Primärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung bei einer Vergabe öffentlicher Aufträge. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsverzeichnis 10
Abkürzungsverzeichnis 22
Einleitung 28
A. Begriff und wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts 28
B. Entwicklung des Vergaberechts 29
C. Anlass der Untersuchung 29
D. Gang der Untersuchung 31
Kapitel 1: Primärrechtsschutz im deutschen Recht 33
A. Definition des Primärrechtsschutzes 33
B. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Existenz und Effizienz von Primärrechtsschutz 35
I. Grundgesetzliche Justizgewährleistungen 35
II. Die Rechtsweg- und Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG 36
1. Das Fehlen ausdrücklicher und konkludenter Primärrechtsschutzvorgaben 37
a) Die systematische Stellung des Art. 19 Abs. 4 GG 38
b) Grundsatz des repressiven Rechtsschutzes 38
2. Herleitung einer Primärrechtsschutzgarantie aus der Garantie subjektiven Rechtsschutzes 39
a) Garantie eines subjektiven Rechtsschutzes 40
b) Vorgaben durch das subjektive Recht 41
aa) Die Existenz subjektiver Rechte 42
bb) Die Entwicklung des subjektiven aus dem objektiven Recht 42
cc) Inhalt des subjektiven (staatverpflichtenden) Rechts 44
(1) Herleitung einer allgemeinen Integritätspflicht und eines korrelierenden Integritätsanspruchs 45
(2) Inhalt des Integritätswiederherstellungsanspruchs: Bestand und/oder Wert? 46
dd) Zwischenergebnis 47
3. Garantie eines vorrangigen, weil effektiveren Primärrechtsschutzes 47
a) Inhalt der Effektivitätsgarantie: Vorrang des Primärrechtsschutzes 48
b) Ausnahmen von dem Vorrang der Pflicht zur Wahrung der bestandsmäßigen Integrität 49
aa) Unbeachtlichkeit tatsächlich ineffektiver Ausgestaltung des Primärrechtsschutzverfahrens 49
bb) Entgegenstehendes Interesse des Betroffenen unbeachtlich 50
cc) Ausgestaltungsvorbehalt und Eingriffsrechtfertigung: Das Gebot ausgewogenen Rechtsschutzes 51
4. Zwischenergebnis 53
III. Exkurs: Vorgaben aus dem Justizgewährleistungsanspruch gem. Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG 54
1. Herleitung des allgemeinen Justizgewährleistungsanspruchs 54
2. Unterschiede zwischen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch 56
a) Zurückbleiben in subjektiv-rechtlicher Hinsicht 57
b) Zurückbleiben in objektiv-rechtlicher Hinsicht 58
3. Zwischenergebnis 60
C. Europarechtliche Vorgaben für die Existenz von Primärrechtsschutz 60
I. EMRK 60
II. Gemeinschaftsrecht 62
1. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben hinsichtlich der Gewähr effektiven Rechtsschutzes 62
a) Effektiver Rechtsschutz als Allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts 62
b) Die mitgliedstaatliche Verpflichtung zur effektiven Durchführung von Gemeinschaftsrecht 63
2. Vorrangiger Primärrechtsschutz als gemeinschaftsrechtlicher effektiver Rechtsschutz? 64
Kapitel 2: Geltung der Primärrechtsschutzvorgaben im Vergaberecht 67
A. Grundlagen des Vergaberechts und des Vergaberechtsschutzes 67
I. Inhalt vergaberechtlichen Primär- und Sekundärrechtsschutzes 68
II. Die Bedeutung vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes 68
III. Entwicklung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes, insbesondere des Primärrechtsschutzes 70
1. Ausgangspunkt: Die Ambivalenz des Vergaberechts als Schutz der Bieter und der öffentlichen Haushalte 71
2. Die europäische Entwicklung zum (effektiven) Vergaberechtsschutz 72
3. Die nationale Entwicklung aufgrund europäischer Vorgaben 74
B. Geltung der verfassungsrechtlichen (Primär-)Rechtsschutzvorgaben im Vergaberecht 76
I. Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG 77
1. Die öffentliche Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG 77
a) Die Grundrechtsbindung der vollziehenden Gewalt 78
