Vertragsänderungen unter dem Blickwinkel des Vergaberechts. (eBook)

Vorwort 8
Inhaltsübersicht 10
Inhaltsverzeichnis 14
Einleitung 26
A. Die Ziele des europäischen und nationalen Vergaberechts 26
I. Ziele des europäischen Vergaberechts 26
II. Ziele des deutschen Vergaberechts 28
B. Rechtstatsächliche Bedeutung des Vergaberechts 30
C. Fragestellung und Gang der Untersuchung 34
I. Fragestellung 34
II. Gang der Untersuchung 36
Teil 1: Untersuchungsgegenstand und Rechtsgrundlagen 38
Kapitel 1: Fallgestaltungen von Vertragsänderungen 38
A. Änderungen vertraglicher Vereinbarungen in zeitlicher Hinsicht 39
I. Vertragsverlängerungsklauseln 40
1. Optionale Verlängerungsklauseln 40
2. Automatische Verlängerungsklauseln 41
II. Langfristige Verträge mit Kündigungsklauseln 42
III. Vertragsverlängerungsvereinbarungen 45
B. Änderungen vertraglicher Vereinbarungen in inhaltlicher Hinsicht 45
I. Änderungen am Leistungsgegenstand 46
1. Erweiterungen des Leistungsumfangs 46
2. Reduzierungen des Leistungsumfangs 49
3. Austausch von Leistungsbestandteilen 49
II. Änderungen der Vergütung bzw. des Preises 50
III. Änderungen des Vertragspartners 51
C. Kombinationsmöglichkeiten 51
D. Ergebnis: Die zu untersuchenden Fallgruppen 52
I. Nachträgliche Vertragsänderungen durch Parteivereinbarung 54
II. Vertragsverlängerungen durch Nichtausüben eines Kündigungsrechts 55
III. Vertragsänderungen auf der Grundlage von Optionsrechten 55
IV. Leistungserweiterungen auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen 56
Kapitel 2: Vertragsänderungen unter dem Blickwinkel der Privatautonomie 56
A. Vergaberecht als Teil des Privatrechts 57
B. Inhalt und Herleitung der Privatautonomie 60
C. Das Meinungsbild in Literatur und Rechtsprechung 63
D. Stellungnahme und Untersuchung der Privatautonomie zugunsten öffentlicher Auftraggeber 65
I. Staatliche öffentliche Auftraggeber 67
1. Grundrechtsfähigkeit staatlicher öffentlicher Auftraggeber 68
a) Grundrechtsfähigkeit staatlicher Auftraggeber in Form von juristischen Personen des öffentlichen Rechts 69
b) Grundrechtsfähigkeit staatlicher Auftraggeber in Form von juristischen Personen des Privatrechts 71
c) Zwischenergebnis 72
2. Fähigkeit zum selbstbestimmten Handeln 73
a) Meinungsstand 74
b) Stellungnahme 78
3. Ergebnis 79
II. Nichtstaatliche öffentliche Auftraggeber 80
1. Grundrechtsfähigkeit nichtstaatlicher öffentlicher Auftraggeber 81
a) Grundrechtsfähigkeit nichtstaatlicher öffentlicher Auftraggeber ohne staatliche Beteiligung 81
b) Grundrechtsfähigkeit nichtstaatlicher öffentlicher Auftraggeber mit staatlicher Beteiligung 83
c) Zwischenergebnis 86
2. Fähigkeit zum selbstbestimmten Handeln 86
a) Nichtstaatliche öffentliche Auftraggeber ohne staatliche Beteiligung 86
b) Nichtstaatliche öffentliche Auftraggeber mit staatlicher Beteiligung 87
3. Zwischenergebnis 89
4. Kollision von Vertragsfreiheit und Vergaberecht 90
a) Vergaberecht als Schranke der Privatautonomie 90
b) Rechtfertigung der Einschränkung der Privatautonomie 91
aa) Öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB 92
bb) Öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 4 Alt. 1 GWB 94
cc) Öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 und 6 GWB 96
5. Ergebnis 97
E. Ergebnis 98
Kapitel 3: Die Rechtsgrundlagen und Rechtsgrundsätze des Vergaberechts 99
A. Rechtsgrundlagen des Vergaberechts 99
I. Die europäischen Vergaberichtlinien 99
1. Die klassische Vergabekoordinierungsrichtlinie 100
2. Die Sektorenkoordinierungsrichtlinie 102
3. Die Rechtsmittelrichtlinien 102
II. Nationales Vergaberecht 104
1. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen 106
