denen der Nachweis finanzieller Mittel erforderlich ist 620
ff) Sinn und Zweck des Sachkundenachweises 621
gg) Vergleich mit Gewerbearten, bei denen ein Sachkundenachweis erforderlich ist 623
c) Bewertung der gewerberechtlichen Regelung für Auskunftsunternehmen im Hinblick auf die Systematik der gewerberechtlichen Zulassungsregelungen 625
aa) Zuverlässigkeitsprüfung nach Gewerbeaufnahme verfehlt 626
bb) Gewerbeuntersagung aufgrund Zuverlässigkeitsprüfung nach Gewerbeaufnahme als schwererer Eingriff 628
cc) Uneinheitliche Rechtslage und uneinheitliche Verwaltungspraxis bei der sofortigen Zuverlässigkeitsprüfung 629
dd) Unzulänglichkeit des § 38 GewO 633
V. Erforderlichkeit aufgrund mangelnder Gewerbeüberwachung 634
1. Ineffektivität der gewerblichen Überwachung 635
2. Wirksamkeit des vorliegenden gesetzlichen Instrumentariums zur Beseitigung von Mißständen 639
a) Buchführungs- und Aufbewahrungspflicht 639
b) Auskunft 640
c) Nachschau 641
d) Gewerbeuntersagung bei Unzuverlässigkeit 642
aa) Informationsdefizit der Untersagungsbehörden 643
bb) Problem der externen Verfahrensanregung 644
cc) Gewerbeüberwachung und Amtshaftung 645
dd) Keine Überprüfung der Sachkunde 647
ee) Unzulänglichkeit der repressiven Wirkung 648
e) Ordnungswidrigkeitentatbestände 649
f) Gewerbezentralregister 649
3. Gewerbeaufsicht keine Alternative zur Erlaubnispflicht 653
4. Anhaltspunkte zur Durchführung gewerbeaufsichtsrechtlicher Überprüfungen von Auskunfteien und Detekteien 655
5. Kontrollmöglichkeiten außerhalb des Gewerberechts 657
a) Straf- und polizeirechtliche Kontrolle 657
b) Datenschutzrechtliche Kontrolle 658
aa) Kontrollmöglichkeiten nach dem BDSG 658
bb) Erweiterung der datenschutzrechtlichen Aufsichtsbefugnisse 661
c) Verbandsrechtliche Kontrolle 665
d) Unternehmens- und betriebsinterne Kontrolle 665
e) Individualschutzrechte von Betroffenen 667
f) Kontrollmöglichkeiten keine Alternative zur Erlaubnispflicht 667
VI. Unterschiedliche Regelungszwecke von Gewerbeordnung und Berufsbildungsgesetz 668
1. Generelles Anforderungsprofil statt speziellem Gefahrenprofil 669
2. Fortbildungsmöglichkeit statt Berufszugangsvoraussetzung 671
3. Berufsbildungsgang keine Alternative zur Erlaubnispflicht 673
C. Bejahung der Erforderlichkeit einer Gesetzesänderung 674
D. Änderungsvorschläge 674
I. Erlaubnispflicht mit Zuverlässigkeitsprüfung 675
II. Nachweis finanzieller Mittel 676
III. Sachkundenachweis 678
1. Differenzierte Ausgestaltung des Sachkundenachweises 679
2. Inhaltliche Ausgestaltung des Sachkundenachweises 682
a) Auskunfteien 682
b) Detekteien 684
aa) Keine Angleichung an die Polizeiausbildung 685
bb) Keine Übernahme von Ausbildungsordnungen in den Sachkundenachweis 686
IV. Persönlicher Geltungsbereich der vorgeschlagenen Zulassungsregelungen 687
V. Vorschläge für eine Gesetzesnovellierung 689
E. Verfassungsrechtliche Beurteilung einer Erlaubnispflicht für das Auskunftsgewerbe 692
I. Gebot zur Einführung einer Erlaubnispflicht? 694
1. Grundrechtliche Schutzpflichten 694
2. Nachbesserungspflicht bezüglich der gewerberechtlichen Regelung? 696