aa) Die Grundrechtsbindung der privatrechtlich handelnden Verwaltung 79
(1) Überblick über den Meinungsstand 79
(2) Gründe für die Grundrechtsbindung privatrechtlich handelnder Verwaltung 81
(a) Ablehnung des aktivistischen Ansatzes 81
(b) Ablehnung des funktionalen Ansatzes 84
(c) Zustimmung zum institutionellen Ansatz 86
bb) Die Grundrechtsbindung privatrechtlich organisierter Verwaltung 87
(1) Überblick über den Meinungsstand 87
(2) Kriterien für die Grundrechtsbindung privatrechtlich organisierter Verwaltung 88
(a) Die öffentlich-rechtliche Organisationsform als hinreichendes, nicht aber notwendiges Kriterium 88
(b) Ablehnung der Rechtsträgerschaft als Kriterium 90
(c) Ablehnung des funktionalen Kriteriums der öffentlichen Aufgabe 92
(d) Das organisatorische Kriterium der Beherrschung 93
cc) Zwischenergebnis 97
b) Die Grundrechtsbindung des öffentlichen Auftraggebers 98
aa) Die klassischen Auftraggeber: Gebietskörperschaften 99
bb) Mittelbare Staatsverwaltung und öffentlich-rechtliche Organisationsform 99
cc) Privatrechtsförmige Unternehmen 99
dd) Verbände 102
ee) Natürliche Personen 102
ff) Baukonzessionäre 102
c) Zwischenergebnis 103
2. Der Bieter als Träger des Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 GG 104
3. Die subjektiven (staatverpflichtenden) Rechte im Vergaberecht 105
II. Zwischenergebnis 107
C. Geltung der europarechtlichen (Primär-)Rechtsschutzvorgaben im Vergaberecht 107
Kapitel 3: Grundlagen des vergaberechtlichen Rechtsschutzsystems 109
A. Das materielle Anspruchssystem 109
I. Der Anspruch aus § 97 Abs. 7 GWB 109
II. Inhalt des Anspruchs aus § 97 Abs. 7 GWB 110
1. Begrenzung auf bieterschützende Vergabevorschriften 110
2. Anspruch auf formell und materiell fehlerfreie Vergabeentscheidung 112
a) Die Verletzung materiell-rechtlicher Vorschriften 112
b) Die Verletzung formell-rechtlicher Vorschriften 112
3. Der Zuschlagserteilungsanspruch 114
a) Die Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers 114
b) Die Reduktion der Vertragsfreiheit 116
aa) Die Reduktion der Vertragspartnerwahlfreiheit 117
bb) Die Reduktion der Vertragsabschlussfreiheit 118
(1) Rechtsdogmatische Herleitung des Zuschlagserteilungsanspruchs 119
(2) Die entgegenstehende Vertragsabschlussfreiheit des Auftraggebers 121
B. Das prozessuale Durchsetzungssystem 123
I. Einführung in den Vergabe(primär)rechtsschutz 123
1. Das Verfahren vor der Vergabekammer 124
2. Das Verfahren vor dem Oberlandesgericht 124
II. Der vorbeugende Charakter des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes 125
III. Die Überprüfbarkeit der Vergabeentscheidung 127
Kapitel 4: Die Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung 130
A. Die Zuschlagserteilung und ihre Konsequenzen 130
I. Zivilrechtlicher Vertragsschluss durch den Zuschlag als Annahmeerklärung 131
1. Die zivilrechtliche Einordnung der Auftragsvergabe 131
2. Die zivilrechtliche Funktion der Zuschlagserteilung 133
II. Die Folgen der Qualifizierung als zivilrechtlicher Vertrag für die (Nicht-)Aufhebbarkeit der Zuschlagserteilung 134
1. Die grundsätzliche Nichtaufhebbarkeit zivilrechtlicher Verträge 134
2. Die Auswirkungen dieser Grundsätze auf die (Nicht-)Aufhebbarkeit des Zuschlags 135
3. Die Voraussetzung der Wirksamkeit von Vertrag und Zuschlag 137
a) Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen bieterschützende Vergabevorschriften 138
aa) Unwirksamkeit gem. § 134 BGB 138
(1) Aberkennung der Verbotsgesetzeigenschaft aus formellen Gründen 138
(2) Aberkennung der Verbotsgesetzeigenschaft aus materiellen Gründen 139
(3) Ausnahmsweise Anerkennung der Verbotsgesetzeigenschaft 140
(a) Das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB 141
(b) Die Zuschlagsverbote gem. § 118 Abs. 1 und 3 GWB 143
(c) Das Zuschlagsverbot gem. § 13 VgV 144