2. Die Vergabeverordnung 106
3. Die Vergabe- und Vertragsordnungen 107
4. Vergaberecht als Umsetzungsrecht 108
III. Zusammenfassung der geltenden Rechtsgrundlagen 109
B. Grundsätze des Vergaberechts 109
I. Der Wettbewerbsgrundsatz 110
II. Das Gebot der Gleichbehandlung 112
III. Das Transparenzgebot 114
C. Zusammenfassung 115
Teil 2: Vergaberechtliche Würdigung der Vertragsänderungen 117
Kapitel 4: Nachträgliche Vertragsänderungen durch Parteivereinbarung 117
A. Vergaberechtliche Problemstellung 117
B. Vergaberechtliche Zulässigkeitsanforderungen 118
I. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 118
1. Europarechtliche Rechtsprechung 118
2. Nationale Rechtsprechung 119
3. Literatur 122
4. Ergebnis: Die zu untersuchenden Tatbestände 124
II. Änderungsmöglichkeiten auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen 125
1. Änderungsklauseln nach VOB/B bzw. VOL/B 126
a) Änderungen der Leistungen nach § 1 Nr. 3 VOB/B 127
b) Beauftragung zusätzlicher Leistungen nach § 1 Nr. 4 VOB/B 132
c) Änderungen der Leistungen nach § 2 VOL/B 135
2. Änderungsklauseln außerhalb der VOL/B bzw. VOB/B 137
a) Vertragliche Änderungsvorbehaltsklauseln 137
b) Preisgleitklauseln 140
aa) Arten von Preisgleitklauseln 141
bb) Anforderungen an die Vereinbarung von Preisgleitklauseln 142
cc) Inhaltskontrolle von Preisgleitklauseln 145
3. Ergebnis 146
III. Ausnahmetatbestände im Vergaberecht für Leistungsänderungen 147
1. Regelungen im europäischen und deutschen Vergaberecht 147
2. Ausnahmetatbestände des Verhandlungsverfahrens ohne Vergabebekanntmachung 148
a) Auftrag nur vom Vertragspartner ausführbar 148
b) Beauftragung zusätzlicher Lieferleistungen 151
c) Beauftragung zusätzlicher Bau- und Dienstleistungen 153
d) Wiederholung gleichartiger Leistungen 156
3. Keine analoge Anwendbarkeit der Ausnahmetatbestände 158
4. Ergebnis 159
IV. Vergaberechtliche Relevanz von Vertragsänderungen durch Parteivereinbarung 159
1. Änderungen des Entgelts bzw. der Vergütung 161
2. Änderungen des Leistungsumfangs 163
3. Austausch einzelner Leistungskomponenten 166
4. Verlängerungen der Vertragslaufzeit 167
5. Änderungen des Vertragspartners des öffentlichen Auftraggebers 170
C. Ergebnis 176
Kapitel 5: Vertragsverlängerungen durch Nichtkündigung 179
A. Vergaberechtliche Problemstellung 180
B. Vergaberechtliche Zulässigkeitsanforderungen 181
I. Regelungen im deutschen und europäischen Vergaberecht 181
II. Langfristige Verträge und Kündigungsklauseln 181
1. Vergaberechtliche Anforderungen an den Abschluss langfristiger Verträge 182
a) Erste Ansicht – Zulässigkeit von Verträgen mit unbestimmter Dauer 182
b) Zweite Ansicht – Verletzung des Wettbewerbsgebots 183
c) Eigene Auffassung und Herleitung eines Regel-Ausnahme-Prinzips 185
aa) Keine Herleitung einer generellen Zulässigkeit 185
bb) Zulässigkeitsanforderungen an langfristige Verträge und Verträge mit automatischen Verlängerungsklauseln 187
(1) Regelvertragslaufzeiten im Vergaberecht (Regel-Ausnahme-Prinzip) 187
(2) Sachliche Rechtfertigung langer Vertragslaufzeiten 188
(3) Begrenzung automatischer Verlängerungsklauseln 190
(4) Aufnahme von Kündigungsklauseln in langfristige Verträge 191
d) Ergebnis 192
2. Vergaberechtlicher Umgang mit Kündigungsklauseln 193
a) Herrschende Ansicht – Rechtliche Irrelevanz der Nichtkündigung 193
b) EuGH – Zulässigkeit eines Kündigungsverzichts 195
c) Eigene Auffassung – Vergaberechtliche Relevanz der Nichtkündigung 196
aa) Nichtkündigung als Handeln durch Unterlassen 197
bb) Pflicht zur Prüfung der Kündigungsvoraussetzungen 198