3. Anspruch auf eine Gesetzesänderung aus der Dimension des Art. 12 Abs. 1 GG als derivatives Teilhaberecht 699
4. Rechtsstaatsprinzip und staatliches Gewaltmonopol 700
II. Entgegenstehen einer verfassungsrechtlich gewährleisteten Wirtschaftsordnung? 701
III. Vereinbarkeit der Erlaubnispflicht mit den Grundrechten 703
1. Art. 2 Abs. 1 Satz 1 GG 703
2. Art. 3 Abs. 1 GG 704
3. Art. 12 Abs. 1 GG 707
a) Grundsätze verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung zum Grundrecht der Berufsfreiheit 708
b) Auslegungsgrundsätze der Literatur zum Grundrecht der Berufsfreiheit 710
c) Konsequenzen für die Prüfung der Erlaubnispflicht 712
d) Schutzbereich 712
e) Eingriff 713
f) Schranken 714
aa) Verhältnismäßigkeit der Erlaubnispflicht 714
(1) Anwendbarkeit der Stufenlehre oder bloße Willkürkontrolle 715
(2) Die Erlaubnispflicht als Regelung der Berufswahl 716
(3) Die verschiedenen Kriterien der Erlaubnispflicht als subjektive Zulassungsschranken 717
(4) Besonders wichtige Gemeinschaftsgüter als Eingriffslegitimation 718
(a) Kein Fall atypischer Betroffenheit 719
(b) Der Begriff der „besonders wichtigen Gemeinschaftsgüter" 721
(c) Denkbare Interessen einer Erlaubnispflicht für das Auskunftsgewerbe 724
(aa) Leistungssteigerung 724
(bb) Steigerung des sozialen Ansehens des Auskunftsgewerbes 726
(cc) Schutz von Unternehmen vor Konkurs 727
(dd) Konkurrenzschutz 728
(d) Die beabsichtigten Gesetzeszwecke als Eingriffslegitimation 728
(aa) Verbraucherschutz 728
(bb) Fernhalten unlauterer Personen von der Gewerbeausübung 729
(cc) Effektivere Verbrechensbekämpfung 730
(dd) Verhinderung von Eingriffen in verfassungsrechtlich geschützte Rechte 730
(e) Vorliegen prinzipiell besonders wichtiger Gemeinschaftsgüter 731
(5) Verhältnismäßigkeitsurteil als Prognoseentscheidung 733
(6) Geeignetheit der Erlaubnispflicht 734
(a) Zuverlässigkeit 735
(b) Nachweis finanzieller Mittel 735
(c) Sachkundenachweis 737
(7) Erforderlichkeit der Erlaubnispflicht 739
(a) Zuverlässigkeit 743
(b) Nachweis finanzieller Mittel 744
(c) Sachkundenachweis 745
(8) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne der Erlaubnispflicht 748
(a) Zuverlässigkeit 750
(b) Nachweis finanzieller Mittel 751
(c) Sachkundenachweis 751
bb) Bejahung der Verhältnismäßigkeit 753
F. Vereinbarkeit der Erlaubnispflicht mit EG-Recht 753
I. Art. 189 Abs. 2 EGV 753
II. Art. 189 Abs. 3 EGV 754
III. Art. 3 lit. h EGV i. V. m. Art. 100ff. EGV 755
IV. Art. 52 EGV 758
1. Der Begriff der Niederlassung 759
2. Der Begriff der Beschränkung 760
V. Art. 59 EGV 763
1. Art. 55, 66 EGV 764
2. Der Begriff des freien Dienstleistungsverkehrs 765
3. Der Begriff der Beschränkung 768
4. Legitimation für Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit 769
a) Keine formale Diskriminierung 770
b) Bestimmung der Eingriffsintensität 771
c) Vorliegen eines Allgemeininteresses 772
5. Verhältnismäßigkeit 775
a) Geeignetheit 775
b) Erforderlichkeit 776
c) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne 779
6. Kein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit 781
G. Rechtspolitisches Umfeld des Änderungsvorschlages 782
Schluß 786
Zusammenfassende Thesen 788
Literaturverzeichnis 793