bb) Unwirksamkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB 146
b) Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen nicht-bieterschützende Vorschriften 147
c) Unwirksamkeit aufgrund eines Verstoßes gegen höherrangiges Recht 148
d) Zwischenergebnis: Die regelmäßige Wirksamkeit von Vertrag und Zuschlag 149
III. Die Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung 149
1. Der Begriff der Erledigung 150
2. Die Erledigung des Vergabeverfahrens 150
3. Die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens bzw. des Nachprüfungsbegehrens 151
a) Sinnlosigkeit des Nachprüfungsverfahrens nach Zuschlagserteilung 151
b) Keine Auswirkungen auf die Antragsbefugnis gem. § 107 Abs. 2 GWB 154
4. Die Erledigung des Bieteranspruchs 155
B. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung der Zuschlagserteilung mit den verfassungs- und europarechtlichen Primärrechtsschutzvorgaben 155
I. Die scheinbare Lösung des Problems: Die Vorabinformationspflicht 156
II. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit den verfassungsrechtlichen Primärrechtsschutzvorgaben 158
1. Anwendbarkeit des Rechtsschutzmaßstabs des Art. 19 Abs. 4 GG 158
a) Die Vorwirkung des Art. 19 Abs. 4 GG auf den behördlichen Rechtsschutz 158
b) Keine rechtspräklusive Wirkung der Zuschlagserteilung 159
2. Die Erledigungswirkung als Beschränkung der Rechtsschutzgarantie 161
3. Die Rechtfertigungsfähigkeit der Erledigungswirkung 161
a) Die Verfassungspositionen in der vergaberechtlichen Konkurrenzsituation 162
aa) Die Vertragsfreiheit 162
bb) Der pacta-sunt-servanda-Grundsatz 163
cc) Die Rechtssicherheit 164
dd) Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung 165
b) Effektiver Primärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung als Voraussetzung für die Rechtfertigung der Erledigungswirkung 165
aa) Funktionsfähigkeit der Verwaltung 165
bb) Rechtssicherheit 166
cc) Vertragsfreiheit 167
III. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit den europarechtlichen Primärrechtsschutzvorgaben 169
1. Die Vereinbarkeit der einstufigen Vergabe mit der RMRL 169
2. Die Vereinbarkeit der Erledigungswirkung mit der RMRL bei effektivem Vergabeprimärrechtsschutz vor Zuschlagserteilung 171
Kapitel 5: Schwächen des Primärrechtsschutzes vor Zuschlagserteilung 174
A. Die Vorabinformationspflicht gem. § 13 VgV 175
I. Formelle Wirksamkeit des § 13 VgV 176
1. Die Kongruenz von § 13 VgV mit § 97 Abs. 6 GWB 177
a) Formelle Bedenken: Begriffliche und inhaltliche Inkongruenz der Nichtigkeitsfolge mit § 97 Abs. 6 GWB? 178
aa) Die Kongruenz von § 13 S. 1 – 5 VgV mit § 97 Abs. 6 GWB 178
bb) Der systematische Zweckzusammenhang zwischen § 13 S. 1 – 5 mit S. 6 VgV 179
cc) Die Nichtigkeit als kartellvergaberechtliche und nicht zivilrechtliche Frage 180
b) Materielle Bedenken: Kongruenz von § 13 VgV mit den kartellvergaberechtlichen Grundsätzen? 181
aa) Kein Verstoß gegen den Grundsatz der Nichtaufhebbarkeit 182
bb) Kein Verstoß gegen den Unerheblichkeitsgrundsatz 183
(1) Systematische Begründung: § 13 S. 6 VgV als begründende Ausnahme 183
(2) Rationale Begründung: § 13 S. 6 VgV als rechtfertigende Ausnahme 184
2. Vereinbarkeit von § 13 S. 6 VgV mit Art. 20 Abs. 3 GG 189
3. Vereinbarkeit von § 13 S. 6 VgV mit der Rechtsmittelrichtlinie 189
II. Der Anwendungsbereich der Vorabinformation gem. § 13 VgV 190
1. Adressaten der Vorabinformation 190
a) Die zu Informierenden und Informierten des offenen Vergabeverfahrens 191
b) Die zu Informierenden und Informierten des nichtoffenen Vergabeverfahrens 191
c) Die zu Informierenden und Informierten des Verhandlungsverfahrens 192
d) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 193
2. Die Rechtsschutzfrist des § 13 S. 2 – 4 VgV 194
a) Fristbeginn 195
b) Fristumfang 197
aa) Die Kürze der Frist mit Blick auf das Erreichen des Zuschlagsverbots des § 115 Abs. 1 GWB 197