cc) Pflicht zur Kündigung bei Ermessensreduzierung auf Null 199
(1) Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Auftragsvergabe 200
(2) „Kündigungspflicht“ wegen kollusiven Zusammenwirkens 203
(3) Pflicht zur Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen 203
(4) Pflicht zur Kündigung wegen Wegfalls der Rechtfertigung 205
(5) Ermessensreduzierung aus dem Wettbewerbsrecht 206
(6) Altverträge 209
(a) Grundsatz des Bestandsschutzes von Altverträgen 209
(b) Ausnahme bei Änderungen des Vertrages 210
d) Ergebnis 212
C. Ergebnis 214
Kapitel 6: Vertragsänderungen auf der Grundlage von Optionsrechten 216
A. Ausgangslage 216
I. Begriffsbestimmung 216
1. Zivilrechtliche Grundsätze 216
2. Begriffskonkretisierung im Vergaberecht 217
II. Abgrenzungen 219
1. Unverbindlicher Hinweis 219
2. Vorverträge 219
3. Rahmenverträge 220
4. Wahl- bzw. Alternativpositionen 221
5. Bedarfs- bzw. Eventualpositionen 221
B. Vergaberechtliche Problemstellung 223
C. Vergaberechtliche Zulässigkeitsanforderungen 224
I. Regelungen im europäischen und deutschen Vergaberecht 224
II. Rechtmäßigkeitsanforderungen an Optionsklauseln 225
1. Vergaberechtliche Anforderungen an die Vereinbarung von Optionsklauseln 226
a) Vergabewille des öffentlichen Auftraggebers 227
b) Beachtung des Wettbewerbsgebots – Vertragslaufzeit 229
c) Bestimmung der wesentlichen Vertragsgrundlagen 231
d) Anforderungen an die Gewichtung zwischen Haupt- und Optionsleistung 232
aa) Anteil der optionalen Leistungen in der Ausschreibung 232
bb) Gewichtung der optionalen Leistungen im Rahmen der Wertung der Angebote 234
e) Zumutbarkeit optionaler Leistungen 235
aa) Das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung 236
(1) Vergaberechtliche Bestimmungen und Grundlagen 236
(2) Begriffsdefinitionen „eindeutig“ und „erschöpfend“ 236
(3) Grenzen des Gebots der eindeutigen Leistungsbeschreibung 238
(4) Eindeutige Leistungsbeschreibung bei Optionsklauseln 238
bb) Verbot der Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse 239
(1) Vergaberechtliche Bestimmungen 239
(2) Begriff des ungewöhnlichen Wagnisses 240
(3) Grenzen des Verbots 242
(a) Gewöhnliche Wagnisse 242
(b) Kalkulierbare Wagnisse 243
(c) Ausgleichsmöglichkeiten 244
(4) Ungewöhnliche Wagnisse bei der Ausschreibung von Optionen 245
f) Inhaltskontrolle von Optionsklauseln 248
aa) Unangemessen lange oder unbestimmte Fristen 248
bb) Bindefristen im Rahmen von Optionsklauseln 249
g) Ergebnis 252
2. Vergaberechtliche Anforderungen an die Ausübung von Optionsrechten 253
a) Die Optionsausübung als Vollzug des Ursprungsvertrages 253
b) Ermessen bezüglich der Wahrnehmung des Optionsrechts 254
c) Ermessensreduzierung auf Null 255
d) Ergebnis 256
D. Ergebnis 257
Kapitel 7: Leistungserweiterungen auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen 259
A. Ausgangslage 259
I. Begriffsbestimmung 260
II. Sinn und Zweck von Rahmenvereinbarungen 260
III. Bindungswirkungen von Rahmenvereinbarungen 261
1. Einseitig verbindliche Rahmenvereinbarungen 261
2. Beidseitig verbindliche Rahmenvereinbarungen 262
3. Unverbindliche Rahmenvereinbarungen 263
B. Vergaberechtliche Problemstellung 264
C. Vergaberechtliche Zulässigkeitsanforderungen 265
I. Regelungen im europäischen und nationalen Vergaberecht 265
1. Regelungen im europäischen Vergaberecht 265
a) Rahmenvereinbarungen im Bereich klassischer öffentlicher Aufträge 266
b) Rahmenvereinbarungen im Sektorenbereich 267
2. Regelungen im nationalen Vergaberecht 267
a) Rechtslage vor Inkrafttreten der Vergabekoordinierungsrichtlinien 267
b) Rahmenvereinbarungen im Sektorenbereich 268
c) Rahmenvereinbarungen im Bereich klassischer Liefer- und Dienstleistungen 268
d) Rahmenvereinbarungen im Bereich von Bauleistungen und freiberuflichen Leistungen 269
aa) Unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinienbestimmungen 269
bb) Analoge Anwendung der Bestimmungen zu Rahmenvereinbarungen 272
II. Vergaberechtliche Anforderungen an Inhalt und Abschluss von Rahmenvereinbarungen 273
1. Anwendung der Vergabebestimmungen und der Vergabegrundsätze 273
2. Inhalt der Rahmenvereinbarung 276
a) Der in Aussicht genommene Preis 277
b) Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen 278
c) Zeitraum der Einzelaufträge 280
d) Beschreibung des Leistungsgegenstandes 281
3. Laufzeitbeschränkungen 282
4. Missbrauchsverbot und Wettbewerbsgebot 284
a) Verbot der Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse 284
b) Verbot der Zusammenfassung unterschiedlicher Leistungen 286
c) Verbot der Ausschreibung zu vergabefremden Zwecken 286
d) Verbot der Verfälschung des Wettbewerbsergebnisses 286
e) Verbot der Mehrfachvergabe von Rahmenvereinbarungen 287
5. Die Anzahl der Vertragspartner 287
6. Ergebnis 289
III. Vergaberechtliche Anforderungen an die Vergabe der Einzelaufträge 290
1. Grundsätze zur Vergabe der Einzelaufträge 290
a) Die Rahmenvereinbarung als Grundlage der Auftragsvergabe 290
b) Auftragsvergabe an die Vertragspartner der Rahmenvereinbarung 291
c) Verbot grundlegender Änderungen 292
2. Verfahren zur Vergabe der Einzelaufträge 294
a) Rahmenvereinbarungen mit einem Unternehmen 294
b) Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen 295
aa) Abschließende Festlegung der Bedingungen 295
bb) Nichtabschließende Festlegung der Bedingungen 296
(1) Konsultation der Unternehmen 297
(2) Frist zur Angebotsabgabe 298
(3) Form der Angebote 299
(4) Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot 299
3. Ergebnis 300
IV. Besonderheiten im Sektorenbereich 301
1. Vergaberechtlicher Wettbewerb um die Rahmenvereinbarung 301
2. Vergaberechtlicher Wettbewerb um die Einzelaufträge 302
3. Missbrauchsverbot 304
D. Ergebnis 305
Teil 3: Rechtsfolgen und Primärrechtsschutz bei vergaberechtswidrigen Vertragsänderungen 308
Kapitel 8: Rechtsfolgen vergaberechtswidriger Vertragsänderungen 308
A. Rechtsfolgen nach Gemeinschaftsrecht 309
I. Gemeinschaftsrechtswidrigkeit von De-facto-Vergaben 310
II. Änderungen der Rechtsmittelrichtlinien 311
III. Rechtsfolgen vergaberechtswidriger Vertragsänderungen 312
B. Rechtsfolgen nach nationalem Vergaberecht 313
I. Rechtsfolgen für De-facto-Vergaben vor Inkrafttreten des GWB n. F. 313
1. Streitstand zu den Rechtsfolgen von De-facto-Vergaben vor Inkrafttreten des GWB n. F. 314
a) Herleitung einer Nichtigkeit des Vertragsschlusses 314
aa) Nichtigkeitsfolge aus § 13 Satz 6 VgV a. F. 314
bb) Nichtigkeit gemäß § 134 BGB 317
cc) Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit des Vertragsschlusses 319
b) Keine Herleitung einer Nichtigkeitsfolge aus dem Vergaberecht 320
2. Stellungnahme zu den Rechtsfolgen von De-facto-Vergaben vor Inkrafttreten des GWB n. F. 322
II. Rechtsfolgen für De-facto-Vergaben nach Inkrafttreten des GWB n. F. 327
C. Ergebnis 329
Kapitel 9: Primärrechtsschutz gegen vergaberechtswidrige Vertragsänderungen 330
A. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben zum Primärrechtsschutz 331
I. Rechtsschutzvorgaben nach der RMR a. F. 331
1. Maßgebliche Richtlinienvorschriften 331
2. Auslegung der Rechtsmittelrichtlinien 332
II. Rechtsschutzvorgaben unter Zugrundelegung der RMR-ÄnderungsRL 334
III. Zusammenfassung 335
B. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nach nationalem Recht 336