bb) Weitere faktische Fristverkürzungsmöglichkeiten 199
c) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 200
3. Inhalt und Umfang der Vorabinformation 202
a) Relevanz von Inhalt und Umfang 202
aa) Die Festlegung des Streitgegenstands im Nachprüfungsantrag 202
bb) Die Zulässigkeit und Begründetheit i. S. d. § 110 Abs. 2 GWB 204
cc) Das Kostenrisiko 204
b) Der erforderliche Inhalt und Umfang 205
c) Die Rechtsfolge einer unzureichenden Information 207
aa) Allgemeine Ablehnung der Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 6 VgV 207
bb) Keine „Rechtfertigung“ durch separate Nachprüfbarkeit der Vorabinformation i.R.d. § 107 ff. GWB 208
cc) Keine „Rechtfertigung“ durch die Überprüfung der Vorabinformation i.R.d. Nachprüfung der Zuschlagserteilung 209
d) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 210
III. Die de-facto-Vergabe 212
1. Wirksamkeit von de-facto-Vergaben 213
a) Keine Nichtigkeit gem. § 13 S. 6 VgV analog 213
b) Keine Nichtigkeit gem. § 134 BGB 216
aa) Kein Verbotsgesetzcharakter der §§ 97 Abs. 1 i.V.m. 101 Abs. 1 GWB 216
bb) Kein Verstoß gegen das Verbot von Umgehungsgeschäften 217
cc) Kein regelmäßiger Verstoß gegen das Verbotsgesetz aus Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV 218
c) Keine Nichtigkeit gem. § 138 BGB 219
d) Keine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht 220
2. Effektiver Primärrechtsschutz gegen de-facto-Vergaben 222
a) Die Zulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens 222
b) Keine Vorabinformationspflicht i.R.d. de-facto-Vergabe 225
aa) Keine unmittelbare Anwendbarkeit des § 13 VgVauf de-facto-Vergaben 225
(1) Grammatikalische Auslegung 226
(2) Systematische Auslegung 227
(3) Historische Auslegung 228
(4) Teleologische Auslegung 229
(5) Richtlinienkonforme Auslegung 231
bb) Partielle analoge Anwendung des § 13 VgVauf de-facto-Vergaben 233
(1) Partielle Analogiefähigkeit von § 13 VgV 234
(2) Planwidrige Regelungslücke 236
(a) Abstellen auf den Verordnungsgeber 236
(b) Abstellen auf den parlamentarischen Ermächtigungs- und Gesetzgeber 237
(3) Unvergleichbarkeit der Sachverhalte 238
(a) Die subjektive „Vorwerfbarkeit“ gegenüber dem Auftraggeber und die Zielrichtung der Informationspflicht 239
(b) Die „Bösgläubigkeit“ des erfolgreichen Bieters 241
(c) Die Rechtsunsicherheit aufgrund der Nichtigkeitsfolge 242
(4) Zwischenergebnis 244
cc) Zwischenergebnis und Lösungsvorschläge 245
(1) Die Relevanz der Rechtsschutzlücke 245
(2) Lösungsvorschläge 247
IV. Zwischenergebnis 249
B. Das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gem. §§ 102 ff. GWB 250
I. Das erstinstanzliche Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB 250
1. Die Voraussetzungen der zulässigen und zustellungsfähigen Antragstellung nach § 115 Abs. 1 GWB 251
a) Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags 251
b) Die Zustellungsfähigkeit des Nachprüfungsantrags 252
2. Die Voraussetzung der Zustellung des Nachprüfungsantrags gem. § 110 Abs. 2 GWB 253
a) Rechtsschutz gegen die ablehnende Zustellungsentscheidung vor Ablauf der Zuschlagsverbotsfrist des § 13 VgV 255
b) Rechtsschutz gegen die ablehnende Zustellungsentscheidung nach Ablauf der Zuschlagsverbotsfrist des § 13 VgV 256
c) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 257
3. Das Zuschlagsverbot nach bieterfreundlicher Vergabekammerentscheidung 258
II. Eilverfahren auf Gestattung der Zuschlagserteilung 261
1. Die zulässige Antragstellung gem. § 115 Abs. 2 S. 2 GWB 262
a) Die Zweiwochenfrist des § 115 Abs. 2 S. 1 GWB 262
b) Das Anwaltserfordernis gem. § 117 Abs. 3 GWB 263
2. Der eingeschränkte Prüfungskatalog 264
a) Die alleinige Grundlage der Interessenabwägung 264
b) Die (behauptete) Vorbestimmtheit der Interessenabwägung 266
3. Die Endgültigkeit der Entscheidung 270
4. Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 271
C. Gerichtlicher Rechtsschutz vor dem OLG 272
I. Das „zweitinstanzliche Zuschlagsverbot“ des § 118 Abs. 1 S. 1 u. 2 GWB 273
1. Die Tatbestandswirkung des vergaberechtlichen Suspensiveffekts 273
2. Die Voraussetzungen des Eintritts des Suspensiveffekts 276
a) Das Antragserfordernis bei ablehnenden Vergabekammerentscheidungen 276
b) Die Inkenntnissetzung des Auftraggebers gem. § 117 Abs. 4 GWB 277
c) Die offensichtliche Zulässigkeit der Beschwerde 279
d) Die „Untätigkeitsbeschwerde“ gem. § 116 Abs. 2 GWB 280
aa) Die Problematik der „Untätigkeitsbeschwerde“ 280
bb) Die Wirkung der Wiedereinsetzung 284
cc) Zwischenergebnis und Lösungsvorschlag 284
(1) Die Erweiterung der Rückwirkung auf das Zuschlagsverbot 285
(2) Die Sicherstellung einer ausreichenden Information des Antragstellers 286
(3) Die Modifizierung der Fiktionswirkung des § 116 Abs. 2 GWB 286
II. Die Verlängerung des Zuschlagsverbots gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB 287
1. Die Notwendigkeit der Verlängerung des Zuschlagsverbots 288
2. Die effektive Ausgestaltung des Verlängerungsrechtsschutzes gem. § 118 Abs. 1 S. 3 GWB 289
a) Die zweiwöchige Entscheidungsfrist gem. § 118 Abs. 1 S. 2 u. 3 GWB 289
b) Der eingeschränkte Prüfungskatalog des § 118 Abs. 2 GWB 292
c) Die Endgültigkeit der Entscheidung 295
3. Zwischenergebnis 295
III. Das Eilverfahren auf Gestattung der Zuschlagserteilung 297
1. Der eingeschränkte Prüfungskatalog gem. § 121 Abs. 1 S. 1 u. 2 GWB 298
2. Die Endgültigkeit der Entscheidung 301
3. Zwischenentscheidung und Lösungsvorschlag 302
Kapitel 6: Ausnahmen von der Erledigungswirkung 306
A. Vergabeprimärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung de lege lata 306
I. Bisherige Ablehnung eines Vergabeprimärrechtsschutzes nach Zuschlagserteilung 307
II. Primärrechtsschutz in anderen Verteilungssituationen 307
1. Die Entwicklung im Beamtenrecht 308
2. Die Entwicklung hinsichtlich der Einstellung in den öffentlichen Dienst 309
3. Die Entwicklung hinsichtlich der Vergabe von Marktständen 310
4. Der Stand des Primärrechtsschutzes in anderen Bereichen 310
5. Zwischenergebnis 310
III. Europarechtliche Entwicklung 311
1. Die Stadt-Halle-Entscheidung 311
2. Die Entscheidungen „Koppensteiner“ und „Santex“ 312
a) Effektivität auch im Einzelfall 312
b) Keine Auswirkung auf die Erledigungswirkung von Zuschlag und Vertrag 313
3. Die Entscheidungen „Bockhorn/Braunschweig“, „Müllentsorgungsdienste“ 314
a) Differenzierung zwischen Vertragsverletzung und Verletzungsfolgen 315
b) Die Folgen der Entscheidung 315
4. Zwischenergebnis 317
IV. Begründung einer Aufhebbarkeit von Zuschlag und Vertrag de lege lata 318
1. Trennung von Zuschlag und Vertrag 319
a) Die öffentlich-rechtliche Einordnung der Auftragsvergabe 320
b) Die Anwendung der Zweistufentheorie 322
c) Exkurs: Die Qualifizierung des Vergabevertrags als öffentlich-rechtlicher Vertrag 324
2. Aufhebbarkeit von Zuschlag und Vertrag 324
a) Primärrechtsschutzgewährleistung nach Zuschlagserteilung 325
aa) Anspruch auf Verpflichtung zur Inanspruchnahme eines Vertragsauflösungsrechts 325
(1) Kein Ausschluss des materiell-rechtlichen Anspruchs durch die Zuschlagserteilung 326
(2) Verfassungsrechtliche Bedenken 327
bb) Geltendmachung des Anspruchs im Nachprüfungsverfahren 328
b) Begründung vertraglicher Auflösungsrechte 330
aa) Vereinbarungsunabhängige Vertragsauflösungsrechte 330
(1) § 8 VOB/B 330
(2) Kündigung aus wichtigem Grund 331
(3) Wegfall der Geschäftsgrundlage 331
(4) Andere Vertragsauflösungsrechte 332
bb) Vereinbarungsabhängige Vertragsauflösungsrechte 332
V. Zwischenergebnis 332
B. Vergabeprimärrechtsschutz nach Zuschlagserteilung de lege ferenda 332
Literaturverzeichnis 335
Sachverzeichnis 364