I. Primärrechtschutz für De-facto-Vergaben vor Inkrafttreten des GWB n. F. 337
1. Statthaftigkeit von Nachprüfungsverfahren gegen De-facto-Vergaben 337
2. Antragsbefugnis und Rechtsschutzinteresse 340
3. Rügeobliegenheit bei unterlassenem Vergabeverfahren 340
4. Zusammenfassung 344
II. Primärrechtsschutz für De-facto-Vergaben nach Inkrafttreten des GWB n. F. 344
C. Primärrechtsschutz bezogen auf vergaberechtswidrige Vertragsänderungen 345
I. Primärrechtsschutz gegen Vertragsänderungen durch Parteivereinbarung 345
1. Rechtsschutz unter Zugrundelegung der RMR-ÄnderungsRL 346
2. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz vor Inkrafttreten des GWB n. F. 347
a) Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens 347
b) Antragsbefugnis und Rügeobliegenheit 348
3. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nach Inkrafttreten des GWB n. F. 349
4. Ergebnis 350
II. Rechtsschutz gegen Vertragsverlängerungen durch Nichtkündigung 350
1. Rechtsschutz unter Zugrundelegung der RMR-ÄnderungsRL 351
2. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz vor Inkrafttreten des GWB n. F. 352
a) Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens 352
b) Antragsbefugnis und Rügeobliegenheit 354
3. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nach Inkrafttreten des GWB n. F. 355
4. Ergebnis 356
III. Rechtsschutz gegen Vertragsänderungen auf der Grundlage von Optionsrechten 356
1. Rechtsschutz unter Zugrundelegung der RMR-ÄnderungsRL 357
a) Vergaberechtswidrige Ausgestaltung der Option 357
b) Vergaberechtswidrige Ausübung des Optionsrechts 357
c) Nachträgliche Vereinbarung einer optionalen Leistung 358
2. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz vor Inkrafttreten des GWB n. F. 358
a) Vergaberechtswidrige Ausgestaltung der Option 359
b) Vergaberechtswidrige Ausübung des Optionsrechts 359
c) Nachträgliche Vereinbarung einer optionalen Leistung 361
3. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nach Inkrafttreten des GWB n. F. 361
a) Vergaberechtswidrige Ausgestaltung der Option 361
b) Vergaberechtswidrige Ausübung des Optionsrechts 362
c) Nachträgliche Vereinbarung einer optionalen Leistung 363
4. Ergebnis 363
IV. Rechtsschutz gegen Leistungserweiterungenauf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen 364
1. Rechtsschutz unter Zugrundelegung der RMR-ÄnderungsRL 365
a) Verfahren zur Vergabe der Rahmenvereinbarung 365
b) Vergabe der Einzelaufträge 365
2. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz vor Inkrafttreten des GWB n. F. 366
a) Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens 366
aa) Vergabeverfahren zum Abschluss der Rahmenvereinbarung 366
bb) Vergabe der Einzelaufträge 367
b) Antragsbefugnis und Rügeobliegenheit 368
3. Vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nach Inkrafttreten des GWB n. F. 369
a) Verfahren zur Vergabe der Rahmenvereinbarung 369
b) Vergabe der Einzelaufträge 369
4. Ergebnis 370
D. Ergebnis 371
Teil 4: Ergebnisse der Untersuchung 376
A. Keine privatautonome Vertragsgestaltungsfreiheit öffentlicher Auftraggeber 376
B. Umgehung des Vergaberechts durch Vertragsgestaltung 377
I. Nachträgliche Vertragsänderungen durch Parteivereinbarung 377
II. Vertragsverlängerungen durch Nichtkündigung 379
III. Vertragsänderungen auf der Grundlage von Optionsrechten 380
IV. Leistungserweiterungen auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen 381
C. Nichtigkeit vergaberechtswidriger Vertragsänderungen 382
D. Primärrechtsschutz gegen vergaberechtswidrige Vertragsänderungen 383
Literaturverzeichnis 387
Sachverzeichnis 403